在線仲裁機制的發(fā)展與問題研究

張渝

摘 要： 在線仲裁是在線爭議解決機制中使用頻率最高、應用范圍最廣、最為重要的方式。它集仲裁的效率與互聯(lián)網(wǎng)的快捷方便于一體，成為當今商事仲裁中非常重要的一種方式。然而，由于在線仲裁是一個近幾年才流行起來的新興事物，沒有完備的法律來規(guī)制，再加上互聯(lián)網(wǎng)虛擬性的特征，在線仲裁各項機制還有很多不成熟的地方。通過分析在線仲裁誕生的背景、類型、發(fā)展現(xiàn)狀和存在的問題，提出相應的完善對策。

關鍵詞 ：在線仲裁;在線糾紛解決;在線仲裁協(xié)議

Abstract： Online arbitration is the most frequently used， most widely used， and most important method of online dispute resolution mechanisms. It combines the efficiency of arbitration with the convenience and convenience of the Internet， and has become a very important method in commercial arbitration today. However， because online arbitration is a new thing that has only become popular in recent years， there is no comprehensive law to regulate it， coupled with the characteristics of the Internet's virtuality， there are still many immature aspects of online arbitration mechanisms. By analyzing the background， types， development status and existing problems of the birth of online arbitration， the corresponding perfect countermeasures are proposed.

Keywords： online arbitration;online dispute resolution; online arbitration agreement

一、在線仲裁概述

（一）在線仲裁的概念

仲裁是指發(fā)生爭議的雙方當事人，根據(jù)其在爭議發(fā)生前或者爭議發(fā)生后所達成的協(xié)議，自愿將其爭議提交給中立的第三者進行裁判的爭端解決制度和方式。在線仲裁（Online Arbitration，簡稱OA） 是在線爭議解決機制（Online Disputes Resolution，簡稱ODR）中使用頻率最高、應用范圍最廣、最為重要的方式。它是借助互聯(lián)網(wǎng)，以仲裁協(xié)議為依據(jù)，利用視頻會議、電子郵件等方式把傳統(tǒng)仲裁程序中的“仲裁機構、仲裁員和當事者三方之間信息的交換、仲裁文書及證據(jù)資料的提交與傳遞等”在不損害其原有法律內(nèi)涵的前提下將傳統(tǒng)的紙面文件提交改為以電子方式進行，從而實現(xiàn)無紙仲裁。

在線仲裁在傳統(tǒng)仲裁的基礎之上，又結合了新的技術，適應了網(wǎng)絡時代的特殊需求，成為解決電子商務糾紛的高效模式。

（二）我國在線仲裁的發(fā)展

根據(jù) 2020年中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）發(fā)布《第 45 次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至 2020年3月，我國網(wǎng)民規(guī)模達9.04億，網(wǎng)絡購物用戶規(guī)模達7.1億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達64.5%，占網(wǎng)民整體的78.5%，IPv6數(shù)量全球排名第一[1]。當然，隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛快發(fā)展，電子商務也迅速崛起，電子商務糾紛的數(shù)量也逐漸增多，無論是在標的額還是案件的復雜程度都較以往有所提升，因此構建與電子商務交易相適應的多元化糾紛解決機制顯得十分有必要，在線仲裁作為一種糾紛解決新機制因其高效、快捷的優(yōu)點受到大眾的歡迎，尤其是在疫情期間，國家及各地區(qū)一體化政務服務平臺提供疫情信息服務，線上服務已經(jīng)成為創(chuàng)新政府管理和優(yōu)化政務服務的新渠道。

仲裁機構應該首先在互聯(lián)網(wǎng)上建立網(wǎng)站，建立虛擬仲裁庭，提供技術平臺，可以在線接受當事人的仲裁申請，在線處理與仲裁程序相關的事項。在線仲裁還處于發(fā)展過程中，體現(xiàn)出各種形態(tài)。有的傳統(tǒng)仲裁機構同時開展傳統(tǒng)仲裁和在線仲裁，方式由當事人選擇。有的同一案件中部分程序在網(wǎng)上進行、部分程序在物理空間完成。

中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會于2000年10月成立CIETAC域名爭議解決中心，接受國內(nèi)外域名管理機構授權以“在線仲裁”方式解決相關域名爭議。域名爭議解決中心在CIETAC網(wǎng)站上為域名爭議的解決建立了一個技術平臺。中心可以在線處理域名以及案件程序有關的事務。案件程序都通過網(wǎng)絡進行，投訴書、答辯書以及與案件有關的文書都以電子文本的方式在線提交。仲裁員在線審理案件、在線進行合議并在線予以裁決。裁決以電子文本做成并在網(wǎng)站予以公布。如文書通過傳真方式傳送則以確認書所記載的日期為準;通過網(wǎng)絡傳達的，如果傳輸日期可以驗證，則以該日期為準。暫時采取電子文檔文件和書面有形文本書件相結合的方式進行案件程序。

