比較法視野下我國民事執(zhí)行權(quán)優(yōu)化研究

朱立國

上海市嘉定區(qū)人民法院，上海 201800

人民法院的司法活動中，執(zhí)行工作難以破解的矛盾一直較為突出，當事人能夠通過訴訟審理程序拿到確認權(quán)利的生效判決，但對于判決內(nèi)容的快速實現(xiàn)則往往與期待相去甚遠，以致于被當事人稱為這是法院打出去的一張司法“白條”。執(zhí)行難問題的久拖不決，嚴重損害了法律的公正和權(quán)威，最高人民法院江必新副院長說過：“我們曾試圖通過強化執(zhí)行人員的秉公執(zhí)法、無私奉獻的精神解決執(zhí)行難，但當‘五加二、白加黑’的工作模式成為常態(tài)，當‘零點行動’‘年三十蹲守’的舍命付出收效甚微時，我們意識到，執(zhí)行人員的秉公執(zhí)法、無私奉獻固然重要，但執(zhí)行難是‘社會綜合征’在執(zhí)行領域的集中反映，僅靠個人或者群體的努力，沒有制度的保障，難以撼動其難根困基?！雹匍L期以來，民事執(zhí)行權(quán)的配置都是我國司法改革實踐中的熱點和難點問題，理論界和實務界為此進行了大量有益的探索和實踐。

一、民事執(zhí)行權(quán)概念及理論分析

（一）民事執(zhí)行權(quán)概念

我國民事執(zhí)行權(quán)理論研究工作起步相對較晚，在較長時期內(nèi)民事執(zhí)行權(quán)都被視為審判權(quán)的延伸權(quán)力，對其概念的定義直到我國法院正式開始實行審執(zhí)分立制度之后，才開始慢慢出現(xiàn)和發(fā)展。我國學者通說認為，民事執(zhí)行權(quán)是一種公權(quán)力，是指由有執(zhí)行權(quán)的國家機關通過強制性措施來迫使債務人履行債務，保障債權(quán)人合法利益的權(quán)力。②現(xiàn)代國家的民事執(zhí)行權(quán)歸屬于國家，是國家統(tǒng)治權(quán)中民事司法權(quán)的一部分。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，社會利益沖突的紛繁復雜，民事執(zhí)行權(quán)越發(fā)受到人們的關注和重視。

（二）民事執(zhí)行權(quán)構(gòu)成及理論分析

民事執(zhí)行權(quán)的基本構(gòu)成，學界主流的觀點是“二分論”，即把民事執(zhí)行權(quán)分為包括執(zhí)行實施權(quán)和執(zhí)行爭議的裁決權(quán)兩種權(quán)力，體現(xiàn)出的是一種職權(quán)主義。③一般來說，在民事執(zhí)行權(quán)中，執(zhí)行實施權(quán)是行政性的，執(zhí)行裁決權(quán)則是司法性的。民事執(zhí)行權(quán)中的兩種權(quán)力屬性并沒有融合成為一個整體，而是都有其各自獨立的自然屬性。執(zhí)行實施權(quán)有行政權(quán)的權(quán)力屬性，具有主動性、單向性、強制性的特點，對當事人采取強制執(zhí)行措施過程中，要求其必須配合履行，一旦其拒絕履行有關義務，可對其采取更為激烈的執(zhí)行措施，直至其配合履行義務。執(zhí)行裁決權(quán)則具備審判權(quán)所擁有的謙抑性，對當事人雙方都應該保持中立性，對雙方當事人的意見和權(quán)利也應當予以充分保障，因而具有司法權(quán)的權(quán)力屬性。

