房地產(chǎn)開發(fā)商在商品房銷售過程中間接進行虛假宣傳之法律漏洞及風險防范

周 莉

國浩律師（貴陽）事務所，貴州 貴陽 550081

基于傳統(tǒng)家庭觀念的影響，大多數(shù)老百姓的基本需求是一個安穩(wěn)的家，而這個家的前提和基礎即一個固定的住所，一套滿意的房子。在我國這樣人口密集、資源緊張、供給不平的環(huán)境下，房地產(chǎn)市場一直是倍受國家及人民關(guān)注與關(guān)心的話題。近年來，盡管國家針對房地產(chǎn)市場出臺了諸多調(diào)控政策，但依然阻擋不了房價的持續(xù)升溫趨勢，根源在于人們的需求只增未減。人們在購房時總是傾其所有地希望買到一套優(yōu)質(zhì)的房源，包括房屋的位置、面積、結(jié)構(gòu)、環(huán)境及配套設施等都是購房人重點考慮的因素，甚至有些方面會是個別購房人選擇購買一套房屋的決定性因素。根據(jù)馬斯洛需求層次理論，人類需求像階梯一樣從低到高按層次分為五種，分別是：生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現(xiàn)需求①。因此，不同需求層次的人群購房目的都不一樣，例如，注重教育的家庭會為了孩子就學而購買學區(qū)房；家有老人的家庭會為了就醫(yī)方便而購買醫(yī)院附近的小區(qū)房；熱愛游泳的人士會為了游泳鍛煉購買豪華泳池配套的小區(qū)房。對于房開商而言，抓住購房人的需求點，也就抓住了商品房的賣點，正式這種需求多樣性鑄就了房開商對商品房的宣傳多樣性。

目前，我國商品房的銷售形式大多數(shù)都是通過預售完成，因此，購房人在簽訂合同房屋還未建成，無法親身體驗和感受房屋的實際情況，只能通過房開商的宣傳廣告來判斷房屋的好壞并決定是否購買。房開商為了實現(xiàn)銷售利益，便在商品房預售的宣傳廣告上狠下功夫，虛假宣傳時有發(fā)生。自2003 年6 月1 日《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同糾紛司法解釋》）施行以來，面對房地產(chǎn)市場的虛假宣傳，法律給予了購房人救濟的途徑，傳統(tǒng)的虛假宣傳模式已經(jīng)無法推行，在一定程度上規(guī)范了房開商的宣傳行為。但作為利益的驅(qū)逐者，房開商的進步與創(chuàng)新是永無止境的，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，新型交易模式不斷涌現(xiàn)，久而久之，房開商也“研究”出了新花樣。

一、案例簡介

2014 年6 月，購房人甲因其丈夫酷愛高爾夫運動，高價購買了房開商乙公司宣傳廣告中所稱的配備有36 洞高爾夫球場毗鄰別墅（預售商品房）一套，后因該高爾夫球場系違規(guī)建設被強制清理，交房時，購房人甲期望的高爾夫球場變成了雜草叢生的荒地一片。經(jīng)與乙公司協(xié)商退房無果，購房人甲向法院提起了訴訟，要求解除購房合同并退還全部購房款。該案一審審理過程中，乙公司答辯稱其從未對外宣傳有高爾夫配套，原告所提供的宣傳資料上載明的宣傳主體并非乙公司。一審法院簡單以購房合同中未約定有高爾夫配套設施為由駁回了原告訴訟請求。該案二審期間，購房人甲的代理律師收集了大量關(guān)于該房屋高爾夫配套的宣傳資料，包括檔案館留存的房開商預售時的宣傳報紙以及網(wǎng)絡、微信、宣傳冊、廣告牌、售樓部沙盤等宣傳資料，雖然這些宣傳資料中未直接體現(xiàn)以房開商乙公司名義進行宣傳，但無論宣傳主體是誰，對于高爾夫配套的宣傳事實是客觀存在的。乙公司在二審期間又提出了新證據(jù)（涉案房屋所在地塊的《建設用地規(guī)劃許可證》及紅線圖），擬證明高爾夫球場的開發(fā)主體并非乙公司，高爾夫球場配套設施不在涉案房屋的規(guī)劃范圍內(nèi)，即使有高爾夫配套的宣傳事實存在，但依據(jù)《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第三條②之規(guī)定，該宣傳并非對涉案房屋規(guī)劃范圍內(nèi)的設施所作的說明和允諾，因此，房開商乙公司不存在違約情形。該案二審判決駁回了購房人甲的上訴。

