六個維度考量律師專業(yè)思維
——以網(wǎng)絡(luò)時代律師審查合同為視角

張向陽 李 璞

河南信博律師事務(wù)所，河南 漯河 462000

在律師日常工作和生活中，常常會有客戶要求顧問律師對他要開展的某項業(yè)務(wù)起草合同，或者審查之前使用的合同有無瑕疵，也會有社會上的親戚朋友要求律師為他想要進行的民事活動（如購房、租房、借貸等）擬訂合同，不能不說這種情況律師遇到太多?？墒亲龅枚嗖灰姷镁妥龅煤?，借助于網(wǎng)絡(luò)的高效便捷的優(yōu)勢，好多律師要么參照使用網(wǎng)上下載的別人發(fā)布的合同，要么僅僅對文字、格式進行簡單修改，或者僅就糾紛管轄約定己方所在地法院管轄了事......如此種種行為從態(tài)度上忽視了當(dāng)事人或親友對我們的信任，更是從專業(yè)上很可能留下疏漏，為事后出現(xiàn)糾紛埋下隱患，從長遠講極不利于律師業(yè)務(wù)的開展和律師事業(yè)的進步。本文主要從律師實務(wù)的角度出發(fā)，以律師的專業(yè)思維導(dǎo)向為視角，探討律師在起草、設(shè)計及審查民事合同時，其指導(dǎo)思想和思維模式方面的問題，與大家商榷。

一、拿到任務(wù)后的首要工作

我們律師作為法律從業(yè)人員，在接到這樣一個任務(wù)或求助時，第一反應(yīng)不應(yīng)該是打開電腦查詢法律規(guī)定，或者上網(wǎng)查詢可借用的合同格式，構(gòu)筑法律的“空中樓閣”，而是應(yīng)該詳細了解案情，即了解本合同下一步涉及的人、事和當(dāng)事人設(shè)想。具體而言就是要了解合同簽訂的主體以及擬進行交易的對象，了解合同的標(biāo)的、目的和任務(wù)，了解合同當(dāng)事人之間已經(jīng)達成的初步共識和存在的分歧等等，從而為律師下一步的工作打下穩(wěn)定可靠的基礎(chǔ)。

律師的工作是結(jié)合當(dāng)事人的需求，運用專業(yè)知識為當(dāng)事人提供專業(yè)化的服務(wù)，為當(dāng)事人提供專業(yè)化的法律定制產(chǎn)品。如果我們連當(dāng)事人想和與什么人交易、交易對象的情況都不清楚，我們?nèi)绾闻袛嘣撁袷禄顒拥暮戏ㄐ耘c可行性？如果不了解當(dāng)事人已經(jīng)取得的共識，豈不是費時費力可能又背道而馳？如果我們對當(dāng)事人之間的分歧不夠了解，我們更無從設(shè)計合同條款，從而恰當(dāng)?shù)貐^(qū)分當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，契合當(dāng)事人的訴求，盡可能促成此合同的簽訂和業(yè)務(wù)的開展。從這一點來講，無論醫(yī)生見到病人的“望、聞、問、切”，還有需要進行的各項檢查，以及律師接待當(dāng)事人的法律咨詢還有其他法律糾紛的解決，莫不如是。

二、關(guān)于合同主體

拿到任務(wù)后，我們律師對擬交易的合同主體需要審查的是：當(dāng)事人此前是否與其發(fā)生過業(yè)務(wù)還是首次合作？如果是此前有過合作那么前期業(yè)務(wù)履行情況如何？如果是初次合作則當(dāng)事人通過什么途徑建立聯(lián)系？律師是否認識或在其他業(yè)務(wù)中對交易對方當(dāng)事人有過接觸和了解？這些都需要了解。另外交易對方的主體合法存續(xù)情況，交易對方的主體限制（如房屋限購），是否有不良誠信記錄或重大涉訴情況，以及合同主體對于合同訂立的內(nèi)部審核（批準(zhǔn)）情況等等，這些都是律師需要重點關(guān)注的問題。也就是說，從合同主體方面，為降低合同風(fēng)險把好第一關(guān)。

三、關(guān)于標(biāo)的及合同性質(zhì)

律師需要關(guān)注合同性質(zhì)，深層次的是合同任務(wù)，也就是當(dāng)事人想通過這個合同達到什么樣的合同目的。基于法律規(guī)定，在當(dāng)事人的意向中的合同形式、交易標(biāo)的、交易批準(zhǔn)等方面都有可能存在法律限制，比如工程對外發(fā)包是否要經(jīng)過招標(biāo)程序？合同標(biāo)的（如農(nóng)村房屋、小產(chǎn)權(quán)房、在建房、按揭房）是否可以自由買賣？對交易（經(jīng)營）方式有無法定許可或限制等等，所有這些都需要律師進行法律上的把握，并提出相對切實可行的方案。比如加油站的租賃可能涉嫌轉(zhuǎn)借經(jīng)營資質(zhì)，是否可以采取資產(chǎn)租賃、自我經(jīng)營的方式？當(dāng)事人提出的土地的租賃，是否可以用場所租賃替換土地租賃等等。

當(dāng)然合同中可能存在有違法事項而難以回避的情形，比如未取得預(yù)售許可的商品房，在簽訂合同時是否可以采取預(yù)約合同方式，或者以長期租賃經(jīng)營權(quán)的方式等等，但同時這種情況下對于雙方的權(quán)利義務(wù)和違約責(zé)任，我們在設(shè)計合同時需要進行更為明確和詳細的區(qū)分和約定，從而在一定程度上督促當(dāng)事人履行義務(wù)，或者在合同難以繼續(xù)履行的情況下，給予弱勢群體以更大的保護。