（三）民事執(zhí)行權(quán)主體屬性分析

我國學者通常認為，執(zhí)行權(quán)是一種公權(quán)力，屬于國家權(quán)力范疇，是國家統(tǒng)治權(quán)的一種表現(xiàn)形式。④執(zhí)行機關依據(jù)國家法律明確授權(quán)，依法行使國家統(tǒng)治權(quán)，在行使職權(quán)過程并不依賴當事人的主觀意志，是一種國家職權(quán)行為。民事執(zhí)行權(quán)作為一種國家權(quán)力，由國家專門機關行使，是公民民事權(quán)利的重要保障，并且具備強制執(zhí)行所需要的執(zhí)行力和權(quán)威性，雖然執(zhí)行過程中有執(zhí)行和解等申請人參與的內(nèi)容，可能會導致執(zhí)行程序因當事人和解或者申請人放棄債權(quán)而終止，在一定程度上體現(xiàn)了私權(quán)的參與性，但不能因此說執(zhí)行機關執(zhí)行權(quán)的行使來源是當事人的授權(quán)委托，其在本質(zhì)上依然改變不了執(zhí)行權(quán)國家公權(quán)的主體屬性。與此相對，執(zhí)行權(quán)在英美法系中通常為“當事人主義”，即當事人拿到判決書后，何時執(zhí)行，如何執(zhí)行，均由當事人自己決定，法院不會自動執(zhí)行其判決，也不會幫助當事人決定如何執(zhí)行，而是設定了可供當事人選擇的執(zhí)行方法。⑤

二、比較法視野下域外國家及我國臺灣地區(qū)民事執(zhí)行權(quán)的配置探究

博觀而約取，厚積而薄發(fā)?？v觀域外一些國家和我國臺灣地區(qū)，它們對民事執(zhí)行權(quán)的研究及配置相比我們中國大陸地區(qū)有著較早也較為豐富的經(jīng)驗，在長期執(zhí)行實踐基礎上，執(zhí)行制度日趨完善，因而值得我們借鑒和學習。

（一）一元制

我國臺灣地區(qū)采用的是將民事執(zhí)行權(quán)配置在一個機關內(nèi)的模式。根據(jù)我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》的規(guī)定，有關民事強制執(zhí)行的事務，由在地方法院及其分院內(nèi)設立的民事執(zhí)行處來行使。我國臺灣地區(qū)對審理和執(zhí)行分立進行配置，執(zhí)行法官及其執(zhí)行團隊辦理執(zhí)行工作時不受其他機關干涉，也不參與法院的審判工作，審執(zhí)體現(xiàn)為一種在內(nèi)部上的分離機制。執(zhí)行法官專司執(zhí)行要件的審查、審查執(zhí)行過程中異議、不動產(chǎn)拍賣、開標等事務，法官配若干名司法事務官，主要辦理拘提、管收以外的強制執(zhí)行事項，以及部分執(zhí)行異議案件，書記官則根據(jù)法官或司法事務官的命令，自行或督同執(zhí)達員辦理查封、制作筆錄等事項，執(zhí)達員接受執(zhí)行法官、書記官指揮監(jiān)督，唯一可單獨負責送達等事務性工作。⑥

我國臺灣地區(qū)采取內(nèi)部執(zhí)行實施權(quán)、執(zhí)行裁決權(quán)的分離方式，有其運行的高效性，但在分權(quán)制約上則顯得相對不足。在執(zhí)行過程中，若出現(xiàn)侵害權(quán)利人的行為，我國臺灣地區(qū)主要通過設置程序性的救濟途徑對執(zhí)行權(quán)進行一定程度的制約。

