出資購(gòu)買(mǎi)原始股的行為如何認(rèn)定

馬云飛

一、基本案情

2013年，A市地方金融管理局將甲公司列為上市重點(diǎn)培育企業(yè)。同年，甲公司進(jìn)行股改并著手準(zhǔn)備上市，A市地方金融管理局參與該公司改制上市工作，由時(shí)任A市地方金融管理局局長(zhǎng)鄒某和該局企業(yè)上市辦公室主任蔡某負(fù)責(zé)該工作。期間，鄒某、蔡某指導(dǎo)幫助甲公司審核、申報(bào)材料，協(xié)調(diào)政府其他相關(guān)部門(mén)及相關(guān)中介機(jī)構(gòu)，通過(guò)向A市政府申請(qǐng)上市扶持資金、獎(jiǎng)勵(lì)3200萬(wàn)元。

2013年2月，甲公司股改期間，鄒某、蔡某深知該公司經(jīng)營(yíng)狀況較好，上市希望很大，上市后公司股價(jià)會(huì)大幅上漲，經(jīng)協(xié)商一致后，由蔡某出面向甲公司法定代表人馬某提出兩人想購(gòu)買(mǎi)該公司原始股。馬某為謀求企業(yè)成功上市獲得鄒某、蔡某關(guān)照，同意鄒某、蔡某以45萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)何某（馬某妻子、甲公司董事）持有的甲公司0.5%的股權(quán)（15萬(wàn)股），并將甲公司上市后原始股帶來(lái)的收益送給鄒某、蔡某二人。經(jīng)鄒某、蔡某商議，由蔡某的表姐趙某與何某簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，為二人代持上述甲公司0.5%的股權(quán)。2013年4月12日，蔡某安排趙某與何某簽署了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，獲取甲公司0.5%的股權(quán)，并于當(dāng)日通過(guò)趙某的銀行賬戶將兩人認(rèn)購(gòu)款45萬(wàn)元轉(zhuǎn)至何某銀行賬戶。根據(jù)鄒某、蔡某事先約定，鄒某持有5萬(wàn)股，支付認(rèn)購(gòu)款15萬(wàn)元。

2013年7月，甲公司完成股份制改革，趙某為鄒某、蔡某代持的甲公司0.5%股權(quán)折算為45萬(wàn)股。2013年7月至11月，通過(guò)向A市政府申請(qǐng)，A市地方金融管理局分四次下?lián)芙o甲公司上市扶持獎(jiǎng)勵(lì)資金3200萬(wàn)元，按持股比例獎(jiǎng)勵(lì)分配后，趙某為鄒某、蔡某代持的甲公司股份增至49萬(wàn)股。此時(shí)，鄒某持有甲公司股份16.3333萬(wàn)股。

2014年3月28日，甲公司股票在深圳證券交易所掛牌交易，發(fā)行價(jià)格36元/股。以發(fā)行價(jià)每股36元計(jì)算，鄒某、蔡某通過(guò)趙某代持的甲公司49萬(wàn)股價(jià)值1764萬(wàn)元。2015年10月，股票禁售期過(guò)后，鄒某、蔡某安排趙某將以49萬(wàn)股以32元/股至48元/股的價(jià)格將全部售出，獲款2111萬(wàn)元。

二、分歧意見(jiàn)

鄒某、蔡某出資原始股的行為是否構(gòu)成受賄犯罪，存在以下兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)以為，由于鄒某、蔡某進(jìn)行了實(shí)際出資，支付了原始股的對(duì)價(jià)，不是收受干股，且目標(biāo)公司是否能夠上市存在一定的不確定性，雙方并沒(méi)有商談過(guò)“只賺不賠”，出資的資金具有一定風(fēng)險(xiǎn)，鄒某、蔡某出資獲得原始股的行為是一種風(fēng)險(xiǎn)投資行為，其利用職權(quán)實(shí)施這種行為是嚴(yán)重違紀(jì)行為，不構(gòu)成受賄犯罪。

第二種意見(jiàn)以為，鄒某、蔡某通過(guò)支付對(duì)價(jià)獲得原始股，利用職務(wù)之便為目標(biāo)公司上市提供幫助，進(jìn)而通過(guò)原始股獲取巨額利益的行為本質(zhì)上是權(quán)錢(qián)交易行為，符合受賄犯罪的構(gòu)成要件，是受賄犯罪行為。

在認(rèn)定鄒某、蔡某構(gòu)成受賄的情況下，如何認(rèn)定受賄數(shù)額，也存在三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)以為，受賄犯罪數(shù)額應(yīng)為股票發(fā)行價(jià)×股數(shù)-出資額，上市后溢價(jià)部分為犯罪孳息。

第二種觀點(diǎn)以為，受賄犯罪數(shù)額應(yīng)為案發(fā)時(shí)賣(mài)出股票的總額-出資額。

第三種觀點(diǎn)以為，受賄犯罪數(shù)額應(yīng)為禁售期屆滿之日起至案發(fā)之日期間股票的最低價(jià)-出資額。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第二種意見(jiàn)中的第一種觀點(diǎn)，具體分析如下：

（一）鄒某、蔡某出資入股甲公司的行為，不適用《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中關(guān)于“涉及股票受賄案件的認(rèn)定”的相關(guān)規(guī)定。

