“一帶一路”建設(shè)中第三方市場合作的法律風(fēng)險及其應(yīng)對

陳希

摘 要：在“一帶一路”建設(shè)中，中國企業(yè)進(jìn)行海外投資并非坦途，拓展第三方市場合作有助于減少投資阻力。然而，機(jī)遇與風(fēng)險并存，合作目標(biāo)下潛藏同業(yè)競爭、環(huán)境保護(hù)、合作紅利難以實現(xiàn)等運營風(fēng)險，以及法律適用、勞動者保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)等方面的法律風(fēng)險。中國企業(yè)要建立事前調(diào)查機(jī)制，做好前期風(fēng)險預(yù)判;購買國際投資保險服務(wù)，建立信息共享機(jī)制等，防范投資運行中的風(fēng)險;積極利用國內(nèi)法、合作方所在國法律、目標(biāo)國法律以及雙（多）邊投資協(xié)定、WTO規(guī)則中的救濟(jì)機(jī)制，盡量避免投資中途失敗或重大利益受損情況發(fā)生。

關(guān)鍵詞：一帶一路;海外投資;第三方市場合作;法律風(fēng)險

中圖分類號：D996.4?? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-0751（2019）05-0061-04

第三方市場合作是指中國企業(yè)與發(fā)達(dá)國家企業(yè)合作，共同開拓、發(fā)展、服務(wù)第三國市場的活動。目前，中國已與法國、新加坡、日本、比利時等國家簽署了第三方市場合作文件，并推動設(shè)立了第三方市場合作基金，重點在能源資源、基礎(chǔ)設(shè)施、交通、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)和食品等領(lǐng)域開展第三方市場合作。這些合作國家在地理位置上處于“一帶一路”延伸的重要節(jié)點上，一般有豐富的海外投資經(jīng)驗，有助于減少中國企業(yè)進(jìn)行海外投資的阻力，同時有高度的合作意向，愿意共同推動“一帶一路”建設(shè)。然而，機(jī)遇與風(fēng)險并存，中國企業(yè)在海外投資時要高度防范第三方市場合作中的法律風(fēng)險，避免造成重大損失。

一、問題的提出

“一帶一路”建設(shè)已取得令世人矚目的成就。根據(jù)商務(wù)部發(fā)布的數(shù)據(jù)，2013年至2018年，中國企業(yè)對“一帶一路”沿線國家直接投資超過900億美元，年均增長5.2%;與“一帶一路”沿線國家貨物貿(mào)易總額超過6萬億美元，年均增長4%。①同時，中國政府與多國開展第三方合作并已初見成效。2016年9月，中法兩國企業(yè)共同投資建設(shè)英國布拉德維爾B核電項目，該項目采用中國自主三代核電技術(shù)“華龍一號”，成為第三方市場合作提出以來首個成功案例。②正是有這樣的基礎(chǔ)，第三方市場合作被廣泛接受。中國的“絲路基金”與歐洲投資開發(fā)銀行建立了第三方合作的市場基金，進(jìn)一步推動了第三方市場合作的開展。③

近來，瑞士等國希望在第三方市場與中國開展金融、貿(mào)易、投資等方面的合作。與其他國家不同，瑞士政府的目光直接瞄準(zhǔn)中國近些年快速發(fā)展的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)。這一方面是對中國提出第三方市場合作的充分肯定，另一方面也是對中國金融等領(lǐng)域發(fā)展成果的肯定。但是，這對于中國來說，意味著要面對為新的合作方案做準(zhǔn)備的要求。李克強(qiáng)總理2015年提出“第三方市場合作”時希望將中國的中端裝備與法國的先進(jìn)技術(shù)和核心裝備結(jié)合起來共同開發(fā)第三方市場，對中國而言，這意味著存量資產(chǎn)得到盤活，產(chǎn)業(yè)鏈邁向中高端。而瑞士主動提出的這次合作釋放了一個信號，即發(fā)達(dá)國家將合作的目光直接瞄準(zhǔn)中國的高端產(chǎn)業(yè)，希望與本國的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)強(qiáng)強(qiáng)合作。面對這樣的國際合作態(tài)勢，中國海外投資企業(yè)尋求的第三方市場合作伙伴已經(jīng)不是最初預(yù)想的優(yōu)勢互補型企業(yè)，而是比較強(qiáng)勢的企業(yè)。因此，有必要用競爭的眼光看待彼此的合作關(guān)系，更要用發(fā)展的眼光預(yù)防合作過程中可能發(fā)生的風(fēng)險。

