論家族共產(chǎn)制下私產(chǎn)與個人主體

谷佳慧

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

現(xiàn)代學(xué)者在討論中國傳統(tǒng)社會關(guān)系時，已經(jīng)默契地將“家”認(rèn)定為基本元素?！凹摇毕蛲庋由?，是包括戶婚田土等各種社會交往行為的主體；向內(nèi)部深入，是家庭成員共同服務(wù)的對象，幾乎所有的勞動收入都要貢獻(xiàn)于家族，日常支出也從家產(chǎn)中提取。這種家庭生活模式被滋賀秀三先生稱為同居共財?shù)募易骞伯a(chǎn)制，他認(rèn)為這是解讀中國傳統(tǒng)家族關(guān)系的基礎(chǔ)，亦是家族法的原理所在。在家族共產(chǎn)制度下，每個人都是家族的一員，作為家族財產(chǎn)的共有者，似乎并不存在脫離家族的個人財產(chǎn)，也沒有獨(dú)立的財產(chǎn)使用權(quán)。俞江教授在《論分家習(xí)慣與家的整體性——對滋賀秀三〈中國家族法原理〉的批評》一文中提出，“在中國古代社會，不可想象將某項(xiàng)財產(chǎn)歸入某個生物性的個人的名下”，“雖然存在著少量的個人支配或?qū)Ｓ械默F(xiàn)象，但當(dāng)財產(chǎn)進(jìn)入到流通領(lǐng)域時，嚴(yán)格地說，這些財產(chǎn)行為只有以家的名義才能成立或展開，而一切以個人名義的財產(chǎn)處分行為都是可爭議的”。[1]59俞江教授雖然承認(rèn)極少數(shù)私人財產(chǎn)的現(xiàn)象，但從根本上否定了傳統(tǒng)社會中“私產(chǎn)”的存在。滋賀秀三先生在《中國家族法原理》一書中則用“家族成員的特有財產(chǎn)”來代指家產(chǎn)之外的私產(chǎn)。在家族共產(chǎn)制下，傳統(tǒng)社會的財產(chǎn)權(quán)與今日民法討論的“所有權(quán)”有很大不同，但在龐大家族體系下艱難生存的“私產(chǎn)”卻在一定程度上與物權(quán)法下的“所有權(quán)”契合。從所有權(quán)與個體地位關(guān)聯(lián)角度出發(fā)，若有“私產(chǎn)”的存在，則大大提高了傳統(tǒng)社會中個人主體的存在意義?；诖?，本文將通過闡述古代產(chǎn)權(quán)制度，辨析傳統(tǒng)社會中是否存在具有“所有權(quán)”形態(tài)的“私產(chǎn)”，進(jìn)而思考在討論古代民事法律制度時，是否必須一切以“家”而非“個人”為起點(diǎn)。

一、家族共產(chǎn)制中“產(chǎn)權(quán)”與民法“所有權(quán)”