（二）二元制

1．法院監(jiān)督下司法行政官類型（英美法系）

在英國，民事執(zhí)行采取在法院內(nèi)設執(zhí)行機構(gòu)來作出執(zhí)行依據(jù)的裁定，由司法行政官負責執(zhí)行的模式。司法行政官授權(quán)給執(zhí)達員共同實施執(zhí)行行為，執(zhí)達員以行政官的授權(quán)為限度，不能超越所授權(quán)限的范圍。法院是一個審判機構(gòu)，其實行的是司法審判與司法行政事務分離的模式，行政官屬于政府公務人員，申請人要使用相關強制措施，必須向法院提出書面申請，審查通過后法院會發(fā)出相應的執(zhí)行令狀，執(zhí)行過程中，法院法官對暫緩、中止、拍賣等重大事項程序進行控制。⑦英美法系的執(zhí)行制度是在英國執(zhí)行制度上起步發(fā)展起來的，因此，美國的執(zhí)行權(quán)配置方式與英國基本相同，但因為政體的特點，美國法院分為聯(lián)邦法院和州法院，負責執(zhí)行的行政官也分為聯(lián)邦司法行政官和州司法行政官。上述執(zhí)行模式使法院專司審判職能，簽發(fā)執(zhí)行令狀，由政府行政機構(gòu)負責具體實施，較大程度上實現(xiàn)了民事執(zhí)行權(quán)中實施權(quán)和裁決權(quán)的分離。

2．執(zhí)行法院和執(zhí)達員結(jié)合模式（大陸法系）

在德國，強制執(zhí)行法屬于公法范疇，是處于特殊程序階段對公民權(quán)力的司法保障。早期德國的執(zhí)行機構(gòu)在審執(zhí)合一的理論下，強制執(zhí)行完全由受訴法院控制，不過由于這種執(zhí)行體制運行的并不理想，最終決定決定轉(zhuǎn)交給獨立的機構(gòu)法院執(zhí)行員，一方面法官的任務變得更加集中，另一方面申請人可直接求助執(zhí)行機構(gòu)，加快執(zhí)行程序，提高執(zhí)行效率。

根據(jù)德國《法院執(zhí)行員法》第一條之規(guī)定，法院執(zhí)行員是政府公務員，法院執(zhí)行員還可以根據(jù)公務員報酬規(guī)則獲得應由其收取的執(zhí)行費用的一部分。對法院執(zhí)行員的監(jiān)督分為兩種：一是事務監(jiān)督，對于強制執(zhí)行的種類和方式，或者程序問題提出申請、抗辯時由執(zhí)行法院裁判監(jiān)督。二是履職監(jiān)督，初級法院的法官負責監(jiān)督執(zhí)行員的履職行為。此外，德國還制定了《司法輔助官法》，將事務性工作交給司法輔助官辦理。

（三）上述模式特點總結(jié)

通過以上論述和比較，可知民事執(zhí)行權(quán)配置存在以下共性：

1．民事執(zhí)行機關的設置大多數(shù)與審判機關分離，并獨立行使民事執(zhí)行權(quán)。不論是將執(zhí)行機關完全外分出去還是在法院內(nèi)部采取審執(zhí)相分離，基本上執(zhí)行機關都不再與審判機關權(quán)力相重合，外分的趨勢相當明顯。

2．依據(jù)執(zhí)行行為的不同屬性，設置執(zhí)行機關的職能。概括而言，無論按照何種標準劃分民事執(zhí)行權(quán)，由執(zhí)行員采取執(zhí)行實施行為多屬于行政行為，而涉及到執(zhí)行中的裁決行為則由法院作出裁決。

3．無論民事執(zhí)行機關完全設在法院之外，還是由法院內(nèi)設執(zhí)行機構(gòu)與外設執(zhí)行機構(gòu)共同組成，其執(zhí)行權(quán)的行使均要受到法院的監(jiān)督與制約。

4．當事人和案外人對執(zhí)行程序中的執(zhí)行行為可以提出異議，在權(quán)利救濟上得到較充分的保障，可通過向法院控告、上訴等方式獲得救濟。

（四）借鑒與啟示

1．不同的國家或者地區(qū)有其各自的歷史文化，法律傳統(tǒng)和習慣也各不相同，在配置民事執(zhí)行權(quán)上應注重與我國具體國情緊密相連，不能簡單的將其割裂。同理，為更加契合我國實際情況，我國民事執(zhí)行權(quán)的配置必須要立足本土，緊密依托我國法律文化傳統(tǒng)和習慣，絕不能生搬硬套。

