“不能勝任工作”的解雇制度研究

萬昌豪

摘要：我國勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法對如何認(rèn)定“不能勝任工作”未作出明確的解釋，只將舉證責(zé)任分配給用人單位，“不能勝任工作”的解雇制度在實(shí)踐中暴露出諸多問題，亟需從細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)、確認(rèn)合同效力以及擴(kuò)大認(rèn)定主體等方面進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞：不能勝任工作;末位淘汰;解雇保護(hù)

一、我國“不能勝任工作”解雇制度實(shí)踐中存在的問題

（一）“不能勝任”的認(rèn)定準(zhǔn)則含糊

從“不能勝任”的法律條文來看，《勞動(dòng)合同法》概括性的規(guī)定使得司法實(shí)踐中態(tài)度不一。在對勞動(dòng)者主觀問題上。從法律規(guī)則的行為模式上看，《勞動(dòng)合同法》將用人單位的調(diào)崗、培訓(xùn)定性為必須履行的前置義務(wù)，有些法院將“不能勝任”的案例歸屬于前置程序糾紛，即勞動(dòng)者拒絕單位的調(diào)崗或培訓(xùn)的處理或衍生出的調(diào)崗后拒絕到崗而以曠工解雇的糾紛，法院在勞動(dòng)者拒絕調(diào)崗態(tài)度上有所不同，有的將過錯(cuò)歸屬于企業(yè)，有的則認(rèn)為勞動(dòng)者有過錯(cuò)，這些都對“不能勝任工作”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提出了更高的要求。

（二）“不能勝任”的認(rèn)定主體單一

現(xiàn)行勞動(dòng)法將“不能勝任”的舉證責(zé)任只分配給用人單位，一方面提高了雇主濫用舉證權(quán)利的危險(xiǎn)性，另一方面為了克服企業(yè)濫用權(quán)力規(guī)定了嚴(yán)格的證明條件，相關(guān)案件中企業(yè)敗訴的比例要遠(yuǎn)大于勝訴;對于勞動(dòng)者而言，法律剝奪了勞方的舉證權(quán)利，也增加了勞動(dòng)者的維權(quán)成本，只能通過事后救濟(jì)，“用人單位的認(rèn)定裁量沒有同步的平行抑制，勞動(dòng)者的權(quán)益保護(hù)只能通過仲裁或訴訟完成”。

（三）解雇保護(hù)程序不完善

與境外有關(guān)“不能勝任”解雇的勞工法律規(guī)定相比，我國的法律規(guī)范較為嚴(yán)苛，但具體細(xì)節(jié)規(guī)定很少明確，主要表現(xiàn)在缺乏完善的解雇的民主程序和救濟(jì)程序。為了避免企業(yè)濫用解雇權(quán)，法律規(guī)定了解雇“不勝任工作”員工的前置性條件——變更工作崗位或者培訓(xùn)，但是，何種情況下選用何種提高勞動(dòng)能力的方式更為合適、如何變更崗位才能得當(dāng)、如何培訓(xùn)才能合理、變更工作崗位以及培訓(xùn)的時(shí)間范圍如何，法律尚未明晰，而伴隨著調(diào)崗調(diào)薪著是更為棘手的問題。

二、“不能勝任工作”解雇規(guī)則的反思與完善

（一）細(xì)化“不能勝任”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

司法裁判作為保護(hù)弱者和司法公平的最后屏障，應(yīng)該承擔(dān)解釋法律規(guī)定的責(zé)任，可以通過司法解釋明確認(rèn)定“不能勝任”的裁判要旨、發(fā)布指導(dǎo)性案例或者審判工作會(huì)議紀(jì)要等方式，確定不同領(lǐng)域不同工種關(guān)于勝任崗位的裁判性指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，使用人單位和勞動(dòng)者對不能勝任工作有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，真正實(shí)現(xiàn)息訟止?fàn)?。在認(rèn)定“不能勝任”時(shí)，仲裁機(jī)構(gòu)和法院應(yīng)遵循《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的基本精神和基本原則，根據(jù)勞動(dòng)者本人所從事的工作內(nèi)容、工作要求，汲取主觀兼客觀不能說的理論精華，考慮勞動(dòng)者的主觀因素作出合理的說明，既保障勞動(dòng)者的利益，又保護(hù)企業(yè)解雇權(quán)的行使。