滋賀秀三先生將“家族共產(chǎn)制”作為其名著《中國家族法原理》一書論述的基礎(chǔ)，認(rèn)為“家族共產(chǎn)”是一切家族活動之所以呈現(xiàn)出如此面貌的基礎(chǔ)。所謂家族共產(chǎn)制，就是家族靠一個錢袋來生活，各個人的勤勞所得全部湊集到這個錢袋里，每個人的生計也全部由這個共同的錢袋供給，從而財產(chǎn)作為共同的家產(chǎn)得到保持。這樣的生活模式，貫穿在清末近代化開始前的整個傳統(tǒng)中國社會。實(shí)際上，連家的概念規(guī)定也可以說是那樣的。[2]12在這種生活樣式下，家產(chǎn)可以成為財產(chǎn)，但每個家庭成員甚至包括家父都不能成為所有權(quán)人。因?yàn)榘凑彰穹ü灿姓f，每個家庭成員都是共同共有人；如果不考慮家庭內(nèi)部共有說，僅以“家”作為權(quán)利主體，每個家庭成員都不是家產(chǎn)的所有人，都不可作為主體來看待，只有類似于法人的“家”財稅所有權(quán)人。而這種狀態(tài)下的家產(chǎn)即是共財，具有如下特點(diǎn)：第一，每個人勞動所得都?xì)w入總的單一會計，成為“家計”；第二，同居共財?shù)募彝コ蓡T的必要生活支出，由“家計”提供；第三，經(jīng)過生產(chǎn)、生活支出后的“家計”剩余財產(chǎn)，成為整個家族的共同資產(chǎn)進(jìn)行儲蓄。[3]按照仁井田升先生和滋賀秀三先生的觀點(diǎn)，除了家父，其他家庭成員都沒有處分家產(chǎn)的權(quán)利，只有被動接受被分割的家產(chǎn)以及享有使用家產(chǎn)進(jìn)行增殖的權(quán)利。按照俞江教授的觀點(diǎn)，甚至連家父都沒有處分家產(chǎn)的權(quán)利，家產(chǎn)不屬于任何人，只屬于“家”支配。學(xué)界基本將家族以及財產(chǎn)看作是理解古代傳統(tǒng)社會的基礎(chǔ)，“家”、“國”關(guān)聯(lián)是我國傳統(tǒng)社會“差序格局”宏觀構(gòu)建的關(guān)鍵。[4]許多文獻(xiàn)記錄也支持這一觀點(diǎn)。如《禮記·曲禮上》中記載，“父母在不有私財”；《禮記·坊記》有云，“父母在不敢私其財”；司馬光《涑水家儀》指出，“凡為人子者，毋得蓄私財。俸祿及田宅收入，盡歸之父母，當(dāng)用則請而用之，不敢私假，不敢私與”。因此，家族共產(chǎn)情況下，產(chǎn)權(quán)實(shí)際是被割裂為處分權(quán)與部分使用權(quán)，而現(xiàn)有研究所討論的，更多是處分權(quán)層面的“產(chǎn)權(quán)”。

然而，判斷財產(chǎn)權(quán)利是否存在，不能僅僅靠處分權(quán)判斷，所有權(quán)也占有重要地位。廣義上家產(chǎn)的所有權(quán)毋庸置疑屬于全體家族，但因其所有者是復(fù)雜的家族共同體，這種所有權(quán)的性質(zhì)也與今天我們理解的所有權(quán)有極大不同。首先，雖然家產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)對外是“家”獨(dú)有，但對內(nèi)是家族成員共有。[4]而物權(quán)法下的所有權(quán)，指的是包含占有、使用、處分、收益的內(nèi)容和表現(xiàn)，同時還有排除他人干涉的法律之力，即有對標(biāo)的物的管理權(quán)能，以及從標(biāo)的物收益的權(quán)能。[5]家族下的“共有”不同于今日的、有條件的“按份共有”或“共同共有”，對于家庭成員來說，“分中有合也有繼”強(qiáng)調(diào)家產(chǎn)的不可分割性，以求保持其完整性。這與一直以來的嫡長子繼承制一脈相承，奠定了傳統(tǒng)社會的倫理基礎(chǔ)。其次，家產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)并非“一物一權(quán)”，而是“一物眾權(quán)”，所有家族成員都是所有權(quán)人，卻同時對家產(chǎn)享有不同權(quán)益。例如家長對家產(chǎn)享有直接管理權(quán)，老人基于贍養(yǎng)而擁有間接管理權(quán)能，后代子孫基于血脈沿襲和產(chǎn)生的期待管理權(quán)能等。[6]這些權(quán)利是同一層級上的權(quán)能，構(gòu)成了家產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的一物多權(quán)。而現(xiàn)代所有權(quán)雖然存在所有權(quán)下的用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等例外，但指向的對象卻是同一的，而非對共同體內(nèi)單一個體的割裂性劃分。這兩點(diǎn)區(qū)別造成了家族共產(chǎn)下“產(chǎn)權(quán)”與現(xiàn)代“所有權(quán)”的本質(zhì)不同，也引發(fā)了今日學(xué)者研究傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的一個重要視角：傳統(tǒng)社會只能以“家”為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行民事法律關(guān)系分析，不存在個人民事權(quán)利，也就不存在個人財產(chǎn)權(quán)利或者說討論個人財產(chǎn)權(quán)是無意義的。這種視角的邏輯起點(diǎn)正是基于對家族共有下“產(chǎn)權(quán)”的理解，而非對當(dāng)代“所有權(quán)”的理解，這勢必造成了在“產(chǎn)權(quán)”理論下，不存在個人私產(chǎn)的判斷。