2．民事執(zhí)行權(quán)配置過程中，應依據(jù)執(zhí)行行為的不同屬性，對執(zhí)行機關的職能進行設置。執(zhí)行裁判行為和執(zhí)行實施行為，兩種行為的性質(zhì)屬性不同，前者屬于司法權(quán)范疇，后者屬于行政權(quán)范疇。因而兩種執(zhí)行行為應交由不同的機關來實施，這既符合現(xiàn)代國家分權(quán)理論的要求，也是各國民事執(zhí)行權(quán)配置過程中的普遍規(guī)律。

3．民事執(zhí)行權(quán)的配置過程中，法院所扮演的角色不可或缺。通過前文論述，無論采取何種模式，法院在民事執(zhí)行中所起得作用都是不容忽視的，在整個民事執(zhí)行過程中法院或主導或輔助或監(jiān)督，其已經(jīng)成為執(zhí)行工作中的必要一環(huán)。

4．民事執(zhí)行權(quán)的配置過程中，審判與執(zhí)行須徹底分離。毫無疑問，民事審判權(quán)因為其判斷性，應由法院行使，而此處所指的審判與執(zhí)行徹底分離還應包括執(zhí)行裁判權(quán)和執(zhí)行實施權(quán)的分離。目前，我國將民事執(zhí)行權(quán)配置在法院，通過設置執(zhí)行局和執(zhí)行裁決庭的方式實現(xiàn)內(nèi)部的分權(quán)制衡，這種仍保留在一個機關內(nèi)的方式似乎還難以做到真正的審執(zhí)分離。

三、我國現(xiàn)行民事執(zhí)行權(quán)配置及其不足分析

民事執(zhí)行權(quán)的配置應考慮權(quán)力性質(zhì)屬性這一根本，也是進行民事執(zhí)行權(quán)合理配置的前提，但當前權(quán)力配置模式卻很大程度上忽略了這一點。原因如下：

第一，國家立法層面尚不完善。目前我國對民事執(zhí)行權(quán)的相關立法尚不完善，不能在立法層面對其性質(zhì)進行準確界定。從域外國家及我國臺灣等地區(qū)執(zhí)行立法情況來看，大多都已制訂了較完備的民事執(zhí)行立法。法國在1991年制訂了強制執(zhí)行法，將執(zhí)行程序從原法典中完全分離出來。部分立法發(fā)達國家在立法開始就制訂了獨立民事訴訟法的強制執(zhí)行法。當前我國執(zhí)行改革已經(jīng)進入到深水區(qū)，但依然處于無單獨的強制執(zhí)行法可依的狀態(tài)。

第二，民事執(zhí)行權(quán)理論認識尚不統(tǒng)一。理論界對于民事執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)屬性還存在不同的意見。最高人民法院的觀點是認可權(quán)力的“復合權(quán)說”，認為民事執(zhí)行權(quán)既有司法權(quán)的部分屬性，又具有行政權(quán)的部分屬性，如通過裁決的形式處理執(zhí)行中的爭議問題，這部分體現(xiàn)了司法的被動性、中立性、終局性。而在執(zhí)行實施過程中，單純、具體的執(zhí)行行為則遵循的是職權(quán)主義和當事人的不平等主義，屬于一種行政行為，并以此對民事執(zhí)行權(quán)進行權(quán)力配置和組織人事的安排?；谇笆龇治觯P者認為執(zhí)行權(quán)實施權(quán)屬行政權(quán)，應當將其剝離出法院。