第三方市場合作過程中可能存在共贏目標(biāo)下同業(yè)競爭、合作紅利難以兌現(xiàn)等經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，以及一系列法律風(fēng)險。尤其值得注意的是，環(huán)境保護(hù)方面的風(fēng)險已成為關(guān)系中國企業(yè)在海外投資成功與否的一個重要風(fēng)險源。中國企業(yè)投資“一帶一路”沿線國家主要集中在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、能源、資源、交通等產(chǎn)業(yè)，項目實施會對目標(biāo)國生態(tài)環(huán)境帶來一定影響，容易引發(fā)環(huán)境矛盾。限于本文的論域，下文著重分析相關(guān)法律風(fēng)險。

二、中國企業(yè)在目標(biāo)國投資的法律風(fēng)險點

1.法律適用方面的風(fēng)險

當(dāng)前我國雖與多個國家簽訂了第三方市場合作文件，但尚未就細(xì)節(jié)部分達(dá)成磋商辦法。第三方市場合作如果缺乏政策溝通與協(xié)調(diào)機(jī)制，就難以對合作中出現(xiàn)的分歧進(jìn)行有效的彌合。并且，合作活動受到中國、合作方所在國及目標(biāo)國的法律調(diào)整。比如，中國企業(yè)若與德國企業(yè)開展第三方市場合作，則與德國企業(yè)之間在出資方式、占有股權(quán)比例、經(jīng)營所有權(quán)份額等法律問題上都要達(dá)成一致，相關(guān)活動要符合中國、德國以及目標(biāo)國的法律規(guī)定。因此，中國企業(yè)在第三方市場合作中要熟悉中國、合作方所在國及目標(biāo)國的法律，在此基礎(chǔ)上開展項目活動和維護(hù)合法利益。

2.勞動者保護(hù)方面的風(fēng)險

“一帶一路”沿線國家多為發(fā)展中國家，這些國家往往對本國勞動者參與企業(yè)經(jīng)營管理、就業(yè)等方面設(shè)置保護(hù)性法律規(guī)定，由此存在潛在的風(fēng)險。一是在勞動者參與并購方面，若企業(yè)在并購過程中沒有充分保障勞動者的知情權(quán)，就面臨遭到職工反對而使整個并購進(jìn)程受阻的風(fēng)險。④二是在勞動合同訂立方面，一些國家的立法對勞動合同的形式有具體要求，或者對勞動者工資薪酬設(shè)定了不容違背的最低標(biāo)準(zhǔn)，或者對作息時間、罷工權(quán)等有特殊規(guī)定。中國企業(yè)在與這些國家的勞動者簽訂勞動合同時，若沒有注意這些強(qiáng)制性法律規(guī)定，就面臨相應(yīng)的法律風(fēng)險。⑤三是在勞動者裁員管制方面，中國企業(yè)要充分了解目標(biāo)國對勞工當(dāng)?shù)鼗淖畹捅壤?、雇用外籍勞工的比例限制、外籍勞工簽證審批等有關(guān)裁減老員工、雇用新員工的規(guī)定，以防范相關(guān)風(fēng)險。

3.知識產(chǎn)權(quán)方面的風(fēng)險

近年來，中國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域取得了長足進(jìn)步，2018年專利申請量躍居世界第一。一些國家對中國的科技進(jìn)步虎視眈眈，在海外投資涉及知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域設(shè)置屏障，通過各種手段阻撓投資者，希望中國企業(yè)知難而退。目前，這方面的風(fēng)險主要集中在三個領(lǐng)域。一是知識產(chǎn)權(quán)訴訟領(lǐng)域。海外投資中因知識產(chǎn)權(quán)引發(fā)的訴訟一般實行屬地管轄，涉及價格不菲的訴訟支出，一旦敗訴還有可能承擔(dān)高額的賠償金。比如，在美國，一件普通的并購知識產(chǎn)權(quán)案件需要高達(dá)500萬美元的訴訟費用。中國企業(yè)在海外投資中遭遇涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛時，往往陷入兩難困境：聘請律師進(jìn)行訴訟，意味著要支付巨額訴訟費;不進(jìn)行訴訟，意味著要直接賠償更高的費用。二是技術(shù)引進(jìn)合同領(lǐng)域。海外投資過程中必然涉及引進(jìn)技術(shù)或引進(jìn)專利許可，其中會遭遇相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。比如，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中包含不合理的限制，要求引進(jìn)方不能在原產(chǎn)品的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新，或者對原產(chǎn)品創(chuàng)新后須重新購買知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)方則可附加一些無效的或?qū)σM(jìn)方而言并非必要的專利。又如，知識產(chǎn)權(quán)的收費方式不合理，即使只購買專利中的某一組件也須按專利的全部內(nèi)容付費。這些情況會極大地增加中國企業(yè)的技術(shù)成本，由于缺乏相關(guān)經(jīng)驗，中國企業(yè)在面臨這類風(fēng)險時往往無能為力。三是知識產(chǎn)權(quán)的附加價值領(lǐng)域。中國企業(yè)在“走出去”的過程中，由于缺乏完善的知識產(chǎn)權(quán)布局，所購買的知識產(chǎn)權(quán)有時無法實現(xiàn)附加價值，導(dǎo)致購買的產(chǎn)品存在成本高、利潤低的問題。