從“家”的角度來看，家族共產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)的理解是完備的：財產(chǎn)由“家”獨(dú)立并始終享有，分家后，再由新的“家”主體承繼。然而，即便觀察傳統(tǒng)社會的歷史發(fā)展都是以“家”為出發(fā)點(diǎn)來看其社會活動的進(jìn)行，人始終是社會最基本的元素，任何活動都無法忽視人的主觀能動性，每個“家”行為都是人行為的組成。因此，直接拋棄“個人”而選擇“家”作為傳統(tǒng)社會的討論基礎(chǔ)，有合理之處，卻略有偏頗。在家族單位之下，每個人的個人行為，都可能對家族財產(chǎn)甚至國家財產(chǎn)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響；具體財產(chǎn)使用和繼承運(yùn)作到每個人身上，也都有截然不同的反應(yīng)和效果。學(xué)者們雖然肯定家在研究傳統(tǒng)社會財產(chǎn)權(quán)方面的重大意義，但也有所列舉，承認(rèn)個人財產(chǎn)并非全然不存在，可以找尋到私產(chǎn)在傳統(tǒng)社會的歷史痕跡。這種痕跡往往是生存于大“家”概念的陰影下，其在財產(chǎn)法律發(fā)展當(dāng)中的意義被忽略了。而以純粹現(xiàn)代所有權(quán)觀點(diǎn)來看，家族共產(chǎn)下私產(chǎn)的權(quán)能并不完善，但若以傳統(tǒng)“產(chǎn)權(quán)”觀點(diǎn)來分析，辯證地加上“個人”作為主體視角，就會發(fā)現(xiàn)在家族共產(chǎn)之下，有一些不能為家產(chǎn)所容納的財產(chǎn)，實(shí)際上是個人私產(chǎn)在傳統(tǒng)社會的存在模式。

二、家族成員“特有財產(chǎn)”與“私產(chǎn)”

通過上文對家產(chǎn)產(chǎn)權(quán)與典型所有權(quán)的比較，否定了傳統(tǒng)家產(chǎn)成為個人權(quán)利客體的可能性。然而在傳統(tǒng)社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，除去家族共產(chǎn)，社會財產(chǎn)中依然有特殊的財產(chǎn)存在。這些未被歸納為家產(chǎn)的財產(chǎn)，實(shí)際上是本文所討論的“私產(chǎn)”的直接來源。對于這類財產(chǎn)，滋賀秀三先生在《中國家族法原理》中有極好的歸納，并命名為“家族成員的特有財產(chǎn)”。但滋賀秀三先生寫作時似乎并未意圖將這類財產(chǎn)與個人權(quán)利做聯(lián)系性的分析，因此也未定之以“私產(chǎn)”或“個人財產(chǎn)”的名稱。不過若從前文所論述的古代“產(chǎn)權(quán)”理論來判定，會發(fā)現(xiàn)其書中描述的“特有財產(chǎn)”與“私有財產(chǎn)”有極其相似之處。

(一)個人特殊身份所得財產(chǎn)

個人特殊身份指的是朝廷官員、軍人的職業(yè)身份，或者是成為義子、贅婿后的親屬身份。首先，對于外出為官取得的官俸，可以認(rèn)定為自己取得的報酬而不計入家產(chǎn)。如《中國家族法原理》中提到的金元和唐代規(guī)定：金元時代立法有，應(yīng)分家財，若因官及隨軍，或妻家所得財物，不在均分之限；唐戶令分條，其父祖永業(yè)田及賜田亦不均分。[2]981這種官俸、軍俸或永業(yè)田，只能為自己的子孫繼承，不被納入到整個家族的家產(chǎn)中，不參與分家時的分配。其次，成為義子、贅婿后，從養(yǎng)父家或妻子家獲得的財產(chǎn)，不再參與原親緣家庭的財產(chǎn)分配中。而這種從養(yǎng)父家庭或妻子家庭獲得的財產(chǎn)，成為一種贈予，一種特有財產(chǎn)。[2]542如《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》中有記載：河南襄城等縣習(xí)慣，凡義子，無論自幼抱養(yǎng)，或長大后收養(yǎng)者，均不準(zhǔn)繼嗣，但許與繼子俵分繼產(chǎn)，其分給成數(shù)，各縣不同[7]1049；湖北省漢陽等縣習(xí)慣，婦招夫養(yǎng)老或撫子者，其前夫之財產(chǎn)均得歸后夫承受，其前、后夫均有財產(chǎn)者，即由后夫之子平均分析[7]805?！洞笄迓衫艋椤芬?guī)定，若義男女婿為所后之親喜悅者，聽其相為依倚，不許繼子并本生父母用計逼逐，仍酌分給財產(chǎn)；其招婿養(yǎng)老者，仍立同宗應(yīng)繼者一人承奉繼祭祀，家產(chǎn)均分。因?yàn)榧易遑敭a(chǎn)與祭祀香火相連，享有繼承權(quán)意味著享有祭祀先祖的權(quán)利，[8]顯然義子、贅婿并不在其中。因此這種財產(chǎn)與原有的家族共產(chǎn)割裂，形成了新的財產(chǎn)權(quán)，對于義子、贅婿而言，擁有絕對的所有權(quán)。