（三）在線仲裁的特點

1.在線仲裁和傳統(tǒng)仲裁的聯(lián)系

在線仲裁與傳統(tǒng)仲裁并沒有實質的區(qū)別，只是程序和載體有所不同。傳統(tǒng)仲裁是根據(jù)當事人之間的仲裁協(xié)議將其爭議提交給仲裁庭進行裁判。在線仲裁則是將仲裁庭“搬”到了互聯(lián)網(wǎng)上，通過計算機網(wǎng)絡技術（音頻與視頻會議）實現(xiàn)案件的網(wǎng)上虛擬庭審以及仲裁員之間的網(wǎng)上虛擬合議等。

2.在線仲裁具有虛擬性

在線仲裁依賴網(wǎng)絡技術在虛擬空間上進行仲裁程序，它在信息傳遞和互動交流上與使用郵遞、傳真、電話等方式的傳統(tǒng)仲裁不同，在線仲裁的程序部分或全部在互聯(lián)網(wǎng)這個虛擬空間內(nèi)進行，當事人、仲裁員只需一臺電腦就能互相聯(lián)系起來。

3.在線仲裁更具效率性

參與人可以不受時間和地域的限制，通過互聯(lián)網(wǎng)介質，隨時接入程序，隨時傳遞資料，查閱案件進程。依靠先進的案件管理和運行系統(tǒng)，在線仲裁能夠提高辦案效率，節(jié)約了時間和經(jīng)濟成本。正因為如此，在線仲裁被認為是最重要的ODR機制之一，并有潛力替代傳統(tǒng)仲裁。

（三）類型

根據(jù)在線仲裁是否對當事人有終局約束力，可以將在線仲裁劃分為約束性仲裁和非約束性仲裁。

在約束性仲裁中，當事人以網(wǎng)絡仲裁協(xié)議為依據(jù)，通過電子數(shù)據(jù)交換的方式達成合議，同意將其爭議提交在線仲裁。網(wǎng)絡仲裁協(xié)議所面臨的問題是，“數(shù)據(jù)交換”不符合傳統(tǒng)仲裁對仲裁協(xié)議的書面形式和簽署的要求。目前國際范圍內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)了對合同書面形式作擴大解釋的傾向，如聯(lián)合國《電子商務示范法》采用了數(shù)據(jù)信息（ data massage） 這一新概念，認為如果一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以被調(diào)取以備日后查用，其就可以被認為滿足了法律對信息的書面形式的要求[2]。但約束性仲裁對當事人有法律上的終局約束力，此時當事人可能會擔心其向法院提起訴訟的權利被剝奪。而且作為仲裁理論中重要概念之一的仲裁地，在法律適用和法院對判決的監(jiān)督、協(xié)助執(zhí)行方面有著重要的作用.而約束性仲裁恰恰在虛擬的空間中進行，不存在地理上的“仲裁地”。學者們提出了許多諸如 IP 地址所在地論、仲裁員所在地論等觀點，但這都無法改變仲裁地成為法律制度與網(wǎng)絡仲裁程序的“連結點”。由于我國適用的是“一裁終局”，結合我國國情以及《仲裁法》的相關規(guī)定，我國目前更適合采用約束性仲裁模式。

與約束性仲裁相比，非約束性仲裁更具靈活性。其爭議解決程序可以與訴訟方式銜接，當事人可以選擇獲得一個具有約束力的裁決，也可以在裁決作出后采取其他方式尋求進一步的救濟。非約束性網(wǎng)上仲裁的理想結果是，當事人對爭議結果滿意并自愿執(zhí)行，或者僅花費較少的時間和金錢參與仲裁，并且有選擇采取其他手段解決爭議的余地，因此更具經(jīng)濟性和效率性。在網(wǎng)購如此發(fā)達的今天人們進行電子商務交易時不可避免的會出現(xiàn)這樣那樣的爭議，非約束性在線仲裁可看作是一種保障機制，將來萬一有了爭議，消費者能夠有一個有效的機制可以維護自己的權利。非約束性網(wǎng)上仲裁機制還可以看作一種“前置程序”，增強消費者對電子商務的信心，使交易更具安全感。其低廉的成本、快捷高效的程序成為一種更受當事人歡迎的糾紛解決機制，避免了現(xiàn)存法律的障礙，且當事人所承擔的風險更小，體現(xiàn)了其經(jīng)濟性、效率性的優(yōu)點。因此，有些學者認為非約束性網(wǎng)上仲裁機制是網(wǎng)上爭議特別是電子商務矛盾的有效解決方式。

