論業(yè)主大會的民事主體定位*

連重陽

（中央財經(jīng)大學法學院,北京100081）

由于各種原因，物業(yè)小區(qū)中設立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會非常困難。為緩解這一難題，2020年5 月28 日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議審議通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“民法典”）第277 條第2 款增加了居民委員會，作為設立業(yè)主大會、選舉業(yè)主委員會的指導和協(xié)助單位。由此可以預想未來全國商品房小區(qū)中將大量增加業(yè)主大會、業(yè)主委員會。然而遺憾的是，民法典對學界一直爭論的業(yè)主大會、業(yè)主委員會的民事主體定位問題卻未有回應。

我國學界對業(yè)主大會、業(yè)主委員會的民事主體定位問題，已經(jīng)作了較多的討論，其觀點主要有以下四類：一是主張?zhí)岢鰳I(yè)主組織（業(yè)主團體）的概念，讓業(yè)主大會回歸決策機構(gòu)的本位，業(yè)主委員會是其執(zhí)行機構(gòu)，認定業(yè)主組織為民事主體之法人①參見梅夏英《民法典編纂中所有權規(guī)則的立法發(fā)展與完善》，《清華法學》，2018年第2期，第37頁；吳國平《論業(yè)主團體法律地位的確立》，《北方法學》，2008年第5期，第60-63頁?；蚍欠ㄈ私M織②參見郭升選《論業(yè)主團體民事主體地位的重塑》，《西北大學學報》（哲學社會科學版），2009年第3期，第141-144頁；劉保玉、孫超《論業(yè)主委員會的法律地位——從實體法與程序法的雙重視角》，《政治與法律》，2009年第2期，第35頁。；二是主張業(yè)主大會為民事主體之法人③參見陳華彬《建筑物區(qū)分所有權法》，北京：中國政法大學出版社，2018年，第274頁；朱濤《業(yè)主大會法律問題研究：民事主體理論的視角》，北京：法律出版社，2016年，第142頁?；蚍欠ㄈ私M織④參見于鳳瑞《民法典編纂中業(yè)主大會的法律屬性與財產(chǎn)責任》，《北方法學》，2018年第6期，第44-53頁；孟強《論業(yè)主大會的訴訟主體資格》，《政治與法律》，2009年第8期，第34-39頁。，抑或僅認可業(yè)主大會為民事主體，但具體法人或非法人組織仍需探討；⑤參見王利明《物權法研究（上）》（第3版），北京：中國人民大學出版社，2013年，第623頁；崔建遠《物權法》（第3版），北京：中國人民大學出版社，2014年，第214頁。三是主張業(yè)主大會、業(yè)主委員會均為民事主體之非法人組織；⑥需要說明的是，該部分由郭明瑞教授執(zhí)筆。參見張鳴起《民法總則專題講義》，北京：法律出版社，2018年，第302頁。四是僅認可業(yè)主大會或業(yè)主委員會的訴訟主體地位，但不認可其民事主體地位⑦參見孟強《論業(yè)主大會的訴訟主體資格》，《政治與法律》，2009年第8期，第34-39頁；夏永全《〈物權法〉視角下的業(yè)主大會與業(yè)主委員會——以法的可訴性為中心》，《北方法學》，2007年第5期，第133-140頁。。除了學術觀點的分歧外，現(xiàn)有學術討論還有如下局限：一是針對業(yè)主大會、業(yè)主委員會之間的關系缺乏清晰的厘定；二是多從域（境）外立法比較、歷史演進、價值論角度分析論證，囿于民法總則頒布時間等因素，對現(xiàn)有立法的重視程度不夠，尤其缺少對民法總則關于民事主體規(guī)定的重視；三是針對爭論各方之間觀點的實質(zhì)性差異，缺少正面回應，其結(jié)論也往往難以應對司法實踐中的難題。有鑒于此，本文擬在檢視我國現(xiàn)有法律規(guī)范與司法實踐的基礎上，界定業(yè)主大會，重點從法教義學視角，①學界對法教義學的內(nèi)涵理解不完全一致，本文采用許德風老師的觀點，法教義學是以法律文本為依據(jù)，依照法律規(guī)范的內(nèi)在邏輯和體系要求解釋、應用及發(fā)展法律的做法。參見許德風《法教義學的應用》，《中外法學》，2013年第5期，第937頁。論證其民事主體定位。筆者贊同業(yè)主大會應當為民事主體之法人的觀點，且認為其應當為非營利法人中單獨的一類。希冀本文為未來可能的特別立法提供支援，抑或立法未有明定時，亦可提供解釋適用的指引。

一、現(xiàn)有法律規(guī)范與司法實踐的檢視

（一）法律關于業(yè)主大會、業(yè)主委員會的規(guī)定

民法典第277 條第1 款規(guī)定：“業(yè)主可以設立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會。”該條款沿用了物權法的表述，其是物業(yè)小區(qū)成立業(yè)主大會、業(yè)主委員會的法律依據(jù)。第280條規(guī)定的是業(yè)主大會、業(yè)主委員會決定的效力，其對業(yè)主具有約束力。同時，賦予業(yè)主個人救濟的權利，即業(yè)主可以向人民法院主張撤銷權。第284條規(guī)定業(yè)主可以通過決議，委托物業(yè)服務企業(yè)管理建筑物及其附屬設施，并可以更換物業(yè)服務企業(yè)。第286 條第2 款規(guī)定依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約的規(guī)定，業(yè)主大會、業(yè)主委員會有維護物業(yè)小區(qū)環(huán)境衛(wèi)生及公共秩序的權利。