三、第三方市場合作中的法律風(fēng)險應(yīng)對

中國政府已經(jīng)在推動“一帶一路”建設(shè)方面與多個國家達(dá)成協(xié)議，正在建設(shè)雙邊或多邊合作機(jī)制，對接建設(shè)規(guī)劃，搭建合作平臺，推動要素高效流動和市場深度融合。⑥在政府頂層設(shè)計下，企業(yè)要充分意識到自己的市場主體作用，尊重市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，建立投資全過程法律風(fēng)險服務(wù)機(jī)制，提前厘清風(fēng)險點，掌握投資主動權(quán)，推動第三方市場合作順利進(jìn)行。

1.建立事前調(diào)查機(jī)制

第三方市場合作的法律風(fēng)險貫串整個合作過程。從合作伙伴的選擇、合作決策、分工到退出、救濟(jì)等環(huán)節(jié)都存在法律風(fēng)險，其中任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都會導(dǎo)致合作難以實現(xiàn)。鑒于此，要建立事前調(diào)查機(jī)制，做好前期風(fēng)險預(yù)判。

（1）調(diào)查評估潛在合作伙伴的經(jīng)營風(fēng)險。中國企業(yè)在選擇海外投資合作伙伴時，要同時啟動商業(yè)盡職調(diào)查與法律盡職調(diào)查。要對對方的資金實力、開發(fā)能力、運營能力、過去經(jīng)營中所涉法律糾紛等進(jìn)行綜合調(diào)查和評估，謹(jǐn)慎選擇合作伙伴，防止出現(xiàn)對合作方的實力預(yù)估不足以致發(fā)生重大投資失敗的情況。第一，對合作方近年來的涉外經(jīng)濟(jì)糾紛進(jìn)行分類考察，尤其要考察其與目標(biāo)國所轄公司（企業(yè)）之間的糾紛情況。合作企業(yè)如果在目標(biāo)國有勞工糾紛、環(huán)境糾紛等訴訟懸而未決，案件最后的裁決結(jié)果就會影響其在當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)行業(yè)的經(jīng)濟(jì)形象和運營前景。中國企業(yè)與這樣的企業(yè)合作，就要充分衡量糾紛裁決結(jié)果的不確定性，以免造成前期投入損失。第二，對合作方所在國、目標(biāo)國與中國的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)進(jìn)行比較分析，判斷相關(guān)法律之間是否存在沖突。一要對投資過程中涉及的法律、稅收、金融、爭端解決、司法體制等進(jìn)行全面了解和掌握;二要對合作方所在國法律與中國法律在經(jīng)濟(jì)投資領(lǐng)域是否存在沖突進(jìn)行識別，避免因投資企業(yè)性質(zhì)、法定代表人身份、合作形式等方面存在違法違規(guī)情況而產(chǎn)生不利影響;三要調(diào)查合作方所在國與目標(biāo)國之間在稅收法律、環(huán)境法律、勞動法律方面是否有沖突。

（2）調(diào)查評估目標(biāo)國投資環(huán)境與風(fēng)險?！耙粠б宦贰蓖顿Y項目所需資金量大、周期長，可能遭遇目標(biāo)國執(zhí)政黨更換、經(jīng)濟(jì)政策變化、文化開放倒退式發(fā)展等不穩(wěn)定因素。因此，要充分考量“一帶一路”投資面臨的多元化風(fēng)險，尤其要對目標(biāo)國投資環(huán)境的穩(wěn)定性進(jìn)行調(diào)查評估，保證項目能夠如期順利進(jìn)行。同時，還要考察目標(biāo)國的經(jīng)濟(jì)運行環(huán)境、司法清廉程度等情況。