二、案例分析

就上述案例中，房開商的整個開發(fā)模式是在項目開發(fā)前期，集團公司與當?shù)卣炇鹫麄€項目的戰(zhàn)略合作協(xié)議，隨后，集團公司將該項目分拆成多個不同業(yè)態(tài)的項目進行開發(fā)，并成立了多家下屬公司（全資或控股）分別負責該項目以內(nèi)的高爾夫球場、商業(yè)、別墅、洋房、高層住宅等子項目的開發(fā)建設，同時集團公司還成立了另一全資子公司負責整個項目的運營宣傳事宜，其中高爾夫配套設施是整個項目的重點宣傳對象。為了規(guī)避虛假宣傳或宣傳過度導致企業(yè)可能承擔的違約風險，房開商“巧妙地”利用了分拆項目的開發(fā)模式以及變相主體進行宣傳的方式逃避法律責任。從現(xiàn)有證據(jù)來看，各家子公司在法律上是獨立主體，因此，不同業(yè)態(tài)的項目無論是從開發(fā)主體還是規(guī)劃建設手續(xù)上都是獨立的。案件中購房人起訴所依據(jù)的是《商品房買賣合同》，該合同當事方為購房人與涉案商品房的開發(fā)商，而高爾夫球場的開發(fā)商以及報紙、網(wǎng)絡媒體上載明的宣傳主體均為第三方，與本案被告無直接關(guān)聯(lián)。房開商變相地利用合同相對性原則，規(guī)避《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第三條的違約責任。面對這樣的事實，法官對于法律條文的理解和適用就變得尤為重要，整個案件的判決結(jié)果在某種程度上取決于法官的自有裁量權(quán)。

關(guān)于對《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第三條的理解，應依據(jù)客觀事實，回到立法本意，從有利于市場秩序、保護弱勢群體的角度進行理解與適用。一般購房交易中，購房人處于弱勢地位，從房屋開發(fā)建設、宣傳廣告、購房、交房等一系列活動中，房開商均處于主導地位，購房人對于房開商的內(nèi)部操作行為一無所知，購房人唯一能知曉信息的途徑就是購房前的宣傳廣告，但是廣告的宣傳者、發(fā)布者具體是誰，購房人無從查清，且現(xiàn)實中房開商都是通過委托第三方的形式對項目進行宣傳策劃，因此，購房人無義務區(qū)分廣告的宣傳者，購房人只需要確定其獲取到廣告信息的平臺是合法、正規(guī)的即可。從司法解釋第三條的內(nèi)容可以看出立法本意是為了保護購房人的利益。上述案例中，對于購房人而言，高爾夫球場與涉案房屋是一個整體項目，購房人知悉的是對整個項目的宣傳，該宣傳信息中關(guān)于高爾夫配套設施的說明和允諾是具體確定的，且對購房人所購買的房屋價格與購房賣合同的訂立起著至關(guān)重要的作用，無論廣告的具體宣傳者是誰，但可以確認的是，宣傳內(nèi)容是具體確定的，且在購房過程中房開商從未否認該宣傳內(nèi)容，也未明示高爾夫球場不在涉案房屋規(guī)劃范圍內(nèi)，甚至理所應當?shù)乩迷撔麄鲀?nèi)容來提升涉案房屋的價格及銷量。當房開商原先承諾的配套設施因各種因素無法兌現(xiàn)時，房開商又以其事先設計的新型開發(fā)模式來逃避法律責任，導致購房人的利益無從保障。這不但違背了交易雙方的誠信原則，也打破了良好的市場交易秩序，與立法者的立法本意背道而馳。故應修改2003 年6 月1 日《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條或作出擴大解釋。

三、購房人的風險防范

在我國，普通百姓的房產(chǎn)是家庭中價值最高的財產(chǎn)，不少家庭為購置房產(chǎn)不僅傾其全部財力，且背負沉重債務。房產(chǎn)交易活動不規(guī)范，使當事人的巨大投入無法實現(xiàn)其預期目的，將會嚴重損害群眾的重大財產(chǎn)利益，由此而引起的糾紛必將直接影響社會的穩(wěn)定。從企業(yè)角度來看，房開商的新型開發(fā)模式超越了法律的制約范圍，為企業(yè)謀取了利益，規(guī)避了風險，這是進步的。但對于購房人而言，既無法阻止房開商的進步與創(chuàng)新，也無法放棄自身購房的剛性需求。在此情況下，購房人怎樣安全購房是個至關(guān)重要的問題。在現(xiàn)有法律和制度無法為購房人提供保障的前提下，從購房人風險防范的角度可采取如下解決方式：