如上所述，關于業(yè)主大會、業(yè)主委員會民事主體方面有以下四個方面的問題：一是民法典對業(yè)主大會、業(yè)主委員會的民事主體定位不明確。二是業(yè)主大會、業(yè)主委員會的決議，對業(yè)主具有約束力，并賦予業(yè)主的撤銷權，必然導致業(yè)主大會、業(yè)主委員會成為訴訟中的被告，進而，引起敗訴后責任承擔的問題。三是，業(yè)主大會、業(yè)主委員會不僅對內(nèi)有管理行為，而且還要與組織外部的民事主體交往，例如物業(yè)服務企業(yè)，若發(fā)生糾紛，則涉及誰有權，依誰的名義解決糾紛的問題。四是，法律賦予了業(yè)主大會、業(yè)主委員會管理權，但未明確賦予其訴訟權利，則涉及如何保障其管理權的問題。需要說明的是，曾經(jīng)在物權法立法過程中，規(guī)定了業(yè)主大會、業(yè)主委員會有訴訟主體資格，但立法機關認為其“沒有獨立的財產(chǎn)，難以承擔敗訴后的民事責任”[1]，故而取消了規(guī)定。

（二）司法機關的觀點及實踐

立法沉默不會帶來糾紛的減少，反而往往會導致更多的糾紛。事實上，早在2003年8月，最高人民法院已經(jīng)對業(yè)主委員會能否起訴作出過回復，業(yè)主委員會在一定的條件下，可以作為民事訴訟法中的“其他組織”，以自己的名義提起訴訟。②《最高人民法院關于金湖新村業(yè)主委員會是否具備民事訴訟主體資格請示一案的復函》，（2002）民立他字第46號。2005 年8 月，最高人民法院又對業(yè)主委員會能否作為民事訴訟中的“被告”作了回復，業(yè)主委員會可以作為被告參加訴訟。③《最高人民法院關于春雨花園業(yè)主委員會是否具有民事訴訟主體資格的復函》，（2005）民立他字第8號。2009 年5 月，《最高人民法院關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第2 條④《最高人民法院關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》，法釋（2009）8號。規(guī)定了關于物業(yè)管理的糾紛，業(yè)主委員會可以起訴到人民法院。如果說最高人民法院前兩個回復是對具體個案的指導，不具有強制的普遍約束力，但是司法解釋的發(fā)布則對全國的所有法院都具有約束力，換言之，在涉及物業(yè)管理的糾紛方面，最高人民法院根據(jù)客觀現(xiàn)實作出了突破性規(guī)定。⑤需要說明的是，同期出臺的《最高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》在其征求意見稿中第13條明確規(guī)定了業(yè)主委員會和業(yè)主大會的訴訟主體資格，但遺憾的是正式公布時，刪除了相關規(guī)定。朗琴園小區(qū)業(yè)委會與潤博公司的業(yè)主共有權糾紛一案，該案確認了業(yè)主委員會可以作為全體業(yè)主的代表對涉及業(yè)主共同利益的公共事務行使起訴的權利。⑥參見奚曉明《民事審判指導與參考》，北京：法律出版社，2010年，第219-226頁。徐州西苑藝君花園（一期）業(yè)主委員會與徐州中川房地產(chǎn)開發(fā)有限公司物業(yè)管理用房所有權確認糾紛一案，該案的重要意義在于也是確認了業(yè)主委員會的民事訴訟主體資格。⑦參見《最高人民法院公報》，2014年第6期。需要注意的是，上述兩則案例中的業(yè)主委員會作為訴訟中的原告，均須業(yè)主大會的授權。由此可知，最高人民法院通過指導具體案例、發(fā)布司法解釋、刊登典型案例的方式，明確了在涉及物業(yè)管理糾紛案件時，業(yè)主委員會具備民事訴訟主體資格，其作為原告時，應當有業(yè)主大會的授權。但是“業(yè)主委員會具備民事訴訟主體資格”的說法是不嚴謹?shù)摹?/p>

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)，依“業(yè)主委員會”為當事人進行搜索，共有30 922件案件，其中依法院層級為條件篩選：最高法院25 件、高級法院1 140 件、中級法院8 806 件、基層法院24 586 件；依地域及法院為條件篩選：全國各省、市、自治區(qū)，包括最高人民法院、新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設兵團分院，均有案件受理。依“業(yè)主大會”為當事人進行搜索，共有1 216件案件，其中依法院層級為條件篩選：高級法院47件、中級法院506 件、基層法院768 件；依地域及法院為條件篩選：全國共有25 個省、市、自治區(qū)的法院，受理案件。①需要說明的是，該數(shù)據(jù)為，2019年8月7日，筆者通過中國裁判文書網(wǎng)，分別依當事人為業(yè)主委員會、業(yè)主大會作條件進行搜索的結(jié)果，法院層級和地域的數(shù)據(jù)同步顯示。另外，筆者通過中國裁判文書網(wǎng)，查閱“業(yè)主委員會”為被執(zhí)行人的案例，發(fā)現(xiàn)人民法院在執(zhí)行案件中不僅可以執(zhí)行“業(yè)主委員會”名下的財產(chǎn)，而且有時可以執(zhí)行“業(yè)主大會”名下的財產(chǎn)，②參見北京市通州區(qū)人民法院執(zhí)行裁定書，（2015）年通執(zhí)異字第06178號，（2015）年通執(zhí)異字第06179號，（2015）通執(zhí)異字第7145號，（2017）京0112執(zhí)異68號，（2018）京0112執(zhí)異316號。有時法院會終結(jié)本次執(zhí)行，③參見上海市第二中級人民法院執(zhí)行裁定書，（2017）滬02執(zhí)731號之一。但未有發(fā)現(xiàn)將業(yè)主列為被執(zhí)行人的情形。查閱以“業(yè)主大會”為被執(zhí)行人案例時，當業(yè)主大會名下沒有財產(chǎn)時，也未有發(fā)現(xiàn)將業(yè)主列為被執(zhí)行人的情形。由此可知，司法實踐中人民法院實則是采取了“雙訴訟主體”的做法，但具體又有不同。人民法院對業(yè)主委員會的訴訟主體資格認識較為一致，均認可其訴訟主體地位，即業(yè)主委員會可以自己的名義參與訴訟。對業(yè)主大會的訴訟主體地位認識不一致，有的法院認為其可以自己的名義作為訴訟主體，④參見天津市紅橋區(qū)人民法院一審民事判決書，（2019）津0106民初2337號。有的法院則認為其不具備訴訟主體資格，須由業(yè)主委員會起訴。⑤參見上海市虹口區(qū)人民法院一審民事裁定書，（2018）滬0109民初4672號。另外，業(yè)主委員會、業(yè)主大會敗訴后執(zhí)行的問題，司法實踐并不統(tǒng)一，但總體來說，人民法院較為傾向地認為業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)、代表機構(gòu)，業(yè)主委員會敗訴后可以執(zhí)行業(yè)主大會的財產(chǎn)，甚至可以執(zhí)行業(yè)主大會名下的房屋公共維修基金。⑥參見上海市靜安區(qū)人民法院執(zhí)行裁定書，（2017）滬0106執(zhí)異209號；上海市第二中級人民法院執(zhí)行裁定書，（2018）滬02執(zhí)復3號。

