《民法典（草案）》視角下離婚冷靜期制度探析

呂 僑

紹興文理學(xué)院元培學(xué)院，浙江 紹興 312000

近年來，“離婚”一詞一直作為高頻詞匯縈繞在民眾的日常生活中。隨著我國經(jīng)濟社會的高速發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，女性經(jīng)濟獨立的日趨增強，民眾對于離婚不再諱莫如深，相反因生活瑣事相互斗氣的草率型、沖動型的離婚事件時常見諸報端。筆者根據(jù)民政部公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)查閱到2010年至2018年9年間我國的離婚率由2.0‰上升到了3.2‰。①一向崇尚“家和萬事興”的中國，正在遭遇離婚大潮和家庭解體的沖擊，嚴重影響了社會的和諧發(fā)展。

一、離婚冷靜期制度概述

婚姻自由是我國婚姻法的一項基本原則，婚姻自由既包括結(jié)婚自由也包括離婚自由，沒有離婚自由的結(jié)婚自由形同虛設(shè)。但是自由并不意味著隨心所欲，回歸到離婚自由層面更不意味著對婚姻關(guān)系的輕率行為和個人任意的放縱，法律也不放棄國家對離婚的監(jiān)督和管理。②與此同時，離婚又是一個復(fù)雜的社會問題，沒有任何靈丹妙藥可以快速地降低逐年增長的離婚率，離婚冷靜期制度的創(chuàng)設(shè)正是法律對此社會問題的一個積極回應(yīng)。

離婚冷靜期，是指離婚雙方當(dāng)事人以協(xié)議離婚的方式從申請離婚開始，由離婚登記機關(guān)備案直至一段時間過后，再由雙方當(dāng)事人決定是否堅持解除婚姻關(guān)系或撤銷離婚申請。③離婚冷靜期設(shè)置的目的在于降低離婚率，其通過立法強制性的設(shè)置一段冷靜時間希望達到讓產(chǎn)生離婚想法的男女雙方冷靜下來，更加理性地思考離婚行為會產(chǎn)生的法律后果，從而做出一個更加理智的抉擇，由此降低沖動型、草率型離婚的數(shù)量。

追溯國內(nèi)離婚冷靜期制度的發(fā)展，可以回溯到2008年第十一屆全國政協(xié)委員尚紹華提交的《建立婚姻輔導(dǎo)制度》提案，該提案中明確提及了“離婚冷靜期”。2016年最高院在全國推行家事審判方式的改革試點工作，要求試點法院在審理離婚案件時“要在診斷婚姻狀況的基礎(chǔ)上，注意區(qū)分婚姻危機和婚姻死亡，積極化解婚姻危機，正確處理保護婚姻自由與維護家庭穩(wěn)定的關(guān)系”。此后全國各地試點法院開展了一系列積極的探索，形成了豐富的實踐經(jīng)驗。2018年7月廣東省高院在結(jié)合本省各法院探索實踐的基礎(chǔ)上發(fā)布了《廣東法院審理離婚案件程序指引》，在全國范圍內(nèi)率先形成了離婚冷靜期制度性規(guī)定。緊接著，最高院印發(fā)了《關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》，該文件中明確提及人民法院審理離婚案件時可以設(shè)置不超過3個月的冷靜期。2019年12月《民法典（草案）》對外公布，草案第一千零七十七條明確規(guī)定了登記離婚情形下三十天的離婚冷靜期。至此，離婚冷靜期完成了從提案到司法實踐再到立法的華麗轉(zhuǎn)變。

二、離婚冷靜期制度創(chuàng)設(shè)的意義

離婚冷靜期的適用以男女雙方申請離婚作為前提，但是現(xiàn)實生活中導(dǎo)致夫妻感情破裂的原因千差萬別。針對不同的誘因，離婚并不是唯一的選擇，特別是涉及到有未成年子女的家庭，婚姻家庭解體后，受傷害最深的就是未成年的孩子。因此離婚并不是簡單的兩個人的事情，高企的離婚率將產(chǎn)生難以估量的負面社會效應(yīng)。雖然我國婚姻立法明確規(guī)定了離婚自由，但是筆者認為結(jié)合現(xiàn)行不斷上升的離婚率的社會現(xiàn)實，離婚自由的應(yīng)有含義應(yīng)從禁止干涉離婚轉(zhuǎn)向鼓勵想好再離婚。離婚冷靜期制度剛好迎合了這一理念轉(zhuǎn)變，創(chuàng)設(shè)離婚冷靜期不是不讓離婚，而是給予男女雙方一段冷靜思考的時間，配套以專業(yè)人員的心理輔導(dǎo)與咨詢，讓當(dāng)事人想好再離婚?？梢哉f離婚冷靜期制度是從我國社會的現(xiàn)實痛點出發(fā)，通過創(chuàng)新離婚制度模式，突破傳統(tǒng)離婚自由的陳規(guī)定制，在情理的視野下重調(diào)解，在法理的框架下求創(chuàng)新，是兼顧情、理、法下的積極探索，對于維護家庭的穩(wěn)定，社會的和諧具有重大的意義。