2.建立投資運行風(fēng)險防范機(jī)制

（1）預(yù)防合作方撤資、變更合作協(xié)議、違約等法律風(fēng)險。在第三方市場合作中，合作方如果利用其在目標(biāo)國市場的優(yōu)勢地位而中途撤資或變更合作協(xié)議，難免會對中國企業(yè)造成不利影響。鑒于此，中國企業(yè)在合作協(xié)議訂立階段要事先預(yù)想到可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，約定彼此的權(quán)利義務(wù)，設(shè)置違約條款。同時，雙方企業(yè)在法律合同或協(xié)議中還要明確合作經(jīng)營理念，防止領(lǐng)導(dǎo)層變動、經(jīng)營理念不同等情況引發(fā)實際運營風(fēng)險。

（2）購買國際投資保險服務(wù)，轉(zhuǎn)移風(fēng)險負(fù)擔(dān)。海外投資企業(yè)可以購買世界銀行集團(tuán)設(shè)立的多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（Multilateral Investment Guarantee Agency，MIGA）的保險服務(wù)，以降低目標(biāo)國可能發(fā)生的政治風(fēng)險，包括征收風(fēng)險、貨幣轉(zhuǎn)移限制、違約、戰(zhàn)爭和內(nèi)亂風(fēng)險等。中國人民健康保險公司提供的團(tuán)體意外傷害保險、出境人員意外傷害保險、境外緊急救援團(tuán)體醫(yī)療保險、“一帶一路”境外員工系列保險等產(chǎn)品，可以為中國企業(yè)在境外工作人員的人身安全提供保障。在工程險、財產(chǎn)險防范方面，可由中國太平保險印尼子公司承保工程建設(shè)險。

（3）防范涉知識產(chǎn)權(quán)項目的投資風(fēng)險?！耙粠б宦贰表椖拷ㄔO(shè)涉及知識產(chǎn)權(quán)時，需要對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬、有效期、申請地、權(quán)利范圍、許可形式等方面情況進(jìn)行有針對性的調(diào)查和確認(rèn)。在第三方市場合作中，合作方或目標(biāo)國企業(yè)擁有專利權(quán)時，中國企業(yè)首先要注意專利權(quán)的范圍，確保其覆蓋到所要轉(zhuǎn)讓或許可的產(chǎn)品和技術(shù);其次要調(diào)查該專利權(quán)上是否設(shè)置了質(zhì)押等權(quán)利形式，確保投資方或合作方能夠充分享有專利權(quán);最后要調(diào)查該專利的自由實施情況，確保其權(quán)利歸屬明確、不侵犯第三方權(quán)利。

（4）防范目標(biāo)國環(huán)境保護(hù)方面的法律風(fēng)險。在第三方市場合作的過程中，中國企業(yè)在前期投資中應(yīng)當(dāng)做足對目標(biāo)國環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)及相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的法律風(fēng)險調(diào)查。對于生態(tài)環(huán)境相對脆弱的國家和地區(qū)，尤其要提前了解其環(huán)境保護(hù)方面的風(fēng)險。一要提高企業(yè)環(huán)保意識，遵守目標(biāo)國的環(huán)境法律政策;二要事先開展項目環(huán)境影響評價，對環(huán)境的承載能力作出科學(xué)評估;三要積極參加目標(biāo)國的環(huán)境保護(hù)活動，樹立環(huán)境保護(hù)的良好形象。

（5）防范目標(biāo)國勞動保護(hù)方面的法律風(fēng)險?！耙粠б宦贰毖鼐€國家多為不發(fā)達(dá)國家，有的國家為保護(hù)本地勞動者就業(yè)，通常對外國投資者在雇用員工方面作出各種限制。對此，中方企業(yè)在投資前要做好法律風(fēng)險預(yù)案，在遵守目標(biāo)國法律的前提下適時調(diào)整投資策略。

（6）建立信息共享機(jī)制。“一帶一路”沿線國家?guī)缀醵加腥A人商業(yè)協(xié)會，中國企業(yè)要發(fā)揮市場主體作用，通過在目標(biāo)國的華人商業(yè)協(xié)會建立法律信息共享機(jī)制，減少海外投資成本。在某一行業(yè)居于龍頭的企業(yè)可以帶頭共享海外投資信息、資源與經(jīng)驗，團(tuán)結(jié)合作，降低中國企業(yè)海外投資風(fēng)險。