(二)個人其他勞動所得和無償所得財產(chǎn)

這里討論的其他勞動所得，是指不依靠家族財產(chǎn)資源增殖的財產(chǎn)，比如，不依靠家族提供原始資本而獨(dú)自外出經(jīng)商所得。而無償所得僅指“白白從別人那兒得到東西”，例如過年時親戚、親友給的禮金。這兩種所得之所以被滋賀秀三先生列為“特有財產(chǎn)”，在于并沒有使用家族的資本。在家族共產(chǎn)制下，個人的時間和勞動力自然屬于家族，但在傳統(tǒng)社會的學(xué)而優(yōu)則仕的價值觀下，外出為官貢獻(xiàn)的勞動力價值顯然大于在家務(wù)農(nóng)的價值。而作為農(nóng)業(yè)社會的古代中國，家族的最大產(chǎn)業(yè)就是田地，經(jīng)商不使用家族田地，自然也不能算做家族的收益。

(三)夫妻共有財產(chǎn)

妻之隨嫁之產(chǎn)有別于夫家之財產(chǎn)，但根據(jù)夫妻一體原則，這部分財產(chǎn)可視為獨(dú)立于家族財產(chǎn)的獨(dú)立夫妻共有財產(chǎn)。脂粉地、妝奩田都是典型的妻子隨嫁財產(chǎn)，夫妻二人可以不經(jīng)夫家家長同意，出典甚至交易這些土地。這些田地的處置可以由丈夫來執(zhí)行，但必須經(jīng)過妻子或妻子家長的同意，這一點(diǎn)，不同地區(qū)風(fēng)俗不同，《中國家族法原理》也有不同描述。但總體來說，還是在一方所有人同意下可以自由支配的財產(chǎn)。而一旦雙方離婚，如果是妻子的錯誤，這些隨嫁財產(chǎn)將成為丈夫的個人財產(chǎn)，如果是丈夫的錯誤，則將回到妻子個人的名下。

(四)婦女的個人財產(chǎn)

在夫妻一體原則下，女性本來沒有自己獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)與繼承權(quán)，而且婦女往往無法實(shí)現(xiàn)外出為官或經(jīng)商，沒有額外收入。《禮記·內(nèi)則》有云：“子婦無私貨，無私蓄，無私器，無私假，無私與?！钡黾拗畷r所攜帶的純個人用品、本人勞動的工錢等可以成為個人財產(chǎn)，成為女性私產(chǎn)的來源。第一，婦女出嫁時帶來的首飾和日常生活用品，即一般意義上的“嫁妝”，為女性所獨(dú)有。這些財產(chǎn)往往來自于娘家的贈予，將伴隨婦女未來生活相當(dāng)長時間。唐宋以來，嫁妝一般稱為“妻家所得之財”、“隨嫁妝奩”、“隨嫁田”等，[9]根據(jù)法律規(guī)定，嫁妝不在分家財產(chǎn)之內(nèi)，最終由女兒或兒媳繼承。例如，元代法律規(guī)定，“官及隨軍或妻所得財物”為私有財產(chǎn)，當(dāng)與兄弟分家之時，不算做家族共有的財產(chǎn)范圍之內(nèi)。第二，婦女勞動所得的工錢。在農(nóng)業(yè)閑暇以及家務(wù)閑暇之余做工所得報酬，可以成為個人獨(dú)立的財產(chǎn)。當(dāng)然，這些閑暇的勞動不可以與正規(guī)家務(wù)或農(nóng)務(wù)相沖突，否則正規(guī)勞動所得還應(yīng)屬于家庭。第三是婦女錢財?shù)氖找?。例如，私房錢外借的利息等。[2]544-550