四、合同條款的擬定

首要前提是法定條款必不可少，這些就可以參照相關(guān)法條的規(guī)定及網(wǎng)絡(luò)上同類合同的起草范文，發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)時代的最大優(yōu)勢，節(jié)省律師大量的時間和精力。

其次是當(dāng)事人特別約定條款要特別注意，就是要注意在法定條款和通常約定之外，滿足當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的特殊或個性化需求。比如房屋出租合同中，出租人對于房屋承租對象的要求，只能租給單身男女，不出租給夫妻或情侶；租賃用途限制不能從事某些特定經(jīng)營用途等等；都要在合同中做出特別明確的約定，并且要明確違反這些約定的法律后果，從而更好地維護當(dāng)事人的利益。

還有，對于當(dāng)事人基于合同的權(quán)利義務(wù)要約定清晰，便于當(dāng)事人正當(dāng)履行。這個其實關(guān)系到律師設(shè)計或?qū)彶楹贤闹笇?dǎo)思想，我們律師接受當(dāng)事人的委托起草合同，不是要花盡心思設(shè)計權(quán)利義務(wù)懸殊的格式合同，更不是要給對方當(dāng)事人設(shè)計“陷阱”，而是要公平合理地對待雙方當(dāng)事人，通過合同對雙方當(dāng)事人進行約束和指引，從而更好地促成當(dāng)事人達成合意，實現(xiàn)當(dāng)事人、律師甚至社會之間的“多贏”，同時也是促進當(dāng)事人事業(yè)更長遠的壯大和發(fā)展。

當(dāng)然，在一些細節(jié)上，尤其是關(guān)系到己方當(dāng)事人主要權(quán)利實現(xiàn)的節(jié)點上，必須堅持原則、寸土必爭。比如在一宗化工企業(yè)專用設(shè)備安裝合同中，我方是設(shè)備需求和建設(shè)方，對方是設(shè)計生產(chǎn)、安裝、調(diào)試方，由于該設(shè)備對于技術(shù)要求很高，并且設(shè)備運行需要國家專門機構(gòu)頒發(fā)檢驗資質(zhì)證書，于是我們在設(shè)計合同時，就要求設(shè)備供應(yīng)方在完成設(shè)備設(shè)計、生產(chǎn)、安裝的同時，必須承擔(dān)調(diào)試義務(wù)，并負責(zé)辦理相關(guān)檢驗資質(zhì)證書。實踐證明在合同履行后期，由于各種因素導(dǎo)致整體工程建設(shè)中止，合同對方雖然完成了設(shè)備安裝調(diào)試，但考慮經(jīng)營風(fēng)險沒有再辦理檢驗資質(zhì)證書，所以在對方當(dāng)事人以其已經(jīng)完成相關(guān)合同任務(wù)為由，提起訴訟主張工程價款時，我方以對方未辦理檢驗資質(zhì)證書從而未達到付款條件作為主要抗辯理由，也最終獲得了法院的支持。

五、違約責(zé)任的設(shè)計

前面已經(jīng)說到，律師起草合同的目的，是要促成合同的順利履行，而違約責(zé)任的約定，正是為了督促當(dāng)事人更好地履行合同。當(dāng)然，考慮到違約金可以具有的懲罰性質(zhì)和《合同法》對于違約賠償費用的可約定性，律師在起草合同時，要考慮合同對方基于交易現(xiàn)實可預(yù)見的違約行為，先行約定明確的懲罰性違約金，以及對己方可能遭受到的損失，約定相對明確的計算方法，利于此后糾紛甚至訴訟的解決。

另外，對方出現(xiàn)對方違約后己方如何減損，以及己方的可能違約行為的防范或責(zé)任減輕，也是律師需要著重考慮的問題，而所有這些必須圍繞雙方基于合同約定的權(quán)利義務(wù)進行。比如房屋出租當(dāng)中，委托方作為出租人，在出租方可能拖延租金、私自轉(zhuǎn)租，或者合同到期后不予交接等市場實踐中常見的違約行為，必須進行預(yù)設(shè)性約定相應(yīng)的違約制裁對策，以保證出租方及時獲得租金，或者有權(quán)單方及時、便利地解除租賃合同、收回房屋，并避免陷入后續(xù)復(fù)雜的糾紛處理程序當(dāng)中。

六、其他附屬條款的約定

結(jié)合司法實踐當(dāng)中的合同生效、訴訟管轄、訴訟文書送達難等問題，建議律師對合同生效條件、明確而不違法的糾紛管轄，以及通知送達方式等做出約定，既避免了雙方當(dāng)事人對這些問題產(chǎn)生爭議，更為以后可能的訴訟或仲裁程序打下比較好的基礎(chǔ)。

七、結(jié)語

在網(wǎng)絡(luò)時代大背景下，律師對于合同的設(shè)計和審查似乎更加便利了，律師工作效率也大幅提高，但是也應(yīng)該看到，律師不應(yīng)過分依賴于網(wǎng)絡(luò)，做一個“法律機器人”，而是要發(fā)揮律師智慧和“工匠”精神，從法律規(guī)定尤其是當(dāng)事人個性化需求出發(fā)，設(shè)計出更加契合當(dāng)事人和市場需求，并最大可能減少糾紛，或者在進入訴訟后盡可能便捷化處理的合同。