我國外商投資安全審查制度法律問題研究

黃秋紅

改革開放至今，我國在引進外資和對外投資方面都獲得了巨大成功。在全球經(jīng)濟遭受新冠疫情沖擊的情況下，我國今年上半年實際使用外資仍達47218億元人民幣。[1]為了鼓勵外資進入，我國在二十世紀七八十年代通過《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》。但隨著對外開放的全面深化，早期制定的僅適用于外商直接投資的“外資三法”已無法適應(yīng)當前經(jīng)濟發(fā)展新格局的需要。2019年3月，我國通過了統(tǒng)一的外資基礎(chǔ)性法律《外商投資法》，進一步促進、管理和保護外商投資。《外商投資法》在實現(xiàn)三法合一的基礎(chǔ)上，還規(guī)定了許多接軌國際、符合企業(yè)利益訴求和發(fā)展形勢的新制度。其中，第35條規(guī)定的外商投資安全審查作為亮點之一，備受矚目，但也存在一些問題亟待完善。

一、外商投資安全審查制度概述

外商投資安全審查制度主要通過禁止進入、附條件批準等方式，避免外資對東道國國家安全產(chǎn)生威脅。擴大外商投資安全審查范圍逐漸成為當前各國的立法趨向，在《外商投資法》的外國投資管理模式采用入境前國民待遇和負面清單制度的背景下，建立與其相適應(yīng)的外資安全審查法律制度變得更為必要且合理。

（一）外商投資領(lǐng)域國家安全的概念

1.外商投資

根據(jù)《外商投資法》第2條，外商投資的主體包括外國自然人、企業(yè)或其他組織，投資方式包括國際直接投資和間接投資兩種。直接投資指外國投資者直接參與東道國企業(yè)的經(jīng)營、管理，并對此具有一定的控制權(quán)，[2]具體分為綠地投資和外商投資并購兩種方式。綠地投資指在東道國新設(shè)企業(yè)、項目等，屬于增量資產(chǎn);外商投資并購則是外商投資主體通過收購、兼并已有企業(yè)的股份、財產(chǎn)權(quán)益等行為接入式地進入東道國市場，屬于存量資產(chǎn)。間接投資一般分為證券投資和借貸投資，外國投資者不參與東道國企業(yè)的經(jīng)營管理。各國外資審查規(guī)定并不一致，例如加拿大外資國家安全審查對象包括外資并購和綠地投資，美國基本限定為外資并購。

2.國家安全

法律意義上，國家安全指由一國法律授予特定機關(guān)以特定的法律手段，保證該國國際地位不受外部因素影響、內(nèi)部經(jīng)濟社會正常運行，實現(xiàn)各方面持續(xù)安全。[3]結(jié)合《國家安全法》，外商投資安全就是國家安全在外資領(lǐng)域的表現(xiàn)，外商投資安全審查制度旨在防止外商投資對我國政治、國土、經(jīng)濟、能源、網(wǎng)絡(luò)信息、文化、社會等11個具體領(lǐng)域的安全和利益造成威脅和損害。

（二）外商投資安全審查的必要性

本質(zhì)上看，外商投資是一把雙刃劍，它既會給東道國輸入資金、技術(shù)等正能量，又會對東道國的安全造成負面作用。如托·約·鄧寧所言，資本在豐厚利潤的驅(qū)動下，敢于犯下任何罪行。[4]外資大量涌入，能推動?xùn)|道國企業(yè)的發(fā)展，但也會加速它們的淘汰，甚至存在外商投資惡意收購、兼并東道國的民族品牌、商標的現(xiàn)象。投資一般以營利為目的，故在無利可圖時外商極可能會撤出投資，這會造成外資擾亂東道國經(jīng)濟秩序的隱患。

從國際形勢上看，各國對于外資安全審查問題愈加重視。2018年，英國《國家安全與投資》白皮書要求擴大外商投資安全審查的范圍;同年，美國通過的《外商投資風險評估現(xiàn)代化法案》意在加強國家安全審查執(zhí)法;2019，歐盟出臺的《外商直接投資審查條例》制定了約束各成員國外資審查機制的整體框架。