第三，內(nèi)部分權(quán)制衡乏力。盡管為了改善傳統(tǒng)上民事執(zhí)行權(quán)配置過于集中的問題，進行了民事執(zhí)行分權(quán)改革，最終確立了執(zhí)行裁判權(quán)與執(zhí)行實施權(quán)在本級法院內(nèi)部兩權(quán)分離模式，但是改革效果仍不理想，審執(zhí)分立不夠徹底。在現(xiàn)行執(zhí)行權(quán)配置模式下，執(zhí)行裁判機構(gòu)與執(zhí)行實施機構(gòu)二者都隸屬于法院，均不能脫離法院的統(tǒng)一領導，前者在對后者工作中出現(xiàn)的爭議進行裁決時，其意志不可避免的要受到法院領導的影響，無法以一個獨立者的態(tài)度公正的處理相關事項。執(zhí)行裁判機構(gòu)需要對執(zhí)行實施機構(gòu)實施具體行為時當事人所提出的執(zhí)行異議進行判斷處理，一方是同為法院職能部門的執(zhí)行實施機構(gòu)，一方是執(zhí)行當事人?？梢姰斒氯嗣黠@處于相對弱勢地位。因此，僅在法院內(nèi)部進行分權(quán)，還不能徹底避免兩權(quán)間的相互干擾。

第四，缺乏有效監(jiān)督機制。現(xiàn)行民事執(zhí)行工作中，由于缺乏法律的明確規(guī)定，人民檢察院等其國家機關均無法在外部對法院的執(zhí)行行為進行有效的監(jiān)督，只能依靠上級法院對下級法院的監(jiān)督以及法院內(nèi)部的監(jiān)督機制。

四、我國民事執(zhí)行權(quán)配置的理論構(gòu)想及具體設計

（一）我國民事執(zhí)行權(quán)配置的理論構(gòu)想

筆者根據(jù)現(xiàn)有研究資料，整理了當前民事執(zhí)行權(quán)配置的幾種模式，包括對執(zhí)行權(quán)配置“完全外分”模式，即通過建立完全獨立于法院的獨立的執(zhí)行機構(gòu)，并由其獨立負責執(zhí)行的全部工作。“深化內(nèi)分”模式，即在現(xiàn)行民事執(zhí)行權(quán)配置的基礎上，進一步加大審判與執(zhí)行程序之間的分離力量。還有將執(zhí)行實施權(quán)剝離出法院，而將執(zhí)行中的裁決權(quán)力依然保留在法院行使的“適度外分”模式。民事執(zhí)行工作的價值取向是效率優(yōu)先兼顧公平，若能通過設置專門的執(zhí)行機關專司執(zhí)行實施工作，就可以建立起符合民事執(zhí)行權(quán)運行的管理體制，有利于執(zhí)行力量的統(tǒng)一，增強執(zhí)行的效果，進而解決執(zhí)行難?；诖?，將執(zhí)行實施權(quán)剝離出法院，將執(zhí)行裁決權(quán)保留在法院行使，這種“部分外分”模式不失為一項符合我國國情的執(zhí)行改革模式，也更符合現(xiàn)在國際上通行的分權(quán)制衡及監(jiān)督原則。

（二）我國民事執(zhí)行權(quán)配置的具體設計

根據(jù)前文的闡述和執(zhí)行權(quán)配置的有關介紹，筆者傾向于在我國民事執(zhí)行權(quán)配置改革中，設置專門的執(zhí)行機構(gòu)，將民事執(zhí)行權(quán)中具有行政權(quán)屬性部分的實施權(quán)從法院剝離，將具有判斷性質(zhì)的裁決權(quán)保留在法院這一行使司法判斷的專業(yè)機構(gòu)。在理論研究中，有人曾提出通過設立單獨的執(zhí)行法院專門負責執(zhí)行工作，但這種模式依然存在著一個難以克服的問題，即執(zhí)行法院與普通法院的關系如何定位，如果還是在最高人民法院的管理下仍沒能使實施權(quán)與裁決權(quán)的相分離。如果不屬于最高人民法院管理，就在我國事實上存在了兩套各不相隸屬的法院系統(tǒng)。