前述司法實踐之混亂，其根源在于當前我國對業(yè)主大會、業(yè)主委員會之民事主體地位缺乏準確界定，業(yè)主大會、業(yè)主委員會之間的關系尚未厘清。因此，準確厘定業(yè)主大會、業(yè)主委員會的民事法律主體地位具有重要意義。值得注意的是，人民法院普遍認為業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)、代表機構(gòu)，業(yè)主委員會參與民事訴訟，需要業(yè)主大會的授權，其權利能力范圍僅限于物業(yè)管理活動，其敗訴后可以執(zhí)行業(yè)主大會名下財產(chǎn)的觀點具有一定的合理性。另外，無論是業(yè)主委員會敗訴，抑或業(yè)主大會敗訴，均未見有執(zhí)行業(yè)主財產(chǎn)的做法，符合客觀現(xiàn)實情形。

二、業(yè)主大會的界定

1.業(yè)主大會概念的厘定。民法典第277條第1款繼承了物權法第75條第1款的原文內(nèi)容，即“業(yè)主可以設立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會”，其他條款的修改，也未涉及業(yè)主大會、業(yè)主委員會概念的內(nèi)涵，由此可知，業(yè)主大會的內(nèi)涵未發(fā)生改變。業(yè)主大會是基于建筑物區(qū)分所有權的行使產(chǎn)生的，由建筑區(qū)劃（物業(yè)管理區(qū)域）內(nèi)全體業(yè)主組成的自治組織，簡言之，業(yè)主大會是代表全體業(yè)主的組織體。⑦參見胡康生《中華人民共和國物權法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第175-176頁；《物業(yè)管理條例》第8條：物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成業(yè)主大會。業(yè)主大會應當代表和維護物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主在物業(yè)管理活動中的合法權益。但值得注意的是，學界有時也稱“業(yè)主大會”為業(yè)主組織體的議事機構(gòu)，即決策機構(gòu)。⑧參見陳華彬《建筑物區(qū)分所有權法》，北京：中國政法大學出版社，2018年，第284-286頁；王利明《物權法研究（上）》（第3版），北京：中國人民大學出版社，2013年，第621-622頁；崔建遠《物權法》（第3版），北京：中國人民大學出版社，2014年，第214-215頁。但是，一詞表達雙重含義的做法既不符合法律語言的表述規(guī)范，也不符合日常生活的用語習慣，且兩種含義的實質(zhì)并不一致，容易引起誤解。組織體是指由全體成員組成的集合體，而決策機構(gòu)則可以由相對多數(shù)或絕對多數(shù)的成員組成。另外，世界各國、地區(qū)均未有使用同一詞既表達組織體又表達決策機構(gòu)的情形。例如，德國是住宅所有權人共同體表達組織體，住宅所有權人大會是決策機構(gòu)，管理委員會是執(zhí)行機構(gòu)；①參見德國《住宅所有權與長期居住權法》。日本是區(qū)分所有人團體或管理組合法人表達組織體，區(qū)分所有權人會議是決策機構(gòu)，管理人是執(zhí)行機構(gòu)；②參見日本《有關建筑物區(qū)分所有等之法律》。我國香港特別行政區(qū)是業(yè)主立案法團表達組織體，業(yè)主會議是決策機構(gòu)，管理委員會是執(zhí)行機構(gòu)；③參見我國香港特別行政區(qū)《建筑物管理條例》。我國臺灣地區(qū)的區(qū)分所有權人會議是決策機構(gòu)，但不是組織體，管理委員會是執(zhí)行機構(gòu)。④參見我國臺灣地區(qū)“公寓大廈管理條例”。故而，應當認定“業(yè)主大會”僅為組織體，不應同時為該組織體的決策機構(gòu)?？稍跇I(yè)主大會之下另設“業(yè)主大會會議”作為決策機構(gòu)，用不同的名詞分別表達組織體與決策機構(gòu)的內(nèi)涵，避免因概念使用不當而引起歧義。⑤部分學者著述和《物業(yè)管理條例》中已有“業(yè)主大會會議”的表述了，甚至明確業(yè)主大會會議就是決策機構(gòu)。參見崔建遠《物權法》（第3 版），北京：中國人民大學出版社，2014 年，第216 頁；朱濤《業(yè)主大會法律問題研究：民事主體理論的視角》，北京：法律出版社，2016年，第202頁。