（二）確認(rèn)勞動(dòng)合同和規(guī)章制度認(rèn)定效力

用人單位千差萬別，對于“不能勝任工作”的認(rèn)定，目前法律無法適用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)界定每一種基本情形，只能規(guī)定用人單位解雇權(quán)獲得的基本情形。因此允許用人單位合理構(gòu)建績效考核制度，根據(jù)勞動(dòng)者的具體職業(yè)、工種，結(jié)合工作的內(nèi)容，利用勞動(dòng)合同、集體合同和企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度等對勞動(dòng)者的工作職責(zé)進(jìn)行具體說明或解釋，以便雙方發(fā)生糾紛時(shí)作為佐證，幫助后期對不勝任工作的科學(xué)認(rèn)定。用人單位能在規(guī)章制度中細(xì)致描述、詳細(xì)列舉不勝任崗位的表現(xiàn)情況，如果合理合法也應(yīng)該得到司法認(rèn)可。比如：連續(xù)六個(gè)月或者一年內(nèi)有十次不能在規(guī)定的期限內(nèi)完成最低工作任務(wù)，不能達(dá)到崗位要求的;一年內(nèi)被客戶投訴超過三次，并在工作中確有過錯(cuò)的;多次違反企業(yè)的第幾項(xiàng)到第幾項(xiàng)規(guī)章制度等等。也可以借鑒優(yōu)化性裁員中的做法，比如“標(biāo)準(zhǔn)線淘汰制度”，即企業(yè)設(shè)定一個(gè)員工不能勝任崗位的標(biāo)準(zhǔn)，如果員工達(dá)不到這種標(biāo)準(zhǔn)，就能認(rèn)定員工不能勝任崗位，從而可以對不符合標(biāo)準(zhǔn)線員工啟動(dòng)調(diào)崗降薪程序。這樣不僅能夠體現(xiàn)用人單位的經(jīng)營管理權(quán)，優(yōu)化人力資源結(jié)構(gòu)，滿足用人單位的經(jīng)濟(jì)效益訴求，也可以最大限度的尊重勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

（三）擴(kuò)大認(rèn)定主體范圍

在“不能勝任”的認(rèn)定主體上，筆者認(rèn)為可以發(fā)揮工會(huì)和職工在認(rèn)定勞動(dòng)者“不能勝任工作”中的作用。工會(huì)是勞動(dòng)者和用人單位之間溝通和利益平衡的重要紐帶和橋梁，世界上勞工法建立和實(shí)施比較齊備的國家，比如瑞典、德國都非常重視工會(huì)，德國勞工法賦予雇員代表組織認(rèn)定不勝任工作的權(quán)利，用人單位只有在企業(yè)委員會(huì)對“不勝任工作”員工提起訴訟得到司法判決后才可以解雇，否則，將被視為不當(dāng)解雇，實(shí)踐證明這有利于緩和勞資矛盾、穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系。因此，筆者建議明確工會(huì)在考核制度的制定上的參與權(quán)和建議權(quán)，增強(qiáng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性和民主性，確保事前保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益;在“不能勝任工作”的認(rèn)定方面，保障其工會(huì)對用人單位的用工自主權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，突破認(rèn)定主體單一局限，也有利于完善解雇程序。相對于工會(huì)，企業(yè)的員工彼此之間了解更詳細(xì)，引入職工自評和互評機(jī)制，可以避免企業(yè)濫用權(quán)利，增強(qiáng)了員工工作能力認(rèn)定的可信度，為企業(yè)認(rèn)定勞動(dòng)者“不能勝任工作”提供有力的證據(jù)。另外，通過將舉證責(zé)任分配給勞資雙方，既保障了員工自我救濟(jì)的權(quán)利，也有利于對企業(yè)一方的證據(jù)進(jìn)行衡量和取舍，平衡了勞資雙方敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

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