因此，改革配置的初步設想是將執(zhí)行實施權(quán)劃歸國家行政權(quán)力行使的主管機關——國務院行使。這與瑞典的國家民事執(zhí)行機關設置有些類似，在瑞典，民事執(zhí)行機關隸屬于財政部下設的國家稅務委員會，負責法院判決的執(zhí)行、行政機關行政決定的執(zhí)行、仲裁機構(gòu)裁決的執(zhí)行及其他需要執(zhí)行的文書。若執(zhí)行過程中當事人不服執(zhí)行機構(gòu)所做的決定，應向該地區(qū)所屬法院提起訴訟。在我國行政管理體制中，國務院直屬機構(gòu)一般主管國務院的某項專門業(yè)務，具有獨立的行政管理職能。⑧按照這種構(gòu)想，對我國民事執(zhí)行權(quán)進行配置，可將執(zhí)行權(quán)的實施機關設置為國務院的組成部門或直屬機構(gòu)，實行上下級間的垂直領導和管理，采取獨立的經(jīng)費核算方式，避免執(zhí)行領域的地方保護主義壁壘，使執(zhí)行機關能夠獨立于地方政府、法院、檢察院等，專門負責執(zhí)行權(quán)實施權(quán)的統(tǒng)一實施，但應接受同級人大的監(jiān)督。將執(zhí)行權(quán)實施權(quán)統(tǒng)歸一個機關行使，有利于資源的集中，效率的提升及組織人事上的優(yōu)化配置，而法院應該獨立行使執(zhí)行中的司法判斷權(quán)，將具有裁決性質(zhì)的司法權(quán)保留在法院行使從而實現(xiàn)分權(quán)制約的根本目的。

總之，我國民事執(zhí)行權(quán)的優(yōu)化、配置是一個復雜的系統(tǒng)工程，既要充分借鑒域外國家和我國部分地區(qū)的先進經(jīng)驗，又要考慮到我國大陸地區(qū)淵源流長的法律文化傳統(tǒng)，正如前文所述執(zhí)行難是“社會綜合征”在執(zhí)行領域的集中反映，僅靠個人或者群體的努力，沒有制度的保障，沒有全社會的通力配合，難以撼動其難根困基，只有通過多方面的共同努力，盡快落實完善相關立法、加大投入執(zhí)法資源、提高全社會的法律素養(yǎng)，才能從根本上解決執(zhí)行難的矛盾。相信憑借當前司法改革的春風，只要不畏失敗、積極探索，一定能探索出一條具有中國特色的執(zhí)行改革之路。

注釋：

①江必新．強制執(zhí)行制度建設需要理性借鑒［N］．法制日報，2014-11-05（011）．

②白志成．論優(yōu)化民事執(zhí)行權(quán)配置及執(zhí)行機構(gòu)的設置［D］．山東大學碩士論文，2011-03-08．

③于泓．關于我國民事強制執(zhí)行機構(gòu)設置的構(gòu)想［M］．北京：中國法制出版社，2002：323．

④江必新．比較強制執(zhí)行法［M］．北京：中國法制出版社，10．

⑤張永紅．我國民事訴訟法上執(zhí)行措施裁定權(quán)的權(quán)力屬性——兼談執(zhí)行權(quán)授權(quán)式分離改革的構(gòu)想［J］．法制與社會，2015（32）：107-110．

⑥劉少陽．最高人民法院“強制執(zhí)行制度考察團”赴臺灣交流考察報告［EB/OL］．http：//zxgk．court．gov．cn/thirdPage．htm l?href=shouye/html/llysw/fy_2018042105275000000303866634．html&system=llysw，2020-2-2．

⑦江必新．比較強制執(zhí)行法［M］．北京：中國法制出版社，2014．

⑧江國華，張彬．國務院部門組織法體系的歷史必然與實踐邏輯［N］．社會科學動態(tài)，2017-05-20．