三、《民法典（草案）》離婚冷靜期制度再商榷

根據(jù)《民法典（草案）》的相關(guān)規(guī)定，僅在登記離婚的情形下規(guī)定了三十天的離婚冷靜期，訴訟離婚情形下并沒有規(guī)定。對此筆者表示贊同：離婚冷靜期制度建立的初衷是為了給予沖動離婚的夫妻一段冷靜思考的時間，避免雙方因一時賭氣或沖動將婚姻拉上離婚的快車道，進而降低逐年攀升的離婚率。登記離婚基于手續(xù)簡便，比較容易產(chǎn)生“斗氣離婚”、“沖動離婚”等情形。訴訟離婚相較而言，程序更為復(fù)雜，歷時更為漫長，由此使得訴訟離婚中的當(dāng)事人有較長的時間冷靜思考是否要離婚，此外在訴訟離婚程序中調(diào)解貫穿始終，如若再設(shè)置離婚冷靜期制度不僅會顯得累贅，更有延長審限的嫌疑，進一步增加訴訟離婚當(dāng)事人的時間成本。

圍繞《民法典（草案）》第一千零七十七條的制度架構(gòu)，筆者認為在以下方面值得進一步商榷：

（一）離婚冷靜期的適用范圍過于寬泛

離婚冷靜期制度創(chuàng)設(shè)的初衷是為了挽救可以挽救的婚姻，切實有效的降低離婚率。但現(xiàn)實生活中并非所有的婚姻均有可挽救的可能。因此筆者認為在立法層面上一概地要求申請登記離婚的男女必須經(jīng)過三十天的冷靜期方可登記離婚的規(guī)定顯得過于武斷。筆者認為離婚冷靜期的適用應(yīng)區(qū)分當(dāng)事人婚姻的實際情況，對于那些確屬感情嚴重破裂無法修復(fù)或者彼此間具有難以調(diào)和的矛盾的“死亡婚姻”，應(yīng)該準(zhǔn)許當(dāng)事人直接離婚，從而避免因離婚冷靜期的適用給已經(jīng)“死亡”的婚姻關(guān)系的雙方帶來不必要的延長痛苦。由此在立法層面上可以原則性的規(guī)定登記離婚適用離婚冷靜期，但同時規(guī)定若干例外的情形免于適用，以此來增加制度適用的彈性。在此制度設(shè)計背景下又會產(chǎn)生一個新的問題即如何評判某一婚姻的“活性”程度，筆者認為應(yīng)結(jié)合配套制度的建立，由婚姻關(guān)系當(dāng)事人自主向家事調(diào)查員等申請對自身的婚姻狀況進行評估，以家事調(diào)查員出具的評估意見作為依據(jù)申請免于適用離婚冷靜期。

（二）離婚冷靜期的期限設(shè)置缺乏彈性

關(guān)于離婚冷靜期的期限，理論界存在不同觀點：有主張離婚冷靜期應(yīng)以一個月為宜，也有主張認為一個月的離婚冷靜期期限過短，難以達到預(yù)防離婚的效果，結(jié)合國外的立法經(jīng)驗應(yīng)以三個月為宜?！睹穹ǖ洌ú莅福逢P(guān)于離婚冷靜期期限的規(guī)定基本上采納了第一種觀點，但是用了三十天這一更加嚴謹?shù)谋硎?。對此一刀切的期限?guī)定，筆者認為存有問題，現(xiàn)實生活中不可能存在兩個完全一模一樣的婚姻形態(tài)，結(jié)婚時間的長短、子女的有無、婆媳關(guān)系的好壞、家庭經(jīng)濟狀況的優(yōu)劣等一系列的因素都會對婚姻的質(zhì)量產(chǎn)生影響，進而進一步的影響婚姻的可挽回性以及挽回所需的時間。由此，筆者認為應(yīng)依據(jù)婚姻當(dāng)事人實際情況的不同設(shè)置有彈性有梯度的離婚冷靜期更為合理，同時在確定離婚冷靜期的具體期限時還應(yīng)適當(dāng)尊重當(dāng)事人個人的意愿。

（三）配套制度缺失

離婚冷靜期制度設(shè)立的初衷不在于推遲離婚的時間而在于切實地降低離婚率，但是婚姻問題單單依靠短期時間的經(jīng)過很難獲得很好的修復(fù)。目前我國對婚姻問題進行專門指導(dǎo)的機構(gòu)幾乎為零，大多數(shù)人認為離婚是個人的私事，屬于絕對的個人隱私，大都用閉鎖的心理判斷和處理自己的婚姻。由此，亟需在立法層面配套專門的婚姻指導(dǎo)機構(gòu)以及專業(yè)婚姻家庭咨詢工作者作為中立第三方對處于離婚冷靜期間的夫妻雙方進行事實調(diào)查、安撫與調(diào)解。加強專業(yè)化的婚姻家庭咨詢隊伍建設(shè)不僅可以從專業(yè)化的角度評價夫妻感情是否破裂，也能從根源解決夫妻之間存在的沖突與矛盾，降低沖動離婚率，維護家庭和諧，從而促使社會和諧。④實踐中上海靜安法院少年家事綜合審判庭在探索適用冷靜期時，采取邀請心理咨詢師、自行培養(yǎng)心理咨詢師的方式對當(dāng)事人關(guān)系進行調(diào)解。⑤配套制度的完善與否將直接影響離婚冷靜期制度的實施效果。

綜上所述，《民法典（草案）》關(guān)于離婚冷靜期制度的規(guī)定敲響了遏制逐年攀升的離婚率的鐘聲，但其實施效果有待時間的檢驗。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源：中華人民共和國民政部歷年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報［EB/OL］.http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/，2020-3-17.

②李鶴賢，劉志強.完善家事審判工作的三個關(guān)鍵制度［J］.人民司法，2016.

③賀栩溪.離婚登記中冷靜期制度研究［J］.棗莊學(xué)院學(xué)報，2017.

④周姣.關(guān)于離婚冷靜期制度的思考［J］.法制與社會，2018.

⑤李鴻光.上海靜安法院探索離婚適用“冷靜期”［N］.中國婦女報，2016.