（一）交易行為公證

該思路來源于德國《民法典》“不動產(chǎn)物權(quán)變動法定公證制度”③，但在我國無法定公證制度的交易模式下，當事人自愿選擇公證起到的是證明契約關(guān)系的成立及效力，加強對購房人的債權(quán)保護力度。購房交易行為的公證可分為合同內(nèi)容與非合同內(nèi)容的公證。

1.合同內(nèi)容的公證

目前我國房地產(chǎn)交易市場中，出賣人與買受人的地位很不平等。一方面因房產(chǎn)交易中涉及房屋質(zhì)量、環(huán)境等內(nèi)容十分復雜且不透明，使賣方處于暗處的有利地位和買方處于明處的不利地位；另一方面因出賣人與買受人在房產(chǎn)交易知識和經(jīng)驗方面的差距很大，出賣人對格式合同能夠取長補短，而買受人即使面對顯失公平的合同一時也無法查漏補缺。在這種情況下，購房者的權(quán)益難以得到維護，只有通過公證才能使合同全面、完整地明確房產(chǎn)交易當事人的權(quán)利義務，平衡交易雙方因房產(chǎn)交易知識和經(jīng)驗的嚴重差異造成的交易失衡等狀況，使交易雙方在交易過程中相對實現(xiàn)地位平等以及交易公正與公平。

2.非合同內(nèi)容的公證

在房產(chǎn)交易過程中，為了促使交易的達成，通常房開商的銷售人員對購房人提出的疑問與顧慮都會給予圓滿的回復甚至承諾，但事實上房開商無法兌現(xiàn)該承諾，最終導致房開商實際交付的房屋與銷售人員所承諾的事項大相徑庭。當初銷售人員的口頭承諾可能因為人員身份的限制以及頻繁流動性導致購房人無任何主張權(quán)利的書面證據(jù)。如果在房產(chǎn)交易過程中，有公證員就交易雙方交談的主要內(nèi)容進行記錄，最終通過公證員以固定證據(jù)的方式對整個交易過程及內(nèi)容進行公證，并形成公證文書，可有效地遏制房產(chǎn)交易中虛假宣傳行為的發(fā)生，即便發(fā)生，也可以公證文書所形成的書面證據(jù)主張權(quán)利。

（二）宣傳資料作為合同附件

購房人與房開商簽訂的《商品房買賣合同》通常都是房開商預先設定好的格式條款，不允許單一購房人進行修改。在此情況下，如發(fā)現(xiàn)宣傳資料上載明的宣傳主體與出賣人不一致時，購房人可以要求出賣人在宣傳資料上簽字蓋章，并將該宣傳資料作為購房合同的附件，以此規(guī)避房開商事后推脫責任的風險。

近年來，隨著房地產(chǎn)業(yè)競爭的加劇，房地產(chǎn)廣告的宣傳功能受到越來越多房開商的重視。作為購房人，除了要甄別宣傳廣告的真實性與合法性，還要了解房開商不斷更新的開發(fā)模式，區(qū)分宣傳主體與開發(fā)主體的關(guān)系，并盡可能地以書面證據(jù)形式將交易前雙方達成的合約意向進行固定，以確保自身權(quán)益，降低房開商違約所造成的損失風險。

注釋：

①馬斯洛需求層次理論（由低至高）：1.生理需求（Physiological needs），級別最低、最具優(yōu)勢的需求，如：食物、水、空氣、性欲、健康；2.安全需求（Safety needs），同樣屬于低級別的需求，其中包括對人身安全、生活穩(wěn)定以及免遭痛苦、威脅或疾病等；3.社交需求（Love and belonging needs），屬于較高層次的需求，如：對友誼、愛情以及隸屬關(guān)系的需求；4.尊重需求（Esteem needs），屬于較高層次的需求，如：成就、名聲、地位和晉升機會等。尊重需求既包括對成就或自我價值的個人感覺，也包括他人對自己的認可與尊重；5.自我實現(xiàn)需求（Selfactualization），最高層次的需求，包括對真善美至高人生境界獲得的需求，在前面四項需求都能滿足，最高層次的需求方能相繼產(chǎn)生，是一種衍生性需求，如：自我實現(xiàn)，發(fā)揮潛能等.

②《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約.該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任”.

③德國物權(quán)變動登記主義的模式為：債權(quán)契約＋物權(quán)合意＋登記＝物權(quán)變動，公證將“債權(quán)契約＋物權(quán)合意”兩個互為獨立法律行為、法律關(guān)系整合成了一個簡潔而清晰的公證行為——“證明”物權(quán)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)契約同時“受領”物權(quán)變動的意思表示，真正實現(xiàn)了“當事人在締結(jié)買賣契約（債權(quán)契約）的同時，即完成“讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意”，從公證人角度，即公證＋登記＝物權(quán)變動.