列舉個人財產(chǎn)的存在，不僅在于可以證明家產(chǎn)外依舊有私產(chǎn)的生存空間，更重要的是，私產(chǎn)是行使個人權(quán)利的基礎(chǔ)，只有存在私產(chǎn)，才有建立其之上的有效的個人財產(chǎn)行為，從而產(chǎn)生個人財產(chǎn)性權(quán)利。雖然這些財產(chǎn)的數(shù)量與龐大的家產(chǎn)相比微不足道，但日常民事行為活動并非全然是大宗的土地買賣、每月的家用支出，也有很多容易為人們忽視的瑣碎而小額的物品使用和財物易換，而其中正充斥著許多的私產(chǎn)。例如，在物質(zhì)并不發(fā)達(dá)的傳統(tǒng)社會，一般人家的許多家設(shè)日用都是長時間使用的，而這些又有很大一部分來自于妻子的隨嫁。這當(dāng)然可以算作夫妻甚至妻子個人財產(chǎn)，脫離于家產(chǎn)之外。但其之上的使用權(quán)對日常生活來說，又是極為重要的。因此，私產(chǎn)或特有財產(chǎn)的存在并不是極少數(shù)或偶然現(xiàn)象，只是太容易被掩蓋在龐大的家產(chǎn)之下。

三、被“中斷”私產(chǎn)

事實(shí)上，很多認(rèn)為古代社會沒有私產(chǎn)的學(xué)者，做出判斷的重點(diǎn)并非是否認(rèn)上節(jié)中“特有財產(chǎn)”的存在，而是認(rèn)為這些財產(chǎn)并沒有形成完整的私產(chǎn)模式，當(dāng)私產(chǎn)所有者一旦獨(dú)立成戶，成為新的家長，其所擁有的私產(chǎn)又成為新的家產(chǎn)。這種私產(chǎn)的中斷，使得私產(chǎn)喪失了成為獨(dú)立財產(chǎn)的可能性，又回歸到家族財產(chǎn)之中。

(一)私產(chǎn)如何被“中斷”

最典型的私產(chǎn)中斷，是私人財產(chǎn)所有者一旦組成了新的家庭、成為家長，他的財產(chǎn)就成為新家的家產(chǎn)、公財。例如，根據(jù)特殊勞動所得私產(chǎn)者，雖然在外為官或經(jīng)商獲得了脫離家族的財產(chǎn)，但他一旦要成家立業(yè)，這時，私產(chǎn)就成為其家產(chǎn)的一部分，成為日后要分割給子孫的家底，失去了隨意使用的私有價值。對于依據(jù)特殊身份取得財產(chǎn)的人，如被寡婦招贅的男子，如果夫妻雙方意見不合，可以離去，且“往往有向寡婦要求分割財產(chǎn)的情事”。這種情況下獲得的財產(chǎn)，當(dāng)然屬于個人財產(chǎn)，但如果該男子再次成婚，這份私產(chǎn)又會變成家產(chǎn)。[1]同樣，因?yàn)樘厥馍矸莴@得的“長子田”、“長孫田”，或者前文提到的養(yǎng)子從親生父母處獲得的財產(chǎn)，一旦真正取得，又會成為其所在家或“房”的家產(chǎn)?？傊?，這種私產(chǎn)到家產(chǎn)的回歸被認(rèn)為私產(chǎn)失去了其特有的意義，財產(chǎn)的流動成為一個循環(huán)，截斷了個人所有權(quán)，財產(chǎn)權(quán)的主體最終還是要變成“家”。

其次，夫妻共有財產(chǎn)也不被認(rèn)為是私產(chǎn)。雖然法律已有明確規(guī)定，妻子隨嫁的財產(chǎn)可以不納入大家族的財產(chǎn)中，分家后妻子帶來的財產(chǎn)也可以不算做家產(chǎn)，但因規(guī)定“婦人財產(chǎn)，并同夫?yàn)橹鳌盵10]，丈夫在一定程度上享有同妻子一起管理嫁妝的權(quán)利，丈夫的參與使妻子失去了對妝奩田或脂粉地的單獨(dú)處分、收益權(quán)利，處置共產(chǎn)須雙方共同同意。另有情況是，明清法律規(guī)定，當(dāng)丈夫去世、寡妻改嫁時，嫁妝并不能由寡妻帶走?！洞笄迓衫袈伞粢邸芬?guī)定，“其婦人改嫁者，夫家財產(chǎn)及原有妝奩，并聽前夫之家為主”。這種狀態(tài)下，雖然妻子擁有名義上的所有權(quán)，但丈夫同妻子一起享有部分使用權(quán)，這種財產(chǎn)情況共有被學(xué)者認(rèn)為是極為勉強(qiáng)的私有財產(chǎn)，或者說，他們其實(shí)不愿承認(rèn)這種不完整的財產(chǎn)權(quán)的存在。

