私募股權(quán)投資基金視角對于公司法司法解釋（四）的解讀及合規(guī)操作指引

陳玨

[摘要]私募股權(quán)投資基金作為市場上重要的直接融資及股權(quán)投資主體，掌握有關(guān)司法裁判規(guī)則并在業(yè)務(wù)實踐中有效加以運(yùn)用至關(guān)重要。本文就《公司法解釋（四）》核心內(nèi)容、業(yè)務(wù)合規(guī)操作，以私募股權(quán)投資基金視角作出解讀及合規(guī)操作進(jìn)行解讀。

[關(guān)鍵詞]私募 股權(quán)投資基金

一、私募股權(quán)投資基金視角《公司法解釋（四）》要點解讀

（一）完善公司決議效力規(guī)則

公司未召開會議屬于可認(rèn)定決議不成立的情形之一，但同時允許股東會或股東大會決議可以不以召開會議而以書面決定形式作出，沒有將董事會決議一并納入。從《公司法》規(guī)定的邏輯來看，董事會決議并非可以不召開會議而直接以書面形式作出。實踐中，董事會不召開會議而直接作出決議的現(xiàn)象較為常見，則在《公司法解釋（四）》施行后將面臨一定程度的法律風(fēng)險。

（二）充實股東知情權(quán)內(nèi)涵

知情權(quán)是股東的固有權(quán)利和手段性權(quán)利?！豆痉ā返囊?guī)定主要體現(xiàn)在第33條和第97條，《公司法解釋（四）》規(guī)定股東有權(quán)查閱或復(fù)制的對象仍然限于“公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告和會計賬簿”，未有拓展。

尤需注意的是：①《公司法解釋（四）》第8條規(guī)定了可以認(rèn)定有限責(zé)任公司股東具有不正當(dāng)目的的幾種情形，其中包括“股東自營或者為他人經(jīng)營與公司主營業(yè)務(wù)有實質(zhì)性競爭關(guān)系業(yè)務(wù)的，但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外”，對股東同時投資具有競爭關(guān)系企業(yè)的知情權(quán)保障提出了新的要求；②董事、高管對公司有關(guān)文件材料的“制作及保存”負(fù)有勤勉義務(wù)，否則有可能承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

（三）賦予股東強(qiáng)制利潤分配請求權(quán)

一般認(rèn)為，公司是否分配利潤以及如何分配利潤屬于公司自治范疇，無需司法強(qiáng)制介入?；诖?，《公司法解釋（四）》第14條和第15條明確規(guī)定，股東有權(quán)請求公司分配利潤的前提是股東會或股東大會作出關(guān)于公司利潤具體分配方案的決議。為應(yīng)對大股東濫用股東權(quán)利，惡意不分配利潤導(dǎo)致的公司自治失衡情況，第15條內(nèi)容賦予了股東在特殊情況下不存在利潤分配決議時請求法院判決強(qiáng)制分配利潤的權(quán)利。

（四）完善股東優(yōu)先購買權(quán)制度

根據(jù)《公司法》第71條第3款之規(guī)定，有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，其他股東在同等條件下有權(quán)優(yōu)先購買轉(zhuǎn)讓的股權(quán)。由于該款的規(guī)定比較原則，在實踐中缺乏可操作性。《公司法解釋（四）》共用了7個條文對此進(jìn)行補(bǔ)充和完善：

（1）排除了因繼承發(fā)生股權(quán)變動情形下其他股東的優(yōu)先購買權(quán)（第16條）。

（2）細(xì)化了其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的程序規(guī)則，包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東的通知義務(wù)（“書面或者其他能夠確認(rèn)收悉的合理方式”）、判斷同等條件的考慮因素（“轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價格、支付方式及期限等”）、優(yōu)先購買權(quán)的行使期限（“章程規(guī)定、通知確定或30日”）等（第17、18、19條）。

（3）明確了優(yōu)先購買權(quán)的行使邊界，即一方面，在其他股東主張優(yōu)先購買股權(quán)后，轉(zhuǎn)讓股東仍有權(quán)拒絕轉(zhuǎn)讓，但應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任；另一方面，在轉(zhuǎn)讓股東以欺詐等手段損害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的情況下，其他股東仍有權(quán)要求以同等條件行使優(yōu)先購買股權(quán)（“知道或者應(yīng)當(dāng)知道同等條件后30日，或股權(quán)變更登記之日起一年內(nèi)”），且明確了原有股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之效力不因其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)而當(dāng)然無效（第20、21條）。

