但書條款與由刑及罪逆向司法邏輯

袁翠嬋

（邵陽學院，湖南 邵陽 422000）

我國《刑法》第13條規(guī)定：“……依照法律應當受刑罰處罰的都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪，”此為著名的“但書”條款。刑法設置“但書”規(guī)定的目的，在于將那些字面上符合構成要件，但是卻危害不大的行為排除出罪。從司法實踐來看，“但書”規(guī)定的出罪功能主要通過以下兩種方式來實現(xiàn)的：其一，最高法院通過發(fā)布司法解釋或法律文件的方式，將“但書”規(guī)定具體到各類犯罪的認定中去；其二，各級法院在辦理案件過程中，除了引用上述司法解釋或法律文件之外，還會直接適用“但書”規(guī)定，將那些不值得刑罰懲罰的行為排除出罪。由于適用“但書”規(guī)定需要事先考察有無刑罰的必要性，這正是“由刑及罪”逆向司法邏輯的運用。

一、司法解釋或法律文件中的“但書”規(guī)定

處于一般違法行為與犯罪臨界區(qū)域的危害行為在司法實踐中大量存在，這些行為單純從性質上來看符合犯罪構成要件，但是從社會危害性或人身危險性來看，無需動用刑罰懲罰。對于這些行為，最高人民法院在一些司法解釋中明確規(guī)定，要通過適用刑法總則第13條“但書”的規(guī)定，將這些行為排除出罪。這樣的司法解釋或法律文件大量存在：

例如，針對重婚、出賣或私自送養(yǎng)親生子女的行為：“兩高一部”早在1984年3月13日發(fā)布的《關于當前辦理拐賣人口案件具體應用法律的若干問題的解答》中規(guī)定，“婦女因遭受自然遭難外逃而重婚的，因丈夫長期外出下落不明造成家庭生活嚴重困難而與他人結婚的，因拐賣后重婚的，因強迫或包辦婚姻或者因婚后受虐待外逃而重婚的，不應以重婚罪論處。”最高人民法院在1999年出臺的《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作紀要》中指出，“對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理”。在《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》第17條中規(guī)定：“對私自送養(yǎng)導致子女身心健康受到嚴重損害，或者具有其他惡劣情節(jié)，符合遺棄罪特征，可以遺棄罪論處；情節(jié)顯著輕微危害不大的，可由公安機關依法予以行政處罰?！?/p>

再如針對未成年人犯罪，為了避免對其適用刑罰所帶來的交叉感染，最高人民法院在一系列司法解釋中明確，在情節(jié)輕微的情況下不作為犯罪處理。如《關于相對刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關問題的答復》規(guī)定：“相對刑事責任年齡的人實施了刑法第 269條規(guī)定的行為的，……情節(jié)顯著輕微，危害不大的，可根據刑法第13 條的規(guī)定，不予追究刑事責任?！?/p>

二、司法人員對“但書”規(guī)定的直接適用

我國刑法采用“立法定性與定量”一體模式，將罪質與罪量因素均予以明確。對于那些罪量因素空白的具體個罪，如果機械執(zhí)法，就會得出“偽造一分錢也構成犯罪”的結論。面對這種情形，司法人員會通過直接適用“但書”規(guī)定，將這些不具有應受刑罰懲罰性的行為排除出罪。

關于“但書”規(guī)定的適用場域，盡管從最高法院發(fā)布的司法解釋及法律文件來看，主要適用于輕罪案件及未成年人案件。但從司法實踐來看，在殺人案件中，如果情節(jié)輕微，危害不大，不值得刑罰懲罰，也可以通過“但書”條款排除出罪。以著名的蒲連升“安樂死”案為例：1986年6月23日，陜西省漢中市的夏素文被診身患絕癥，疼痛難忍。其兒子王明成再三懇求醫(yī)生蒲連升采取適當措施，使母親無痛苦地離開。蒲連升給夏素文注射大量冬眠靈，夏素文平靜地離開人世。本案的特殊之處在于，夏素文身患絕癥、無治療希望而又痛苦異常，采取無痛苦的方式讓其離去，對其本人及家屬而言，是一種解脫，同時也是與多數民眾的情理相契合的。為此，漢中市人民法院依法請示最高人民法院，后者批復：“你院請示的蒲連升、王明成故意殺人一案，經高法討論認為：‘安樂死’的定性問題有待立法解決，就本案的具體情節(jié)，可以依照刑法(79年)第10條的規(guī)定，對蒲、王的行為不作犯罪處理?！睘榇?，漢中市人民法院作出判決，依照(79年）刑法第10條規(guī)定，宣告蒲連升、王明成二人無罪?！?/p>

不僅如此，在最為嚴厲的死刑適用過程中，同樣會運用到“但書”規(guī)定。我國《刑法》第五十條規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核準，執(zhí)行死刑。”然而，在當前嚴格控制死刑適用的刑事政策背景下，針對死緩考驗期間發(fā)生的輕微故意犯罪，為避免對罪不至死的被告人執(zhí)行死刑，可以通過“但書”規(guī)定將其排除出犯罪圈外。由此，是否需要判處死刑立即執(zhí)行，在事實上已經影響到了死緩期間犯罪的認定，這正是對“由刑及罪”逆向定罪思維的應用。以李德東故意傷害案為例，被告人李德東死刑緩期兩年執(zhí)行期間,將在監(jiān)舍內發(fā)現(xiàn)的一把小刀扔到垃圾桶里。后同監(jiān)服刑人員劉寶朝得知后，動手打了李德東面部一拳,李德東隨即朝劉寶朝面部還擊兩拳，致劉寶朝鼻骨骨折構成輕傷。一、二審法院經審理后均認為，李德東在死刑緩期二年執(zhí)行期間，故意傷害他人身體，致人輕傷，已構成故意傷害罪，故依法報請最高法院核準死刑立即執(zhí)行。最高法院在復核過程中確認了上述事實，但考慮到本案的起因等因素，認為李德東的行為情節(jié)顯著輕微危害不大，不構成故意傷害罪，判決撤銷原一審判決和二審裁定，不核準對李德東執(zhí)行死刑。