《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第三部分第7條第2項(xiàng)規(guī)定：“行為人支付股本金而購(gòu)買(mǎi)較有可能升值的股票，由于不是無(wú)償收受請(qǐng)托人財(cái)物，不以受賄罪論處”。首先，甲公司在股改期間，出于激勵(lì)機(jī)制和引入戰(zhàn)略投資者，吸收了甲公司十一名高管作為股東，同時(shí)引入戰(zhàn)略投資者乙公司、丙公司，鄒某、蔡某既不屬于甲公司高管，也不屬于引入的戰(zhàn)略投資者，其不具備“支付股本金而購(gòu)買(mǎi)”股份的資格;其次，鄒某、蔡某出資獲得股份的目的是想獲取原始股溢價(jià)部分的收益，非股票本身，兩人支付對(duì)價(jià)購(gòu)買(mǎi)原始股的行為，是為了持有原始股這種財(cái)產(chǎn)性收益的憑證，系獲取將來(lái)目標(biāo)公司上市后因原始股升值巨額利益的必備途徑。由于鄒某、蔡某與馬某雙方的對(duì)象并非股票，馬某所送的利益也并非是“股票”本身，而是出資后所帶來(lái)的利益，因此，鄒某、蔡某支付原始股對(duì)價(jià)的行為，并非屬于“不是無(wú)償收受請(qǐng)托人財(cái)物”，不適用《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中關(guān)于“涉及股票受賄案件的認(rèn)定”的相關(guān)規(guī)定。

（二）鄒某、蔡某出資入股甲公司的行為應(yīng)當(dāng)受到刑法的規(guī)制

新股中簽率=股票發(fā)行股數(shù)/有效申購(gòu)股數(shù)*100%，在通常的情況下，新股中簽率極低，在公司上市之前、股改期間的“原始股”更是可遇不可求，鄒某、蔡某利用職務(wù)便利，在不具備投資主體資格和雙方合意的情況下，以小額資金投入獲取非一般人所能獲得的巨額利益，嚴(yán)重違背了投資市場(chǎng)的一般規(guī)律，其行為嚴(yán)重侵犯了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性和職權(quán)行為的不可收買(mǎi)性，不認(rèn)定犯罪違反一般人認(rèn)知。本質(zhì)上，鄒某、蔡某出資是受賄犯罪的掩飾手段，利用職務(wù)便利提高公司上市成功率，獲得原始股上市后帶來(lái)的利益才是真實(shí)目的，符合受賄的犯罪構(gòu)成。

對(duì)于如何認(rèn)定受賄數(shù)額，筆者以為，受賄犯罪數(shù)額應(yīng)為股票發(fā)行價(jià)×股數(shù)-出資額，上市后溢價(jià)部分為犯罪孳息。

首先，股票發(fā)行價(jià)格具有一定科學(xué)性和合理性。股票發(fā)行價(jià)格是指發(fā)行人將股票出售給投資人時(shí)的價(jià)格，發(fā)行價(jià)格定得太高，可能會(huì)使投資人望而生畏，導(dǎo)致發(fā)行失敗;發(fā)行價(jià)格過(guò)低，既無(wú)法滿足發(fā)行人的資金需求，也將損害原有股東的利益。《證券發(fā)行與承銷管理辦法》規(guī)定，首次公開(kāi)發(fā)行股票以詢價(jià)方式確定股票發(fā)行價(jià)格。在確定發(fā)行價(jià)時(shí)，主承銷商會(huì)對(duì)發(fā)行人所處的行業(yè)、競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力、發(fā)展前景等進(jìn)行充分分析，擇取企業(yè)的若干指標(biāo)，通過(guò)模型運(yùn)算得出企業(yè)的價(jià)值，以此為基礎(chǔ)再結(jié)合二級(jí)市場(chǎng)狀況，通過(guò)“路演”等方式確定發(fā)行價(jià)格和發(fā)行市盈率，股票發(fā)行價(jià)更加符合“股票”的市場(chǎng)價(jià)值，主承銷商在確定股票發(fā)行價(jià)時(shí)，相關(guān)方式方法與物品價(jià)格評(píng)估、價(jià)格鑒定具有相近、相似之處。

其次，雖然《證券發(fā)行與承銷管理辦法》已將股票發(fā)行價(jià)格由“審批制”修改為“詢價(jià)制”，但證監(jiān)會(huì)依然可以對(duì)不合理的發(fā)行價(jià)格實(shí)行事中、事后監(jiān)督和干預(yù)，股票發(fā)行價(jià)格區(qū)別于科創(chuàng)板中的“做價(jià)轉(zhuǎn)讓”“協(xié)議轉(zhuǎn)讓”行為，從有利于被告人的原則，將其作為“原始股所帶來(lái)的利益”犯罪數(shù)額的基準(zhǔn)點(diǎn)較為公平和適當(dāng)。

最后，若按照第二種觀點(diǎn)，受賄犯罪數(shù)額以“案發(fā)時(shí)賣(mài)出股票的總額-出資額”認(rèn)定，雖然在邏輯上也符合行受賄的對(duì)象——“原始股所帶來(lái)的利益”，但對(duì)于存在未賣(mài)出的股票，如何認(rèn)定其犯罪數(shù)額，這將會(huì)出現(xiàn)被告人的犯罪數(shù)額隨著股價(jià)的波動(dòng)而變動(dòng)，不具有嚴(yán)肅性和可考察性;若按照第三種觀點(diǎn)，受賄犯罪數(shù)額以“禁售期屆滿之日起至案發(fā)之日期間股票的最低價(jià)-出資額”認(rèn)定，如果在此期間股價(jià)低于發(fā)行價(jià)（破發(fā)），甚至低于出資額，將會(huì)出現(xiàn)犯罪數(shù)額“倒掛”，與司法邏輯相悖，第二種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)確定受賄犯罪數(shù)額均存在或“縱”或“枉”。

因此，受賄犯罪數(shù)額應(yīng)為股票發(fā)行價(jià)×股數(shù)-出資額（犯罪成本），上市后股票溢價(jià)部分可以作為犯罪孳息處理。