根據(jù)民法典第277 條第1 款第1 句“業(yè)主可以設立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會”可知，如果物業(yè)管理區(qū)劃內(nèi)的業(yè)主人數(shù)較少，可只設業(yè)主大會，不設業(yè)主委員會；如果物業(yè)管理區(qū)劃內(nèi)的業(yè)主人數(shù)眾多，可以選舉業(yè)主委員會，業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，執(zhí)行業(yè)主大會的決定。⑥參見胡康生《中華人民共和國物權法釋義》，北京：法律出版社，2007年，第175-176頁。換言之，物業(yè)管理區(qū)劃內(nèi)可只設立業(yè)主大會，不設業(yè)主委員會；亦可設立業(yè)主大會，并選舉業(yè)主委員會，業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的日常執(zhí)行機構(gòu)，代表業(yè)主大會。需要指出的是，實踐中有時將業(yè)主委員會單獨作為組織體的做法是錯誤的。若將“業(yè)主委員會”作為組織體，則其與“業(yè)主大會”均表示業(yè)主組織體，二者的行為后果，最終均由全體業(yè)主承擔，進而，必然帶來實質(zhì)上的同一組織但存在“雙組織體”。司法實踐中正由于“雙組織體”的存在，才出現(xiàn)了“雙訴訟主體”，進而引發(fā)了訴訟混亂。北京市通州區(qū)“在水一方小區(qū)”業(yè)主大會、業(yè)主委員會系列糾紛案例最為典型。⑦參見北京市通州區(qū)人民法院執(zhí)行裁定書，（2015）年通執(zhí)異字第06178號，（2015）年通執(zhí)異字第06179號，（2015）通執(zhí)異字第7145號，（2017）京0112執(zhí)異68號，（2018）京0112執(zhí)異316號；北京市第三中級人民法院執(zhí)行裁定書，（2017）京03執(zhí)復104號，（2018）京03執(zhí)復311號；北京市高級人民法院執(zhí)行裁定書，（2019）京執(zhí)監(jiān)45號。另外，業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，應當執(zhí)行業(yè)主大會的決定，其意思不獨立；多數(shù)業(yè)主委員會沒有獨立的財產(chǎn)，其行為后果最終由業(yè)主大會承擔，其財產(chǎn)、責任均不獨立，因此，業(yè)主委員會不具備作為組織體的條件。再者，如前所述，有學者認為業(yè)主委員會可以作為民事主體之非法人組織，需要說明的是，民法總則制定過程中曾經(jīng)試圖將法人的分支機構(gòu)作為非法人組織，但該方案最終被否認。⑧參見《民法總則（草案）》（一次審議稿）第91條：“非法人組織是不具有法人資格，但是依法能夠以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、營利性法人或者非營利性法人依法設立的分支機構(gòu)等。”《民法總則》第102條：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務機構(gòu)等?！迸e重以明輕，組織體本身的職能機構(gòu)，更不應作為組織體單獨存在。

因此，應當明確“業(yè)主委員會”應僅為“業(yè)主大會”的執(zhí)行機構(gòu)、代表機構(gòu)，而非獨立的組織體，進而，業(yè)主委員會無權以自己的名義，而僅能以業(yè)主大會的名義參與訴訟。需注意的是，業(yè)主委員會參與訴訟時應當區(qū)分作為原告還是被告，作為原告時，業(yè)主委員會應當通過業(yè)主大會會議獲得業(yè)主大會的授權；作為被告時，由于是被迫參與訴訟，則無須獲得授權即可代表業(yè)主大會參與訴訟。還需注意的是，實踐中業(yè)主大會、業(yè)主委員會均有自己單獨的印章，業(yè)主委員會用章僅表明其履行業(yè)主大會的決定或履行法定職責。業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)，無權單獨用章以自己的名義對外代表全體業(yè)主。

根據(jù)業(yè)主大會的內(nèi)涵和客觀現(xiàn)實的情形，探析業(yè)主大會的特性及治理模式。首先，業(yè)主大會成員的范圍僅限物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專有部分所有權人，抑或確定即將登記為專有部分的所有權人，其無法面向社會公開招募成員，故業(yè)主大會具有“封閉性”。其次，業(yè)主大會通過管理公共財產(chǎn)和共同事務，維護物業(yè)小區(qū)的環(huán)境衛(wèi)生和公共秩序，最終達到保障全體業(yè)主的合法權益的目的，故而，從功能上說，業(yè)主大會具有非營利性。再次，業(yè)主大會集合其成員，具有兩個法律強制性要素：一是業(yè)主必須是不動產(chǎn)登記中心登記簿中記載的或確定即將登記的專有部分所有權人。二是只要其是登記在冊或確定即將登記的人員，必然成為業(yè)主大會成員。換言之，年齡、職業(yè)、意愿等因素均不作考慮，即使該專有部分所有權人明確表示拒絕加入，其仍然是業(yè)主大會成員，應當受到業(yè)主大會管理規(guī)約或決議的約束。業(yè)主大會是因其成員被登記于同一地域而集合成立的組織，其成員是法定的，該特性又被稱為“籍合性”，其中“籍”是指國家公權力機關的登記薄，業(yè)主大會的“籍”是指房籍。故而，業(yè)主大會亦被稱為“籍合組織”。①參見陳甦《籍合組織的特性與法律規(guī)制的策略》，《清華法學》，2018年第3期，第28頁。概言之，業(yè)主大會具有封閉性、非營利性、籍合性的特性。全體業(yè)主并非直接參與業(yè)主大會的治理活動，而是通過業(yè)主大會會議選出“代理人”，即業(yè)主委員會委員，由委員組成的業(yè)主委員會負責日常的工作，執(zhí)行業(yè)主大會會議的決議，并履行法律及管理規(guī)約賦予它的權利。由此，業(yè)主大會的治理模式是“委托代理”的模式。業(yè)主大會的特性與治理模式對其民事主體定位起著至關重要的作用。