(二)私產(chǎn)的“中斷”與個人行使財產(chǎn)權(quán)的聯(lián)系

私產(chǎn)的中斷是家庭關(guān)系變化不可改變的結(jié)果，但這種中斷是否可以完全否定個人財產(chǎn)權(quán)的存在？筆者認(rèn)為，從私產(chǎn)存在的過程來看，沒有否定；從部分私產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)椤凹耶a(chǎn)”后的存續(xù)來看，也沒有否定。

首先，對于因?yàn)樗疆a(chǎn)所有人建立新的家庭或者分家而產(chǎn)生的私產(chǎn)“家產(chǎn)化”，個人的私產(chǎn)確實(shí)在新家產(chǎn)生后消失了。但物權(quán)的存續(xù)本身就有時間和過程，哪怕是現(xiàn)代制度下的物權(quán)，一旦標(biāo)的物毀滅、消失，物權(quán)都會自動消失；對于現(xiàn)代制度下的土地使用權(quán)，更是有30年、70年不等的期限?，F(xiàn)代物權(quán)，或因物毀損而消失，或因法定事由而消失，那么對于傳統(tǒng)社會中的個人財產(chǎn)權(quán)，其終結(jié)原因不過是從私產(chǎn)到家產(chǎn)轉(zhuǎn)化的完成。對于現(xiàn)代曾經(jīng)存續(xù)的物權(quán)，我們并未否定其價值，同樣對于古代的私產(chǎn)也不能認(rèn)定其不存在。只要所有人曾經(jīng)在一段時期內(nèi)擁有個人產(chǎn)權(quán)，就應(yīng)正視傳統(tǒng)社會存在私產(chǎn)的事實(shí)。例如，外出經(jīng)商者可能將經(jīng)營收入投放到進(jìn)一步的買賣中，官吏為了回報鄉(xiāng)黨可能用官俸在家鄉(xiāng)設(shè)立義學(xué)，這些行為都是使用私產(chǎn)的體現(xiàn)，也都是個人財產(chǎn)權(quán)利存在的佐證。

其次，對于夫妻共有的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)算作正當(dāng)?shù)乃疆a(chǎn)。正如滋賀秀三在《中國家族法原理》一書中所描述的，嫁妝來到夫家后，成為獨(dú)立于夫家家產(chǎn)的夫妻特有財產(chǎn)。雖然在嫁妝(無論是日用品還是土地)的處分的內(nèi)部關(guān)系上，丈夫需要得到妻子或者妻子家長的同意，但不可否定這種財產(chǎn)權(quán)的行使，已經(jīng)脫離了夫家家族的掌控。當(dāng)下夫妻雙方結(jié)婚后，大部分的財產(chǎn)也成為夫妻共有財產(chǎn)，但在人類社會中，夫妻本為一體，這種親密關(guān)系下的共有財產(chǎn)已被人們視為私有財產(chǎn)的一種。這種共有財產(chǎn)與家族共有財產(chǎn)不同，前者的紐帶是普世的，更便于理解的；而后者的紐帶是中國特有家族文化的產(chǎn)物，僅存在于同居共財?shù)膫鹘y(tǒng)社會中。家族財產(chǎn)的處理，往往要面臨分家、利益紛爭等問題，確實(shí)難以認(rèn)定為自由無拘束的私有財產(chǎn)；但夫妻共同財產(chǎn)的處理，基本朝向一個利益方向，除去離婚，也較少出現(xiàn)因矛盾紛爭而行使權(quán)利不自由(尤其在古代社會，婦女地位低下，離婚和與丈夫的紛爭并非多數(shù))。因此，對于這種夫妻共同財產(chǎn)，今日社會尚且認(rèn)為是私有財產(chǎn)，更何況夫妻一體、妻隨夫權(quán)的古代社會？