我國《外商投資法》順應(yīng)發(fā)展要求，將禁止和限制類行業(yè)領(lǐng)域以清單方式列出，清單之外的領(lǐng)域?qū)ν赓Y全面開放，并規(guī)定外資享受與國內(nèi)投資同等的待遇，第2條還將間接投資納入外商投資保護范疇。這無疑表明我國對外開放新格局形成，外商投資保護得以加強。這一背景下，國外經(jīng)濟和非經(jīng)濟因素對國內(nèi)國民經(jīng)濟正常運行的影響不斷增大，為了維護國家安全，外商投資安全審查制度的完善就顯得極為必要。

二、我國外商投資安全審查相關(guān)立法及存在問題

我國安全審查制度從無到有、從依附審批到獨立審查，主要經(jīng)歷了三個發(fā)展階段，涉及外資企業(yè)設(shè)立審批、行業(yè)準入審批和外資并購審查。

（一）我國外商投資安全審查相關(guān)立法

改革開放初期制定的外資三法及實施條例沒有明確設(shè)立安全審查制度，只是規(guī)定了外資準入審批，負責審查批準的主體是國務(wù)院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門或國務(wù)院授權(quán)的機構(gòu)。審批的對象為新設(shè)的外商獨資企業(yè)、合營和合作企業(yè)，并在審批時加入了國家主權(quán)、安全的考量。例如1990年《外資企業(yè)法實施細則》明確了不予批準設(shè)立外資企業(yè)的情形包括“危及國家安全”“有損主權(quán)或社會公共利益”“可能造成環(huán)境污染”等。這一階段主要從外資企業(yè)設(shè)立審批環(huán)節(jié)保護國家主權(quán)和安全。

1995年，原國家計委、原經(jīng)貿(mào)委和原外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》，將危害公共利益或國家安全、損害健康和環(huán)境、破壞自然資源等有損國家利益的外商投資項目列為禁止類項目。2002年《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》第5～7條明確了鼓勵、限制、禁止外國投資者進入的項目。2003年《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》及2006年《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》主要針對經(jīng)營者集中等不公平競爭情形構(gòu)建了外商投資經(jīng)濟安全審查制度。2007年通過的《反壟斷法》則初次以法律的形式制定了外商投資并購安全審查規(guī)范。這段時期以行業(yè)準入審批和外資并購審查為主對外資進行安全審查。

2011年，我國正式設(shè)立了獨立的外商投資安全審查制度，即在《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（國辦發(fā)〔2011〕6號）及《商務(wù)部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（商務(wù)部公告2011年第53號）中，首次明確了外資并購安全審查內(nèi)容、對象、范圍、程序等事項。為適應(yīng)自由貿(mào)易試驗區(qū)的外資管理方式，國務(wù)院辦公廳在2015年印發(fā)《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法》（國辦發(fā)〔2015〕24號），構(gòu)建了適用于上海、天津、廣東、福建四個自由貿(mào)易試驗區(qū)的外資安全審查制度?！锻馍掏顿Y法》則以統(tǒng)一立法的形式對外商投資建立了安全審查制度，主要規(guī)定在該法第35條中，《外商投資法實施條例》第40條也制定了相應(yīng)內(nèi)容。

隨著我國《外商投資法》的生效和外資三法的廢止，現(xiàn)涉及外商投資安全審查的法律法規(guī)主要包括《反壟斷法》《外商投資法》《外商投資法實施條例》及國辦發(fā)〔2011〕6號、商務(wù)部公告2011年第53號、國辦發(fā)〔2015〕24號等。