三、業(yè)主大會符合民事主體的構(gòu)成要件

（一）民事主體的構(gòu)成要件

民事主體是民事法律關系的核心要素，民法總則在基本規(guī)定之后首先確認的就是民事主體的相關內(nèi)容，所有的民事活動若缺少民事主體則無法進行，因此任何組織若被民法調(diào)整則必須被確認為民事主體。但何者能成為民事主體，換言之，成為民事主體的依據(jù)是什么？值得探究。我國臺灣地區(qū)著名法學家史尚寬教授指出：“為權利之主體，第一須有適于享受權利之社會存在。第二須有法律之承認。雖有適于為權利主體之存在，如法律不予承認，仍不得為權利主體?！盵2]梁慧星教授也表達了類似的觀點：“要成為民事權利主體，首先須是適于享有民事權利之社會存在；其次須經(jīng)法律之認可。”[3]59但問題在于，法律認可的依據(jù)是什么？仍然值得繼續(xù)追問。江平教授認為確認法人或社團為民事主體的決定性理由是：“法理秩序為之規(guī)定了獨立權利和義務或者說法律主體地位，即所謂國家授予它權力以保護其利益”[4]，這些權利和義務區(qū)別于其成員的權利和義務，應被解釋為社團本身的權利和義務。鄭玉波教授認為“法人能擔當社會作用，而具有社會價值，法律有賦與其人格之必要，故賦與之也”[5]。由此可知，確認組織是否具有民事主體資格時，應當考慮該組織的兩個方面：一是該組織是否是適于享有權利、承擔義務的社會存在；二是該組織是否需要法律授予其權利以保護其自身的利益，換言之，該組織是否具有獨立的社會價值。

（二）業(yè)主大會是適于享有民事權利、承擔民事義務的社會存在

民法典第277 條第1 款繼承了物權法75 條第1款規(guī)定：“業(yè)主可以設立業(yè)主大會，選舉業(yè)主委員會?！眹鴦赵褐贫ǖ摹段飿I(yè)管理條例》和各地方政府制定的《物業(yè)管理辦法》，均有相應的落實設立業(yè)主大會、業(yè)主委員會的條款，且民法典增加了居委會作為指導、協(xié)助單位，成立后的業(yè)主大會到相應的政府機構(gòu)登記備案，一般登記備案機構(gòu)是當?shù)氐慕值擂k事處，備案后的業(yè)主大會可以自己的名義從事民事活動。業(yè)主大會的民事活動分為兩個方面：一是對內(nèi)，又分為對人和對物兩個方面的管理。對人，主要是業(yè)主、借用人、租賃人等，也包括臨時外來人員，類似于“地域管轄”，凡到小區(qū)地域范圍內(nèi)的人員，業(yè)主大會均可依據(jù)法律、管理規(guī)約、公序良俗，對其進行必要的管理。還有對物的管理，對建筑物區(qū)分所有權共有部分進行管理。二是對外，業(yè)主大會涉及的對外活動主要有物業(yè)服務公司、開發(fā)商和政府機關。由此可知，業(yè)主大會是法定組織，且具有相應的法定職能。

另外，業(yè)主大會有自己的決策機構(gòu)，能產(chǎn)生獨立的意志。業(yè)主大會會議是它的決策機構(gòu)，形成意思的方式是決議，所謂的決議實則是不需要每一個人都同意，它只需獲得多數(shù)人的認可，至于是相對多數(shù)還是絕對多數(shù)，需要根據(jù)不同的情形來定，該決議就是業(yè)主大會的意思，其它區(qū)別于個人意思。業(yè)主大會可以有獨立的財產(chǎn)。物權法制定過程中，沒有確定業(yè)主大會的民事主體地位，一個重要的原因就是沒有獨立的財產(chǎn)，這實際上是將它與營利性法人類比后的一個誤解，且非營利法人中已有既沒有國家財政保障，也沒有營利性的收入的組織，僅向其成員收取費用即可維持法人的正常運轉(zhuǎn)，例如，互益性法人之商會、協(xié)會、俱樂部等。業(yè)主大會的正當收入至少可以來自以下兩個方面：一是業(yè)主大會可以向業(yè)主收取必要的管理費用，業(yè)主大會為業(yè)主提供了公共服務，它有收取費用的正當性。二是業(yè)主大會管理的公共財產(chǎn)可以獲取一些正當?shù)氖找?，例如，收取停車費用，出租墻面、電梯廣告位等。需要說明的是，關于業(yè)主的房屋公共維修基金能否歸入業(yè)主大會，需要慎重考慮，由于金額較大，我國現(xiàn)有業(yè)主大會管理不成熟，暫不歸入為宜。業(yè)主大會本身的事務并不多，所需要的費用也不多，即使單純地從業(yè)主處收取服務費，也不會特別加重業(yè)主的負擔。有鑒于業(yè)主大會是法定組織，具有獨立的意思，且可以具有一定的財產(chǎn)，故而，筆者認為業(yè)主大會是適于享有民事權利、承擔民事義務的社會存在。

（三）業(yè)主大會具有獨立的社會價值

維護物業(yè)小區(qū)的環(huán)境衛(wèi)生及公共秩序，保障業(yè)主的權利。“公地悲劇”的理論告訴我們，當稀缺性公共資源沒有被管理時，就會被無節(jié)制的利用。在小區(qū)中具體表現(xiàn)為，業(yè)主違章搭建屋頂房屋、侵占樓梯通道、占用綠地為停車位等等，損害小區(qū)生活環(huán)境，致使小區(qū)整體品質(zhì)降低，進而損害每位業(yè)主的利益。業(yè)主共同達成的管理規(guī)約無人認真遵守，任意棄置垃圾、排放污染物、違規(guī)飼養(yǎng)動物，陷入“一切人對一切人的戰(zhàn)爭”狀態(tài)。除此之外，小區(qū)還有一些公共財物需要維護，例如小區(qū)的環(huán)境衛(wèi)生需要有人打理、樓宇間的電梯需要定時保養(yǎng)、墻面長時間風吹雨蝕需要修繕，若這些公共事務無組織負責，該小區(qū)必然變得破爛不堪。生活實踐經(jīng)驗告訴我們，我們需要一個組織，需要賦予這個組織必要的權利，讓其以自己的名義去管理小區(qū)內(nèi)的人和物，維持小區(qū)的正常的生活環(huán)境，從而保障每位業(yè)主的權利。