3.建立投資救濟(jì)機(jī)制

“一帶一路”建設(shè)中第三方市場合作受到中國、合作方所在國、目標(biāo)國的法律調(diào)整和規(guī)范，由此增加了合作的法律風(fēng)險。中國企業(yè)要建立投資救濟(jì)機(jī)制，盡量避免投資中途失敗或出現(xiàn)重大利益受損的情況。

（1）救濟(jì)途徑的多元化選擇。訂立投資退出協(xié)議，用合同方式預(yù)先防范法律風(fēng)險是最有效率且便利的救濟(jì)途徑。合同中要明確權(quán)利救濟(jì)的方式，明確具體的仲裁機(jī)構(gòu)或者訴訟時選擇適用哪個國家的法律。此外，中國企業(yè)要將自力救濟(jì)方式和公力救濟(jì)方式相結(jié)合，綜合運用外交、經(jīng)濟(jì)、法律手段實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。

（2）國內(nèi)立法提供救濟(jì)依據(jù)。為有效應(yīng)對第三方市場合作中的法律風(fēng)險，中國應(yīng)完善國內(nèi)相關(guān)法律，提供明確的救濟(jì)依據(jù)。目前，中國企業(yè)進(jìn)行海外投資主要依據(jù)2018年國家發(fā)改委發(fā)布的《企業(yè)境外投資管理辦法》，該辦法立法層級較低，效力有限。另外，該辦法主要對加強(qiáng)境外投資進(jìn)行宏觀指導(dǎo)，其功能更多的是規(guī)范中國企業(yè)“走出去”的相關(guān)行政審批活動，在中國企業(yè)“走出去”之后的權(quán)利救濟(jì)方面作用不大。鑒于此，中國立法機(jī)關(guān)要進(jìn)一步完善與投資有關(guān)的法律規(guī)范，在境內(nèi)資本輸出、支付方式、資本與技術(shù)引入等領(lǐng)域，給中國企業(yè)“松綁”，促進(jìn)海外投資順利開展。

（3）充分利用國際公約及中國與有關(guān)國家簽訂的雙（多）邊投資協(xié)定實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。第一，合理運用WTO規(guī)則。WTO奉行非歧視原則，要求成員對境外投資申請一視同仁，以促進(jìn)投資領(lǐng)域的資本自由流動。⑦據(jù)此，如果中國企業(yè)在海外投資的目標(biāo)公司所在地位于WTO成員國，目標(biāo)公司屬于該成員國的企業(yè)法人，則在遭遇不當(dāng)貿(mào)易保護(hù)時可依據(jù)非歧視原則，啟動WTO爭端解決程序維護(hù)合法利益。⑧第二，充分利用雙（多）邊投資協(xié)定。中國在雙（多）邊投資協(xié)定的簽署或修訂過程中，可以選擇如下路徑保護(hù)本國企業(yè)在海外投資中的合法利益：一是在協(xié)定中對雙方可接受、可預(yù)見的有礙國家安全的情形作出較為明確、具體的規(guī)定，將抽象的“國家安全”概念進(jìn)行詳細(xì)界定;二是在協(xié)定中明確目標(biāo)國政府對投資活動實施不當(dāng)控制時，外國投資者可以以目標(biāo)國政府違反投資協(xié)定為由提起訴訟。

注釋

①參見《我國對“一帶一路”沿線國家直接投資超900億美元》，中央人民政府網(wǎng)，http：//www.gov.cn/xinwen/2019-04/19/content_5384322.htm，2019年4月19日。

②參見《第三方市場合作 協(xié)力筑夢一帶一路》，《人民日報》2018年1月4日。

③參見李靖云：《推動第三方市場合作深入發(fā)展》，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2018年10月31日。

④參見黃云明：《論中國企業(yè)家的責(zé)任倫理及其信念倫理基礎(chǔ)》，《河北大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2011年第4期。

⑤參見趙霖、夏蕓蕓：《中國企業(yè)海外并購勞工法律風(fēng)險防范研究》，《貴州社會科學(xué)》2012年第7期。

⑥參見米金升、田恬：《“一帶一路”建設(shè)要發(fā)揮企業(yè)主體作用》，《國際經(jīng)濟(jì)合作》2017年第12期。

⑦參見唐海濤：《歐盟投資者—東道國爭端解決機(jī)制的改革及我國的應(yīng)對策略》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2018年第3期。

⑧參見張姣：《自由貿(mào)易協(xié)定國際監(jiān)管合作規(guī)則：發(fā)展動向與實證分析》，《武大國際法評論》2017年第6期。

責(zé)任編輯：鄧 林