（四）承認與執(zhí)行

《紐約公報》為國家之間承認與執(zhí)行外國裁決以及非內(nèi)國仲裁裁決提供了國際法上的依據(jù)，其出發(fā)點是支持和鼓勵外國裁決在締約國之間能夠得到承認和執(zhí)行。基于《紐約公報》中關于促進承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的規(guī)定，應該認定在線仲裁中以數(shù)據(jù)電文形式做出并由仲裁員加蓋電子簽名和仲裁機構加蓋電子簽章的裁決與傳統(tǒng)仲裁裁決具有同樣的效力。

所謂仲裁裁決的執(zhí)行，是指人民法院經(jīng)當事人申請，采取強制措施將仲裁裁決書中的內(nèi)容付諸實現(xiàn)的行為和程序。在傳統(tǒng)商事仲裁中，如果當事一方拒不執(zhí)行裁決，那么另一當事方可以提請有管轄權的法院承認裁決效力，并予以強制執(zhí)行。

《紐約公報》第4條規(guī)定，申請執(zhí)行的當事人應當向執(zhí)行地法院提供“原裁決之正本或者其正式副本”，以及該裁決所依據(jù)的“仲裁協(xié)議之正本或者其正式副本”。在線仲裁所作出的終局裁決或者臨時裁決都可以根據(jù)這一條請求執(zhí)行。不過，首先要看執(zhí)行地法院所在國是否已經(jīng)通過立法的方式承認電子簽名，如果沒有，那么應當把裁決打印出來，形成書面可讀形式，經(jīng)過仲裁員親筆簽名以后，再加上當事雙方簽名后的仲裁協(xié)議打印文本，翻譯成當?shù)匚淖?，?jīng)過公證、外交認證提交執(zhí)行地國法院執(zhí)行。如果該國通過立法承認電子簽名，則還要看該國法院是否有技術設施通過網(wǎng)絡接收仲裁協(xié)議和裁決電子文本，并認可其效力[3]。但是，對在線仲裁中勝訴的當事人而言，要到外國法院申請承認與執(zhí)行裁決，也會面臨著拒絕承認與執(zhí)行的風險。因此應在遵守法律法規(guī)和公序良俗的前提下大力采用電子商務自律規(guī)范的督促機制，來督促仲裁員和當事人配合在線仲裁的進程、履行裁決義務。

二、我國在線仲裁機制存在的問題

（一）在線仲裁協(xié)議的效力和在線仲裁條款的書面形式問題

對于在線仲裁中當事人的行為能力問題，《紐約公報》中規(guī)定了當事人的民事行為能力的相關事項，如果當事人是無行為能力人，那么達成的將仲裁的合意也是無效行為，因此交易雙方當事人是否具有完全民事行為能力是在線仲裁的裁決是否能夠得到承認和順利執(zhí)行的重要依據(jù)。然而，由于仲裁雙方都處于虛擬空間內(nèi)，當事人身份確認具有風險，無法通過言語表達能力來直接判斷對方是否具有締約能力。

在電商交易中，人們?yōu)榱俗非蟾咝?、低成本，采用了大量的拆封授權合同以及點擊合同等這樣的格式合同，對于這樣的格式合同當中的仲裁條款的效力應如何看待呢？

首先，如果格式合同制定的公平合理，就可以大量地節(jié)省交易雙方之間的協(xié)商時間，最大限度地體現(xiàn)電子商務高效率、低成本的優(yōu)越性，可以滿足當事方的需求，所以有必要承認其中的仲裁條款效力。其次，格式合同中的仲裁條款是由商家預先制定，其中難免會存在對商家有利而對消費者不利的規(guī)定。在這樣的情況下，消費者往往很難認識到仲裁條款的重要性，而且很小一部分的消費者會為了小數(shù)額的商品在交易中都仔細閱讀那些條款。消費者往往是點擊一下鼠標就被迫接受有拘束力的仲裁條款。所以，承認這些仲裁條款效力的前提是消費者對于格式合同及其中的仲裁條款有充分的時間預先加以閱讀和判斷，并且明示同意。最后，協(xié)議仲裁條款優(yōu)先。如果存在當事方另行達成的協(xié)議仲裁條款，則該協(xié)議仲裁條款的效力優(yōu)先于格式合同的仲裁條款。因為協(xié)議條款更確切地反映了當事方真實的意思表示。