（二）我國外商投資安全審查立法中存在的問題

目前，我國現(xiàn)行的外商投資安全審查制度仍存在一定的問題，需盡快加以解決和完善，問題主要包括以下幾個：

一是安全審查范圍及對象模糊。《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（2006年）第12條是我國獨立國家安全審查機制的雛形，但其只針對可能危及國家經(jīng)濟安全的外資并購，作用不明顯。國辦發(fā)〔2011〕6號、商務(wù)部公告2011年第53號兩部國務(wù)院規(guī)范文件僅針對外資并購，無法適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展需要。國辦發(fā)〔2011〕6號法規(guī)中關(guān)于并購安全審查范圍的表述不全面，可能忽略部分理應(yīng)審查的重要行業(yè)，例如金融業(yè)。此外安全審查范圍兜底性條款的缺失，可能造成未來新興行業(yè)并購危及國家安全卻不能防范的后果。而國辦發(fā)〔2015〕24號規(guī)范中建立的外資安全審查制度只適用于上海、廣東、福建、天津等自由貿(mào)易試驗區(qū)，地域有限?！锻馍掏顿Y法》和《外商投資法實施條例》只規(guī)定建立安全審查制度，卻沒有設(shè)定審查范圍、對象等實體內(nèi)容。

二是安全審查主體不清晰?！锻馍掏顿Y法》及實施條例缺乏對于外資安全審查主體的規(guī)范。根據(jù)國辦發(fā)〔2011〕6號法規(guī)，審查主體為發(fā)展改革委和商務(wù)部牽頭的部際聯(lián)席會議，這容易產(chǎn)生權(quán)責不明、相互推諉的問題。部際聯(lián)席會議不屬于常設(shè)機構(gòu)，缺乏部門間工作處理、材料交接等相關(guān)具體規(guī)定，出現(xiàn)問題時不利于責任追究。此外，與國家安全相關(guān)的部門并不具有參與聯(lián)席會議的權(quán)利和責任，審查主體的專業(yè)性有待考證。至于部際聯(lián)席會議如何做出決定以及如何明確會議中不同部門負責的具體責任，也沒有法律文件對其加以規(guī)定。[5]現(xiàn)有規(guī)定還存在安全審查主體法律權(quán)限、工作職責缺失的問題。例如，聯(lián)席會議對外資安全審查的調(diào)查權(quán)不具有法律依據(jù)，同時也無相關(guān)制度賦予其臨時暫停權(quán)等。盡管國務(wù)院通過指導(dǎo)性命令等方式對此進行了說明和解釋，但限于聯(lián)席會議職責方面，調(diào)查權(quán)等權(quán)限仍未明確。

三是安全審查標準不明確。我國更加注重政策的靈活性，[6]使得審查標準可操作性不強。根據(jù)國辦發(fā)〔2011〕6號規(guī)范，外商投資安全審查時主要考慮“其對我國國家安全影響的大小”。但對于如何判斷外商投資行為是否對國家安全造成影響或影響大小，并不具有明確的標準。盡管國辦發(fā)〔2011〕6號第2條規(guī)定了并購安全審查的四項內(nèi)容，即國防安全、社會基本秩序、經(jīng)濟穩(wěn)定運行和關(guān)鍵技術(shù)，但這一規(guī)定不具有可操作標準，內(nèi)容過于模糊，并不契合法律的透明性要求，[7]也會造成審查主體自由裁量范圍過大。

四是安全審查程序問題。外資安全審查程序中的問題較多，如國辦發(fā)〔2011〕6號法規(guī)缺乏正式申報前的預(yù)先審查程序規(guī)定;商務(wù)部公告2011年第53號規(guī)章規(guī)定只能由商務(wù)部就“程序性”問題在正式審查前與外商進行商談，由與外商存在競爭關(guān)系的同行或上下游企業(yè)提出審查建議的規(guī)定可能有失偏頗;缺乏安全審查的救濟程序，《外商投資法》第35條規(guī)定安全審查決定為“最終決定”，但未闡明“最終決定”的具體含義，同時也沒有明確該最終決定是否意味著不可提起行政復(fù)議或行政訴訟。

三、我國外商投資安全審查制度的完善建議

對于外商投資安全審查制度中的問題，我國可以借鑒國外有關(guān)立法實踐，結(jié)合中國國情，從以下幾方面進行完善。

（一）加快制定配套法律法規(guī)