從以上兩點(diǎn)可以看出，這種所謂的私產(chǎn)變化或私產(chǎn)中斷，并未對私產(chǎn)的存在產(chǎn)生本質(zhì)化影響。雖然由私產(chǎn)變?yōu)榧耶a(chǎn)，但之后依然會有源源不斷的新的私產(chǎn)出現(xiàn)，而夫妻共同所有的私產(chǎn)，則是一種名正言順的共同共有的私有財產(chǎn)，甚至由于妻子對財產(chǎn)的權(quán)益高于丈夫，丈夫僅有部分管理、使用、收益權(quán)。這種財產(chǎn)權(quán)高于當(dāng)今民法體系下的夫妻共有財產(chǎn)模式。私產(chǎn)的中斷并未導(dǎo)致個人財產(chǎn)權(quán)的喪失，許多判例中也都展現(xiàn)了行使財產(chǎn)權(quán)利的情況。如《名公書判清明集》卷六戶婚門中“訴奩田”一案就詮釋了這一情形：

巴陵趙宰石居易念其侄女父母雙亡,沒有財產(chǎn)嫁妝，故打算將在孟城的田地出售，換作錢財給侄女做妝奩，并將售賣之事托付給侄子石輝。石輝本應(yīng)遵從叔父石居易的囑托，竭力幫助妹妹，卻不料在將田地賣給劉七后，擅自把所得四百多貫錢用于償還自己所欠債務(wù)。后侄女的丈夫廖萬英來取要嫁妝財物，石輝謊稱自己被劉七所騙，沒有取得賣田錢款。于是廖萬英將石輝和劉七訴至官府，認(rèn)為其貪昧了妻子的妝奩。

司法官對此案進(jìn)行調(diào)查后，否定了石輝的做法，認(rèn)為其“以士自稱，乃變詐反復(fù)，仿盜賊小人之所為”，也批評了丈夫廖萬英在意妻子妝奩錢財而無視親戚輯睦之義的行為。最終判決石輝“決竹箄二十”，并將“引監(jiān)日呈納上項(xiàng)價錢”交付劉七，贖回田產(chǎn)交付廖萬英，契仍寄庫。

此案裁判中明確了以下兩個規(guī)則：第一，女子的奩具乃私人財產(chǎn)，妻子娘家男子無權(quán)擅自變賣。石輝作為哥哥，對失去雙親的妹妹本應(yīng)承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，卻貪心于叔父贈予妹妹的嫁妝，并轉(zhuǎn)賣給其他人，侵害了妹妹的財產(chǎn)權(quán)。即使石輝作為女子的家人，也無權(quán)代替其處分嫁妝。第二，丈夫作為妝奩的共同所有人，有權(quán)要求收回妝奩；但同時裁判也聲明，丈夫不應(yīng)覬覦妻子的嫁妝，這非大丈夫“光明磊落”的做法，應(yīng)在道德上加以批判。由此可見，傳統(tǒng)判例基本支持女性單獨(dú)擁有嫁妝，不受娘家和夫家控制，雖然丈夫有一定程度的共同所有權(quán)，但這種高于現(xiàn)代夫妻財產(chǎn)共同共有的財產(chǎn)權(quán)，完全可以視為私有權(quán)的存在。

四、從“私產(chǎn)”到“私主體”

學(xué)者否定“私產(chǎn)”的出發(fā)點(diǎn)是對于“家主體”的肯定，落腳點(diǎn)也在于透過“家”來討論傳統(tǒng)社會生活模式。誠然，“家”在中國古代社會中具有不可撼動的地位，諸多法律事件中關(guān)系、情實(shí)的理解都需要從“家”入手。然而，在肯定“家”分析的同時，是否要全然否定“私”的存在？或者，在不斷談?wù)摗凹易濉钡耐瑫r，是否要關(guān)注“個人”主體的歷史痕跡？前文已經(jīng)討論了家族共產(chǎn)下私產(chǎn)的存在，那么有私產(chǎn)是個人主體地位的基礎(chǔ)，換言之，有私產(chǎn)就有個體，個人也是研究傳統(tǒng)社會法律關(guān)系中不可忽視的一部分。