仲裁協(xié)議是整個仲裁程序開始的依據(jù)，如果沒有仲裁條款或仲裁協(xié)議是不能申請仲裁的。由于電子郵件的廣泛應用，在線仲裁中仲裁條款、仲裁協(xié)議在形式上發(fā)生了重大變化 。那么，數(shù)字化仲裁條款或仲裁協(xié)議在仲裁法律上能否與紙質仲裁條款與仲裁協(xié)議具有同等法律效力以及電子簽名應如何認定是一個問題。

（二）仲裁地空缺

進行在線仲裁時，當事人位于不同的地市甚至不同國家，從仲裁程序的發(fā)起，到有關文件和證據(jù)的提交，乃至案件的最終審結，都是通過網(wǎng)絡進行的，當事人和仲裁員無需共處一地進行面對面的交流。仲裁“飄浮”于網(wǎng)絡空間，不在任何特定地點進行。但進行在線仲裁時，參加者依靠網(wǎng)絡技術相連，傳統(tǒng)仲裁中仲裁地的形式意義于在線環(huán)境下喪失了。所以 ，在線仲裁的當事人很少就仲裁地作出約定。當事人未選擇時 ，仲裁機構是否有權確定仲裁地 ，多數(shù)在線仲裁規(guī)則也都未作規(guī)定，這就導致仲裁地空缺現(xiàn)象的出現(xiàn)。另外，網(wǎng)絡信息技術的飛速發(fā)展使得法律滯后性的缺點完全暴露出來，理論界對在線仲裁地的確定也未達成一個統(tǒng)一的意見。

（三）在線仲裁的權威性和安全性問題

爭議當事人之所以愿意將爭議提交居中的第三者來裁判， 很大程度上就是出于對該第三者的公正性與權威性的信任。而在線仲裁這種爭端解決方式卻在這方面受到了懷疑。 由于互聯(lián)網(wǎng)具有虛擬性，人們無法和仲裁員面對面交流，不了解在線仲裁員的資歷和能力， 對仲裁機構的公正性產(chǎn)生懷疑， 使在線仲裁的公信力大減。 畢竟在線仲裁相對于傳統(tǒng)仲裁來說， 是互聯(lián)網(wǎng)時代的新興事物，還有很多不成熟的機制，由于電子郵件傳輸信息的不安全性，人們對其保密性也有所顧忌，在網(wǎng)絡風險管理做的不夠完善的情況下，怕自己的隱私被泄漏。

三、完善我國在線仲裁機制的建議

（一）完善相關立法

為適應技術革命的潮流，目前國際范圍也內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)了對合同書面形式擴大解釋的傾向。一些國家新近的仲裁立法也體現(xiàn)了這一趨勢，他們均認可電子仲裁協(xié)議可以滿足法律意義上的書面形式要求。從整個發(fā)展趨勢來看 ，隨著科技的發(fā)展 ，尤其是網(wǎng)絡技術的日趨完善 ，電子郵件必將在各個領域得到廣泛的應用。技術的發(fā)展同時也為電子郵件提供了一系列的安全保障 ，如數(shù)字簽字等。 因此 ，電子郵件與傳真相比 ，在可塑性、安全性和效率方面都要先進得多 ，電子郵件的接收者也能更精確地鑒定其真實性 ，它在在線仲裁中充當了一個相當好的文件管理者的角色。各國通常都要求仲裁協(xié)議和仲裁條款以書面形式達成，我國也不例外。如果認為在線仲裁協(xié)議和在線仲裁條款不符合書面形式要求，則會導致仲裁庭無管轄權的后果。我國仲裁實踐中已確認非紙質媒介的仲裁協(xié)議的效力。早在2001年3月《上海市高級人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的處理意見》中，第1條就把“對以其他書面方式達成的仲裁協(xié)議”認定為：應當理解為各方當事人在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后通過信函、數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等方式達成的請求仲裁的協(xié)議。

我國在2005年《合同法》中加入了新規(guī)定，指出電子簽名能夠與手寫簽名具有同樣的法律效力。2009年《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會網(wǎng)上仲裁規(guī)則》第二條規(guī)定：“書面形式：指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可以隨時調(diào)取查用的信息記載形式?！?/p>

從以上法律條文來看可以認定我國電子形態(tài)的仲裁協(xié)議和仲裁條款是具有法律效力的，只要有足夠的事實確認是爭議各方的真實意思表示 ，那么承認數(shù)字化仲裁條款或仲裁協(xié)議在法律上的效力應當是合情合理、無可厚非的。