《外商投資法》關(guān)于國家安全審查制度的規(guī)定提升了外資安全審查的立法層級和效力。但因其過于空泛，缺乏可操作性，故應(yīng)盡快制定與其相配套的外商投資安全審查法規(guī)。針對安全審查范圍模糊的問題，可結(jié)合負面清單的規(guī)定，明確安全影響較大的領(lǐng)域，完善外商投資安全審查的范圍。但不宜做過于僵化的規(guī)范，可以采取列舉式加兜底性條款的立法模式。

（二）設(shè)立專門的審查機構(gòu)

目前外商投資安全審查主體為商務(wù)部和發(fā)展改革委雙牽頭的聯(lián)席會議，為避免由此產(chǎn)生權(quán)責不明的問題，建議設(shè)立專門的審查機構(gòu)或者設(shè)置根據(jù)個案靈活任命牽頭部門以替代固定的雙牽頭機構(gòu)，這方面可以學(xué)習(xí)俄羅斯的做法，聯(lián)邦反壟斷局進行安全審查，外資委員會做出最終決定?；蛘呓梃b美國的經(jīng)驗，由美國財政部部長按照個案所牽涉的行業(yè)來安排負責的機構(gòu)，這樣設(shè)置有利于提升整個審查工作的專業(yè)性，同時可以有效制衡各個部門，防止具體部門對安全審查形成專斷。[8]也可以將部際聯(lián)席會議設(shè)定為常設(shè)性機構(gòu)，并下設(shè)常設(shè)性部門，以保證安全審查主體的獨立性。為加強審查主體的專業(yè)性，可以考慮讓國家安全相關(guān)部門的人員參與審查工作，但應(yīng)當明確審查主體的權(quán)利和責任。

（三）明確審查標準

當前《外商投資法》采用的是準入前國民待遇和負面清單的外資管理模式，但卻缺乏外商投資安全審查標準的具體規(guī)定，不利于審查工作的開展。因此，在安全審查標準方面，應(yīng)加快擬定外商投資安全審查工作指南，明確安全審查標準等具體內(nèi)容，對相關(guān)標準做出具體解釋。同時，也需要注意權(quán)衡負面清單制度與審查標準，切勿顧此失彼。

（四）完善安全審查程序

對于程序中存在的問題，可以參照美國、加拿大等國的立法實踐納入外商投資申請前的商談程序。有效銜接外商投資安全審查、準入審查與反壟斷審查，避免三者在程序上的重疊。明確《外商投資法》中規(guī)定的安全審查最終行政決定具不具有可訴性，如果無法對安全審查程序提起行政復(fù)議和行政訴訟，那么對它進行規(guī)范性設(shè)計的要求就更高了。法治精神對立法的起碼要求是，即使不能實現(xiàn)實質(zhì)正義，但必須提供公正透明的程序。[9]所以，建議設(shè)置安全審查監(jiān)督機制，可以要求外商投資審查主體每年定期向全國人大常委會進行報告，以此保證審查程序的中立性和客觀性。

參考文獻：

[1]商務(wù)部召開網(wǎng)上例行新聞發(fā)布會（2020年7月16日）[EB/OL]. 商務(wù)部官方網(wǎng)站http：//www.mofcom.gov.cn/article/ae/ah/diaocd/202007/20200702983747.shtml

[2]張曉君.國際經(jīng)濟法[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2017：118.

[3]王彬.外商投資的國家安全審查法律制度研究[D].吉林大學(xué)，2017.

[4]馬克思.馬克思恩格斯文集（第五卷）[M].北京：人民出版社，2009：871.

[5]彭岳.外資并購國家安全審查中的權(quán)限配置問題：中美之間的差異及啟示[J].國際商務(wù)研究，2012 （4）：52-59.

[6]陶立峰.外國投資國家安全審查的可問責性分析[J].法學(xué)，2016（01）：67-75.

[7]孫南申，胡荻.外國投資國家安全審查制度的立法改進與完善建議——以《外國投資法（征求意見稿）》為視角[J].上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報，2015 （04）：82-92.

[8]鄭雅方.美國外資并購安全審查制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2015：85.

[9]漆彤.外資國家安全審查立法中的若干重要問題[J].中國法律評論，2015（01）：79-85.

作者單位：西南政法大學(xué)國際法學(xué)院

責任編輯：劉小僑