（4）規(guī)定通過拍賣轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，或在產(chǎn)權(quán)交易場所轉(zhuǎn)讓有限責(zé)任公司國有股權(quán)的，“書面通知”“通知”“同等條件”的確認(rèn)“可以參照產(chǎn)權(quán)交易場所的交易規(guī)則”（第22條）。

《公司法解釋（四）》規(guī)定嚴(yán)守股東優(yōu)先購買權(quán)中“優(yōu)先購買”的實質(zhì)，即轉(zhuǎn)讓方在遵循一定程序規(guī)則和通知義務(wù)的情況下，其他股東并不具有強(qiáng)行購買轉(zhuǎn)讓方股權(quán)的權(quán)利（即轉(zhuǎn)讓股東的反悔權(quán)），避免侵犯股東自主決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利；在轉(zhuǎn)讓股東存在欺詐的情況下，其他股東有權(quán)以同等條件購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但若僅意圖否定“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及股權(quán)變動效力”而不“同等條件下購買”的，則不受支持。

（五）細(xì)化股東代表訴訟操作規(guī)則

關(guān)于股東代表訴訟，《公司法解釋（四》）共用4個條文對《公司法》第151條的規(guī)定予以補(bǔ)充：①明確了《公司法》第151條第1款規(guī)定的是公司直接訴訟，即董事會或者執(zhí)行董事、監(jiān)事會或者監(jiān)事作為公司機(jī)關(guān)，履行其法定職責(zé)而代表公司提起的訴訟（第23條）；②細(xì)化了《公司法》第151條第2款和第3款規(guī)定的股東代表訴訟的具體操作規(guī)則，具體包括各方當(dāng)事人在訴訟中的地位、勝訴利益的歸屬和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等三方面內(nèi)容（第24、25、26條）。

《公司法解釋（四）》的上述規(guī)定相對簡單，其具體效果尚待司法實踐的檢驗。

二、私募股權(quán)投資基金視角合規(guī)操作建議

（一）充分理解并有效運(yùn)用公司決議效力認(rèn)定規(guī)則

根據(jù)《民法總則》第134條規(guī)定，法律行為分為單方、雙方、多方民事法律行為和決議行為；第85條規(guī)定“營利法人的權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)作出決議的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決議內(nèi)容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求人民法院撤銷該決議”。在《公司法解釋（四）》明確決議不成立、無效及可撤銷“三分法”的格局之下，投資機(jī)構(gòu)在項目投后管理及退出階段有效利用或避免決議行為瑕疵尤為重要。

其一，出資人可以直接就被投資企業(yè)股東會決議、董事會決議的瑕疵提起確認(rèn)決議不成立、無效及撤銷之訴，避免遭受相關(guān)違法違規(guī)（章程規(guī)定）決議的不利影響；投資機(jī)構(gòu)委派的董事、監(jiān)事也可以就被投資企業(yè)決議提出確認(rèn)無效或者不成立之訴。

其二，涉及決議效力認(rèn)定的“召集程序、表決方式”應(yīng)當(dāng)包括會議通知、股權(quán)登記、提案和議程決定、會議主持、投票、記票、表決結(jié)果宣布、決議形式、會議記錄及簽署等事項。

其三，決議效力瑕疵不影響對善意相對人的保護(hù)。《民法總則》第85條、《公司法解釋（四）》第6條均明確公司“依據(jù)該決議（被確認(rèn)無效或者撤銷的決議）與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響”。為有效應(yīng)對該種情形，應(yīng)注意在投資協(xié)議、被投資企業(yè)章程或股東協(xié)議中明確出現(xiàn)公司決議效力瑕疵情形下，有關(guān)股東、董監(jiān)高的責(zé)任承擔(dān)及對投資人的損害賠償安排。

（二）在投資協(xié)議及被投資企業(yè)章程中強(qiáng)化股東知情權(quán)