首先，私產(chǎn)的存在，可以證明個人主體在傳統(tǒng)社會中有可研究的價值。前文列舉的“特有財產(chǎn)”并非滋賀秀三先生絞盡腦汁在茫茫案例中找到的特殊情況，而是廣泛存在于社會生活之中。對于龐大家族下的每門每戶或者每個人，難免都有自己或多或少的私有儲蓄。俞江教授認(rèn)為，這種為了自己“小家”爭取到的利益，并不是“自私”的體現(xiàn)，而是為了“小家”的公。[1]這種看法或許有些牽強(qiáng)。實(shí)際上，對于國家而言，家族已是私，那么對于家族而言，“小家”更是私?！肮迸c“私”的概念本就是相對的，“家族”是“大公”、“小家”是“小公”這種循環(huán)論的說法，只會陷入“公”、“私”定義之爭，而無視背后主體行為對整個社會發(fā)展的價值。而正視私產(chǎn)與私人的存在，才會將我們的視野拉到個人民事行為的觀察中。雖然個人主體的行為仍舊在傳統(tǒng)制度的約束下進(jìn)行，也被家族觀念所影響，但卻比家族行為更具有自由性和近代權(quán)利的意味。正如前文“訴奩田”案中，雖然丈夫討要妝奩的行為被家族倫理情義所批判，但其權(quán)利的行使與保障的出發(fā)點(diǎn)，卻在于保障個體權(quán)利，司法官最終的判決也肯定了維護(hù)奩產(chǎn)的意義高于親戚情義，此處個人財產(chǎn)權(quán)大于家族倫理。

其次，近代中國經(jīng)歷了從家產(chǎn)到私產(chǎn)的變化，其中個人主體的作用不容忽視。我們一直重視外在的變法對家庭關(guān)系乃至社會關(guān)系的影響，卻不太關(guān)注家族中個人主體力量發(fā)展的作用。例如，有研究認(rèn)為民國時期大理院判例主動融合了近代法律規(guī)定與傳統(tǒng)家族習(xí)俗，使親屬繼承關(guān)系也逐漸從身份走向契約。[3]但往往法律習(xí)慣發(fā)生變化的原因并不是外力強(qiáng)制作用，個人主體的不斷發(fā)展，是否也自發(fā)性地突破了傳統(tǒng)家族繼承關(guān)系？而這種變化與突破又是從何時開始的？探討這些問題，就不能無視傳統(tǒng)社會中私產(chǎn)和私權(quán)的存在。關(guān)注“私產(chǎn)”、“個人主體”在整個古代社會的軌跡，而不是截斷性地從近代開始言說這些概念，也許能從另外的視角觀察到我們近代的轉(zhuǎn)型。

五、結(jié) 語

私產(chǎn)在傳統(tǒng)法律研究中一直不是重點(diǎn)話題，這與“家”、“國”觀念過大有關(guān)。學(xué)者往往將家與國并列為傳統(tǒng)社會的兩極模式，因?yàn)榧沂侵袊鴤鹘y(tǒng)社會的基本細(xì)胞，是最小的一極，國家與天下、民族等概念集合，是最大的一極。[11]然而，“私”并未如過去被忽略的地位一般，在法律發(fā)展中影響低微。造成這一錯覺主要因兩個誤區(qū)：一是對傳統(tǒng)社會中“產(chǎn)權(quán)”概念不明晰，錯誤地將現(xiàn)代“所有權(quán)”定義套入傳統(tǒng)社會，來理解古代民法財產(chǎn)權(quán)含義；二是對權(quán)利存在形態(tài)認(rèn)識錯誤，以為“私產(chǎn)”劃歸“家產(chǎn)”就失去了所有存在意義，然而財產(chǎn)權(quán)的存在形態(tài)本來就是變換流動的，由私有到共有再到私有是正常的變化，不應(yīng)因此否定曾經(jīng)存在且連綿不絕的私人財產(chǎn)權(quán)。正視私產(chǎn)，亦會讓我們重新理解個人在傳統(tǒng)法律生活中的地位和影響。私主體一直在家、國的夾縫中生存，然而在推動法律發(fā)展方面，卻也有不容小覷的意義。尤其在法律近代化歷程中，私主體是連接傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會的一根重要線索。關(guān)注傳統(tǒng)社會中“私主體”的法律演化，有助于更好地理解我國民事法律變革進(jìn)程，也利于為當(dāng)下的民法發(fā)展添加本土經(jīng)驗(yàn)。