簡化手續(xù)、提升效率、節(jié)約社會資源。業(yè)主大會不是業(yè)主個人意志的簡單相加，而是通過一定的議事規(guī)則，表達出的獨立于成員的決議，也稱為業(yè)主大會的意思。業(yè)主大會代表全體業(yè)主作為民事法律關系的主體，行使民事權利承擔民事義務，避免交易、交往的相對人對業(yè)主進行逐一談判，無需也難以讓全部業(yè)主同意，如聘請物業(yè)服務公司。若物業(yè)服務公司或開發(fā)商侵犯業(yè)主共同利益時，業(yè)主大會可以依據(jù)業(yè)主大會會議的決議或依據(jù)管理規(guī)約，以自己的名義直接行使訴訟權利，這樣使得同樣的事務更簡便迅捷。司法實踐經(jīng)驗表明，業(yè)主大會的主體身份不明，給司法裁判也造成不便。①參見陜西省銅川市耀州區(qū)人民法院民事裁定書，（2020）陜0204民初521號；山東省菏澤經(jīng)濟開發(fā)區(qū)人民法院民事裁定書，（2020）魯1791民初843號；貴州省湄潭縣人民法院民事裁定書，（2020）黔0328民初482號。

四、業(yè)主大會應當是民事主體之法人

根據(jù)民法總則的規(guī)定，我國民事主體分為自然人、法人、非法人組織三類，顯然業(yè)主大會不可能是自然人，故只能在法人和非法人組織之間選擇。根據(jù)《民法總則》第57條規(guī)定的法人的定義和第60 條規(guī)定的法人的責任可知，法人是指依法獨立享有民事權利能力、民事行為能力和民事責任能力的組織。根據(jù)《民法總則》第102 條和第104條規(guī)定可知，非法人組織能夠依自己的名義從事民事活動，但不具有法人資格，不能獨立承擔民事責任。非法人組織與法人同樣具有民事權利能力和民事行為能力。②參見張其鑒《民法總則中非法人組織權利能力之證成》，《法學研究》，2018年第2期，第112-115頁。法人與非法人組織在是否具有權利能力和行為能力方面，無實質(zhì)性差別。二者的實質(zhì)性差別僅在于非法人組織不具有完全民事責任能力，“即非法人組織不具有獨立承擔民事責任的能力，須由其出資人或設立人對其債務承擔無限連帶責任”[3]150。具體到業(yè)主大會來說，選擇法人意味著業(yè)主對業(yè)主大會的債務不負無限連帶責任，對保障業(yè)主的利益更為有利；選擇非法人組織意味著業(yè)主對業(yè)主大會的債務負無限連帶責任，對保障債權人的利益更為有利。筆者認為認定業(yè)主大會為法人更契合現(xiàn)有的學理、法理及相關的法律制度，也與司法實踐中關于債務承擔的內(nèi)容相一致。

業(yè)主大會的治理模式是“委托代理”模式，即業(yè)主通過業(yè)主大會會議，選舉業(yè)主委員會，由業(yè)主委員會負責業(yè)主大會的日常工作，是業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)。委托代理的治理模式屬于營利法人與非營利法人最常見的治理模式。反觀非法人組織的治理模式，根據(jù)《民法總則》第102條第2款的規(guī)定，非法人組織的具體類型包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務機構(gòu)等。由此可知，非法人組織的具體類型采用的是列舉加概括的開放式列舉方式，需要注意的是，此處的“等”字表達兩層含義：一是未有窮盡列舉，還可能有其它非法人組織類型，此處僅列舉的是典型的非法人組織；二是未列舉窮盡的其它非法人組織類型應當與已列舉的類型類似，所謂的類似是指與已列舉類型承擔無限連帶責任的理由應當相同，此正所謂類比推理的本質(zhì)相同。通過觀察我們可知，個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和不具有法人資格的專業(yè)服務機構(gòu)，均為營利性組織，共同的特征是個人或合伙人均直接參與企業(yè)或機構(gòu)的經(jīng)營活動，個人或合伙人對企業(yè)或機構(gòu)的經(jīng)營狀況較為清楚，個人或合伙人是企業(yè)或機構(gòu)的直接控制人，個人或合伙人與企業(yè)或機構(gòu)的財產(chǎn)未嚴格分離，個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、律師事務所、會計師事務所均不交納企業(yè)所得稅。故而，法律讓個人或合伙人承擔無限連帶責任，這符合法理上的“責任自負原則”。業(yè)主大會是“委托代理”的治理模式，業(yè)主未直接參與業(yè)主大會的活動，更未直接控制業(yè)主大會，它與非法人組織已列舉的具體組織類型有根本差別，故而，讓業(yè)主對業(yè)主大會的債務承擔無限連帶責任，學理、法理上無法自洽。