首先，股東知情權(quán)不可限制，但可約定擴(kuò)大范圍?！豆痉ń忉專ㄋ模访鞔_了知情權(quán)是股東的法定權(quán)利，法定知情權(quán)不能被（章程或股東協(xié)議）剝奪、限制，也不能由股東通過協(xié)議主動放棄，否則無效，這是對投資人知情權(quán)更加明確的保障。需要注意：對知情權(quán)行使地點、行使方式等事項進(jìn)行細(xì)化約定，只要不構(gòu)成對股東知情權(quán)的實質(zhì)性剝奪，均不屬該司法解釋規(guī)制范圍。在法定范圍之外，公司章程賦予股東更多知情權(quán)的，屬于有效預(yù)定。

其次，可以在投資協(xié)議或被投資企業(yè)章程中約定董事、高管人員保障股東知情權(quán)條款，即在股東知情權(quán)難以行使且受有損失情況下，有權(quán)要求未依法履職的公司董事、高管人員承擔(dān)損害賠償責(zé)任。另一方面，公司委派的董事、高管人員亦需重點關(guān)注被投資企業(yè)保障股東知情權(quán)有關(guān)經(jīng)營行為，避免遭受追責(zé)。

（三）利用強(qiáng)制利潤分配制度，充分保障存續(xù)期投資收益

由于公司法缺乏明文規(guī)定，股東是否有權(quán)訴請法院強(qiáng)制判決公司向其分配利潤，一直是公司訴訟中爭議較大的問題之一。《公司法解釋（四）》賦予了股東在特殊情況下不存在股東會或股東大會關(guān)于利潤分配方案的決議時請求法院判決強(qiáng)制分配利潤的權(quán)利。

該權(quán)利的行使限定于大股東“違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤，給其他股東造成損失”的情形?；诖耍崞鹪V請的股東需要證明：①大股東濫用股東權(quán)利；②濫用股東權(quán)利與公司不分配利潤之間有因果關(guān)系；③公司未分配利潤造成了自身的損失。總體上看，主張權(quán)利股東的證明責(zé)任較重，實操中勝訴難度不小，但也不失為一種對被投資企業(yè)大股東較為有力的威懾。

（四）掌握優(yōu)先購買權(quán)制度，保障股權(quán)投資“進(jìn)退有據(jù)”

《公司法解釋（四）》對股東優(yōu)先購買權(quán)的細(xì)化規(guī)定，有效夯實了該項股東權(quán)利行使的基礎(chǔ)。對股權(quán)投資項目而言，作為投資人，行使優(yōu)先購買權(quán)購買其他股東轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，屬于投資的“進(jìn)”；將所持股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東之外的人，避免受到其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)對相關(guān)交易的影響，屬于投資的“退”，都需要充分理解并掌握股東優(yōu)先購買權(quán)新的內(nèi)涵。在實務(wù)操作中，應(yīng)重點關(guān)注以下幾點：

其一，注意通知的有效發(fā)出及收悉。股東優(yōu)先購買權(quán)的行使期限起算以有效通知為前提。向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，轉(zhuǎn)讓股東向其他股東發(fā)出通知可采用“能夠確認(rèn)收悉的合理方式”。無論發(fā)出或接收該類通知，均需事先有關(guān)于“可收悉”的溝通確認(rèn)動作，否則均應(yīng)以一般意義上的“書面方式”來確定通知方式。實操中，需高度重視其他通知方式的溝通確認(rèn)，避免通知未有效發(fā)出或未及時收到的風(fēng)險。

其二，行使優(yōu)先購買權(quán)的期限在個案中可以不同。該期間可以在公司章程中規(guī)定（可以少于30日），或者由通知確定的時間（不能少于30日，否則視為30日）。

其三，轉(zhuǎn)讓股東反悔權(quán)可以有不同安排。轉(zhuǎn)讓股東有權(quán)反悔，但可以通過公司章程規(guī)定或股東協(xié)議約定排除該種反悔權(quán)。作為投資人需充分關(guān)注該類反悔權(quán)規(guī)定情況，避免在欲增加投資時“錯失良機(jī)”，或退出時自縛手腳。

其四，損害救濟(jì)有期限限制。主張優(yōu)先購買權(quán)損害救濟(jì)的時限是自知道之日起30日，且需在股權(quán)變更登記之日起一年之內(nèi)。