（二）根據(jù)網(wǎng)絡發(fā)展特點適當引入新理論

傳統(tǒng)仲裁中，仲裁地的確定主要有兩種途徑：第一，由當事人通過仲裁協(xié)議明確選定。第二，當事人沒有選定仲裁地點時，由仲裁機構或根據(jù)仲裁協(xié)議推斷或自行確定仲裁地點。仲裁地確定后，并不必然意味著所有程序都必須在該地進行，出于當事人、證人或仲裁員各自便利的考慮，仲裁庭可以在仲裁地以外的任何其他國家或地區(qū)舉行聽審會。一個仲裁案件從仲裁申請的提交至裁決的作出，雖然可能發(fā)生于多個國家和地區(qū)，但把裁決視做是在仲裁地作出的。[4]

在線仲裁仲裁地空缺并不意味著仲裁地不存在。根據(jù)當事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則，由爭議當事人在仲裁協(xié)議中約定仲裁地，同時約定的仲裁地也應符合最密切聯(lián)系原則，在諸多仲裁地中選擇一個仲裁地。在線仲裁的情況下，相關的場所通常包括：常設仲裁機構所在地、開始仲裁程序地、仲裁程序終結地、仲裁員的住所地或本國、某一方當事人的住所地或本國等等。

對于在線仲裁中的仲裁地空缺現(xiàn)象 ，還可適當?shù)囊搿胺堑胤交俨谩崩碚摗?“非地方化”即“非國內(nèi)化”理論 ，產(chǎn)生于歐洲大陸，目前已在國際商事仲裁中扮演者舉足輕重的角色。所謂“非地方化” ，是指國際商事仲裁可以超脫仲裁所在地國家法律的控制之外 ，當事人可在其合同中約定 ，仲裁不受任何的國家程序法或者任何特定的法律體系的實體法以及任何特定的國家的沖突規(guī)則的調(diào)整 ，仲裁的程序規(guī)則將由當事人自由選定 ，或者由仲裁庭根據(jù)符合當事人利益之目的而選擇適用于仲裁程序的法律而非仲裁地的強制程序規(guī)則。 根據(jù)這種理論 ，國際商事仲裁可以不附著于仲裁地而四處“漂流”[5]。“非地方化理論”的這種弱化仲裁與其所在地之間的關系，讓國際商事仲裁超脫于所在地國家法律控制的表現(xiàn) ，實際上有利于仲裁規(guī)則的統(tǒng)一化，更加尊重當事人意思自治，這一理論將在很大程度上解決在線仲裁因仲裁地空缺引起的一系列問題。

（三）增強社會公眾對在線仲裁平臺的信任感

在線仲裁與傳統(tǒng)仲裁的差異要求我們需要建立一套完全適合在線仲裁的機制，而目前，針對在線仲裁是否應該立法和立法形式問題仍未達成統(tǒng)一的意見。

在線仲裁利用互聯(lián)網(wǎng)作為信息傳輸?shù)慕橘|，其傳輸效率更高，但保密性受到質疑。而且由于社會認可度較低，在線仲裁平臺應迫切需要和政府相關部門共同作用以增強社會公眾的信任感。在線仲裁平臺應定期公式仲裁員的基本信息，包括教育背景、學歷、工作經(jīng)驗等以供用戶監(jiān)督，根據(jù)用戶的反映對仲裁員進行定期考核，根據(jù)考核結果對其進行獎懲。同時，平臺還應公布詳細的糾紛處理流程，明確解決所需時間，將本平臺的案件受理數(shù)量、案件解決的成功率及當事人對此平臺的評分和評價等信息予以公開。來消除公眾對在線平臺的質疑。另外，政府部門也要對在線仲裁平臺進行監(jiān)督，既可以制定相關法規(guī)來規(guī)制在線仲裁員的行為，也可作為第三方平臺監(jiān)督其運行。

四、小結

在線仲裁作為一種新型的在線糾紛解決方式目前仍處于發(fā)展的初期，在其不斷發(fā)展的過程中必然會面臨種種阻礙與困境，但它作為互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物完全適應了在線糾紛解決機制的發(fā)展，并逐漸得到商業(yè)社會公眾的認可。雖然我國目前并沒有從法律層面對在線仲裁加以規(guī)范，但已展開積極的探索和嘗試，我們應借鑒域外先進經(jīng)驗，結合我國具體國情，加強探索，出臺并完善相關法律法規(guī)，不斷探索，為在線糾紛解決機制注入新鮮血液，使在線仲裁機制不斷適應我國市場經(jīng)濟的需要和電子商務發(fā)展的要求。

注 釋

[1] 來自中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）統(tǒng)計數(shù)據(jù)

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