司法實踐中若業(yè)主大會、業(yè)主委員會名下的財產(chǎn)不足以支付債務時，會終止本次執(zhí)行，從未發(fā)生過執(zhí)行業(yè)主財產(chǎn)的情形，換言之，司法實踐中在業(yè)主大會責任承擔時，已經(jīng)認定業(yè)主大會為法人，而非非法人組織，即業(yè)主個人的財產(chǎn)與業(yè)主大會的財產(chǎn)是分離的，業(yè)主個人不直接承擔業(yè)主大會的債務。值得注意的是，有人主張，“業(yè)主大會為非法人組織，但讓業(yè)主按比例承擔業(yè)主大會的債務”①參見于鳳瑞《民法典編纂中業(yè)主大會的法律屬性與財產(chǎn)責任》，《北方法學》，2018年第6期，第51頁。。需要說明的是，該建議實則是修改了非法人組織關于無限連帶責任的規(guī)定，創(chuàng)制了一個新的按份責任非法人組織，不是將業(yè)主大會與現(xiàn)有的非法人組織制度相契合，而是修改非法人組織的規(guī)定使其與業(yè)主大會相契合，這將沖擊現(xiàn)有民法總則關于自然人、法人與非法人組織的基本規(guī)定、基本理論，事關重大，不可輕易為之。

另需注意的是，反對業(yè)主大會作為法人還有一個重要的理由，“業(yè)主組織無法適用破產(chǎn)制度”[6]。有必要予以回應，首先，民法總則中不適用破產(chǎn)制度的法人已經(jīng)存在，例如，機關法人、公益法人等；其次，根據(jù)《物業(yè)管理條例》第19條的規(guī)定，業(yè)主大會不得從事與物業(yè)管理無關的活動。該規(guī)定屬于禁止性管理規(guī)范，即若業(yè)主大會從事與物業(yè)管理無關的行為，其法律效果一般應認定為無效。由此，限制了業(yè)主大會活動的范圍，避免其陷入破產(chǎn)的境地。再次，可以通過購買商業(yè)保險來規(guī)避物業(yè)管理實踐中常見的因管理不善造成建筑物侵權責任。最后，物業(yè)管理中業(yè)主大會與他人簽訂的物業(yè)小區(qū)建筑物或其附屬設施維修、保養(yǎng)合同，需要承擔的債務，當業(yè)主大會不能清償時，債權人可依據(jù)民法典第283 條關于建筑物及其附屬設施的費用按比例分攤的規(guī)定，利用“代位權”制度向未按比例交納的業(yè)主主張，無需申請業(yè)主大會破產(chǎn)。毋庸諱言，業(yè)主大會作為法人，相對來說增加了債權人的風險，但依據(jù)現(xiàn)有的制度可以予以彌補。

五、業(yè)主大會法人具體類型的選擇

業(yè)主大會被認定為法人后，還需要根據(jù)法人的具體類型確定其地位。民法總則依法人的功能為標準，將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人三類。②參見張新寶《從〈民法通則〉到〈民法總則〉：基于功能主義的法人分類》，《比較法研究》，2017年第4期，第24頁。營利法人是指“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人”③《民法典》第76條：“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等?！?。非營利法人是指“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人”④《民法典》第87條：“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。非營利法人包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務機構(gòu)等?！?。特別法人沒有確切的定義，“它是將實踐中在設立、變更、終止等方面具有特殊性的法人，且難以納入營利法人和非營利法人的范圍，而單設的一類法人類型”[7]299-300。需要注意的是，特別法人的類型只有四種，并且是完全列舉，沒有“等”字，是封閉式列舉，換言之，新的具體法人類型沒有列入特別法人之可能。從尊重已有立法的角度看，只能在營利法人與非營利法人之間選擇。業(yè)主大會的功能是維護業(yè)主共同生活秩序，協(xié)調(diào)業(yè)主彼此間的利益，它與有限責任公司、股份有限公司等營利性法人的功能差距巨大，顯然不屬于營利法人。故而，從邏輯上來看，業(yè)主大會只能選擇非營利法人。

非營利法人依據(jù)設立的目的來分，分為公益法人和其他非營利目的法人。公益法人是指面向社會大眾，以滿足不特定多數(shù)人的利益，如中國紅十字會、保護婦女兒童組織等。其他非營利目的法人，從語義上分析，有兩個方面的含義：一是不包含公益法人；二是開放式的概括規(guī)定，表示還有其他非營利目的的法人。目前，其他非營利目的的法人有互益法人，“互益是指僅向組織成員提供非經(jīng)濟利益，而非經(jīng)濟利益，亦非公益”[7]257，如商會、行業(yè)協(xié)會、學會等?！胺菭I利法人在存續(xù)期間不得分配利潤，其終止后以公益為目的的法人不得分配剩余財產(chǎn)，但為其它目的設立的非營利法人可以分配剩余財產(chǎn)?！盵7]258非營利法人的具體類型有事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務機構(gòu)等。其中“事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其它組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化衛(wèi)生等活動的社會服務組織”①《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條：“本條例所稱事業(yè)單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織。事業(yè)單位依法舉辦的營利性經(jīng)營組織，必須實行獨立核算，依照國家有關公司、企業(yè)等經(jīng)營組織的法律、法規(guī)登記管理?！薄？蒲性盒?、醫(yī)院、電視臺等是其典型代表?！盎饡侵咐米匀蝗?、法人或者其它組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的的捐助法人。”②《基金會管理條例》第2條：“本條例所稱基金會，是指利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以從事公益事業(yè)為目的，按照本條例的規(guī)定成立的非營利性法人。”我國實施改革開放后，社會各界人士設立了兒童福利、殘疾人福利以及教育科研方面大量的基金會。社會服務機構(gòu)替代了民辦非企業(yè)單位的名稱，“其是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織”③《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條：“本條例所稱民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織?！薄７菭I利性民辦學校、民辦醫(yī)院、民辦博物館、民辦養(yǎng)老院等是其典型代表。業(yè)主大會是僅為其組織內(nèi)部成員服務，而非面向社會公開提供服務的組織，與上述事業(yè)單位、基金會和社會服務機構(gòu)三類公益性組織的成立目的不同。故而，業(yè)主大會的具體類型只剩兩條路徑：一是成為社會團體法人，二是屬于“等”字范圍內(nèi)的法人，即在非營利法人范圍內(nèi)再設單獨的一類。

民法總則規(guī)定社會團體法人的條款為第91條，其中規(guī)定了社會團體法人應當制定法人章程，應當設立會員大會或者會員代表大會等權力機構(gòu)，應當設立理事會等執(zhí)行機構(gòu)，理事長或者會長等負責人為法定代表人。從形式上看，業(yè)主組織與其有相似之處，管理規(guī)約相當于法人章程、業(yè)主大會會議相當于會員大會、業(yè)主委員會相當于理事會、業(yè)主委員會主任相當于理事長，二者都僅向組織內(nèi)部成員提供服務。正因如此，支持業(yè)主大會為法人的學者認為業(yè)主大會應當認定為社會團體法人。④參見朱濤《業(yè)主大會法律問題研究：民事主體理論的視角》，北京：法律出版社，2016年，第142頁。但需要說明的是社會團體法人與業(yè)主組織有本質(zhì)區(qū)別，根據(jù)《社會團體登記管理條例》第2條的規(guī)定，社會團體成員是為實現(xiàn)會員共同意愿而自愿組成的組織，具有人合性；而根據(jù)《物業(yè)管理條例》第6 條第1 款和《建筑物區(qū)分所有權糾紛案件司法解釋》第1 條第2 款的規(guī)定，只有房屋所有權人或確定即將成為房屋所有權人的才是業(yè)主，且只要是房屋所有權人或確定即將成為房屋所有權人的就必然是業(yè)主，換言之，業(yè)主大會的業(yè)主不是自愿組成的而是法律規(guī)定的，此正所謂“籍合性”，這是二者的根本差別。另外，社會團體的管轄、成立、變更、注銷、監(jiān)督、懲罰等內(nèi)容，與業(yè)主組織的相關內(nèi)容也不相符，且社會團體受《社會團體管理條例》調(diào)整，業(yè)主大會受《物業(yè)管理條例》調(diào)整，兩部管理條例難以融洽。故而，業(yè)主大會選擇在非營利法人之下單設一類較為適宜。

業(yè)主大會確定為非營利法人的瑕疵與治愈?？赡軙腥颂岢?，根據(jù)非營利法人的定義，非營利法人不得分配利潤，但根據(jù)民法典第283 條的規(guī)定，業(yè)主可以分配建筑物及其附屬設施的收益，二者有矛盾。應當承認，從形式上來看，二者確實不融洽，但實質(zhì)上二者的前提不一致，且可以治愈形式上的瑕疵。首先，業(yè)主分配物業(yè)小區(qū)公共部分的收益的規(guī)定，是在業(yè)主大會還未普遍設立的情形下，為保護業(yè)主的合法權益而設規(guī)定，若設立了業(yè)主大會，則無須給業(yè)主分配，且民法典第282 條規(guī)定，共有部分的收益屬于業(yè)主共有，將該收益歸入業(yè)主大會符合立法本意。其次，事實上，非營利法人定義中所謂的“利潤”二字，一般是指投資獲得的利潤，如前所述，業(yè)主大會禁止從事物業(yè)管理以外的活動，業(yè)主大會能獲得公共部分的收益實則不多，甚至難以彌補業(yè)主大會日常的經(jīng)費開銷，沒有必要向業(yè)主分配。再次，業(yè)主大會不屬于公益性組織，若最后解散時還有剩余財產(chǎn)，可以按比例向業(yè)主分配，既符合業(yè)主的利益也與非營利法人的規(guī)定不矛盾，法律僅禁止公益性組織不能分配剩余財產(chǎn)。

六、結(jié) 語

業(yè)主大會通過管理業(yè)主的共有財產(chǎn)和共同事務，發(fā)揮其維護物業(yè)小區(qū)的環(huán)境衛(wèi)生和公共秩序的功能，達到保障全體業(yè)主共同利益的目的。設立業(yè)主大會，并通過法律和管理規(guī)約賦予其相應的管理權利，若其民事主體地位不確定，則始終無法消解如何保障其管理權利和參與訴訟敗訴后責任如何承擔的難題，換言之，業(yè)主大會作為民事主體應當享有的權利、履行的義務均無法有效的落實。進而，生活實踐中的違規(guī)飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占樓梯通道等亂象紛呈的情形繼續(xù)難以有效遏制；司法實踐中人民法院將繼續(xù)難以統(tǒng)一裁判標準，難以有效執(zhí)行。由此，業(yè)主大會的民事主體地位的確定是我國當前及未來社會均屬必要的、不可或缺的。

有鑒于業(yè)主大會具有組織體和決策機構(gòu)的雙重含義，司法實踐中已造成了諸多不便，筆者贊同僅認可業(yè)主大會為組織體，業(yè)主大會會議為組織體之決策機構(gòu)的觀點。本文從法教義學的視角，以民法總則關于民事主體的規(guī)定和相關的法律、法規(guī)為前提，結(jié)合業(yè)主大會的特性、治理模式以及司法實踐經(jīng)驗，重點運用法律語義分析和法律邏輯分析的方法，論證了業(yè)主大會符合民事主體的構(gòu)成要件，業(yè)主大會應當是民事主體之法人和其應當作為非營利法人中單獨的一類的觀點。需要說明的是，業(yè)主大會的民事主體地位確定后，并非自動的發(fā)揮法律法規(guī)、管理規(guī)約賦予它的職能，仍需進一步探討其權利義務的邊界、治理結(jié)構(gòu)的設置、業(yè)主委員會的權責等等問題，仍需相關各方發(fā)揮合力，方能構(gòu)建善治與良治的物業(yè)小區(qū)。