以VIE架構投資印度的冷思考

文/劉展 劉原伊 編輯/章蔓菁

通過在印度搭建VIE架構來實現(xiàn)對該國禁止性或限制性行業(yè)/領域的投資，可能存在法律層面的障礙。對此，企業(yè)需要正視“印度版”VIE協(xié)議的合規(guī)風險。

近年來，印度巨大的市場潛力、充足的勞動力以及快速增長的經(jīng)濟，對各國投資者形成了強烈的吸引力。而為規(guī)避印度外商投資政策的相關限制，一些企業(yè)嘗試通過“印度版”VIE協(xié)議來曲線達到投資目標。然而，通過在印度搭建VIE架構來實現(xiàn)對該國禁止性或限制性行業(yè)/領域的投資，可能存在法律層面的障礙。對此，企業(yè)需要正視“印度版”VIE協(xié)議的合規(guī)風險。

印度外商投資政策概覽

目前，印度的外商投資監(jiān)管部門主要包括印度商工部（Ministry of Commerce and Industry）下屬的投資及內(nèi)貿(mào)促進局（Department for Promotion of Industry and Internal Trade，下稱“DPIIT”）和印度儲備銀行（Reserve Bank of India，下稱“RBI”）。其中，DPIIT主要負責制定外商直接投資政策，RBI則承擔印度央行的職能，在對印度金融體系進行監(jiān)管的同時，負責印度的外匯監(jiān)管，頒布外匯管理的相關法律（如Foreign Exchange Management Act，下稱“FEMA”）。

根據(jù)印度2017年版《外商直接投資綜合政策》（Consolidated FDI Policy 2017，下稱“外商投資政策”）的規(guī)定，在投資路徑方面，外商投資進入印度的途徑分為“自由路徑（Automatic Route）”和“政府路徑（Government Route）”。所謂“政府路徑”，是指外資在進入某些行業(yè)/領域前應先取得政府的事前許可；“自由路徑”則指外資無需取得政府事前許可，在滿足政府規(guī)定的合規(guī)和申報義務后，便可直接投資某些領域。此外，外商直接投資某行業(yè)/領域是適用“政府路徑”還是“自由路徑”并非固定不變。例如，印度允許外商對電信服務行業(yè)的投資達到100%的持股上限，但規(guī)定當投資超過49%的比例限額時，需從“自由路徑”轉為“政府路徑”。

印度法律體系下VIE架構合規(guī)性分析

在我國，通過VIE架構（Variable Interest Entities，可變利益實體），一方面境內(nèi)運營公司得以持有從事相應行業(yè)的執(zhí)照；另一方面，集團公司也可實現(xiàn)對境內(nèi)運營公司的財務并表，達到境外融資、上市的目的。但是從合規(guī)性來看，目前VIE架構在我國仍處于“灰色地帶”。針對印度外商投資政策對投資路徑的規(guī)定，一些外國投資者可能會嘗試通過VIE架構來繞開相關行業(yè)的政府審批或禁入規(guī)定。而與“中國版”VIE架構相比，“印度版”VIE架構在印度法律體系下面臨的合規(guī)性風險可能更為突出。通過對印度相關法律進行分析可以發(fā)現(xiàn)，印度法律對以VIE架構規(guī)避外商投資限制的做法有相對明確的限制，印度公司法和印度外商投資政策的監(jiān)管口徑包括協(xié)議控制，從而相關方可能較難通過VIE架構來規(guī)避某些行業(yè)的外資禁入或限制進入的規(guī)定。

印度公司法將VIE架構納入監(jiān)管范圍

印度現(xiàn)行有效的公司法為T h e Companies Act （2013）（下稱“印度公司法”）。該法明確了“控制”的概念，即通過股權、管理權、股東協(xié)議、表決權協(xié)議或其他方式直接或間接享有任命多數(shù)董事或控制管理或政策決策的權利。同時，印度公司法還對實益擁有人（Beneficial Owner）和名義持有人做出了區(qū)分。根據(jù)印度公司法第89條的規(guī)定，“名義持有人”系指記錄在公司股東名冊，但是沒有持有公司股份之實際權益（Beneficial Interest）的股份持有人；“實益擁有人”系指持有或取得公司股份的實際權益者。股份的實際權益系指直接或間接通過任何合同、安排或其他方式，某人單獨或與任何其他人共同享有以下權利或權益：（1）自行或促使他方行使該股份附帶的任何或所有權利；（2）獲得或參與與該股份相關的任何股息或其他分配。在信息披露方面，印度公司法要求公司股份的實益擁有人以及名義持有人應向公司披露其信息，并且如果實際權益出現(xiàn)變化，也需在三十日內(nèi)向公司披露；而公司則負有在獲得披露信息后三十日內(nèi)及時向公司登記部門備案的義務。此外，印度公司法還要求公司的重要實益擁有人（Significant Beneficial Owner），即持有公司不少于25%（或另有規(guī)定比例）的股份或對公司有重大影響或控制權利的人，在持有實際權益之日起九十日內(nèi)，向公司披露其姓名、權益性質、國籍等信息，且在出現(xiàn)任何變化的三十日內(nèi)，亦須及時向公司披露；而公司負有義務在獲得上述重要實益擁有人的披露信息后的三十日內(nèi)，及時向公司登記部門報告重要實益擁有人的信息以及變更情況。

由此可以看出，印度公司法實質上已將協(xié)議控制這一方式納入了監(jiān)管的范圍，并采取了向上穿透至自然人的監(jiān)管模式。鑒此，VIE架構勢必會落入印度公司法的監(jiān)管范圍。如果企業(yè)擬在印度采取VIE架構進入限制性或禁止性投資行業(yè)/領域，由于印度境內(nèi)運營實體的實益擁有人并不是實際登記在冊的印度合作方，這一“代持”行為須依據(jù)印度公司法進行披露。而一旦外國投資方如實披露實益擁有人和重要實益擁有人的信息，則VIE架構很可能會被印度監(jiān)管部門視為旨在規(guī)避監(jiān)管要求而進行的操作，最終影響VIE架構的合規(guī)性。而如果外國投資方不履行法律規(guī)定的披露/報告義務，則會被處以罰款甚至是承擔刑事責任。根據(jù)印度公司法的規(guī)定，如果負有披露/報告義務的義務人未能依據(jù)法律規(guī)定履行披露或報告的義務，會面臨不同程度的罰款。另外，任何人對于重要實益擁有人的披露存在故意提供任何虛假或不正確的資料或隱瞞任何重要資料的情形，將會面臨六個月到十年的監(jiān)禁刑罰與不超過所涉金額三倍的罰款。

另外需要注意的是，如果投資方采用VIE架構進行投資，則形式上表現(xiàn)為外資未對印度的實際運營公司進行直接投資，實際運營公司的名義股東為印度合作方。而由于投資方僅與實際運營公司、印度合作方簽署控制協(xié)議，第三人可能無從得知這些協(xié)議的安排，因此“人”的因素帶來的風險可能難以避免。例如，在印度股東與外國投資方產(chǎn)生矛盾時，印度股東如果未經(jīng)外國投資方同意而直接做出可能有損外國投資方利益的決策，外國投資方的權益可能無法得到印度法律的保護。

印度外商投資政策將VIE架構間接納入了監(jiān)管范圍

印度外商投資政策第3.4.2條明確規(guī)定，外資擬投資需取得印度政府事先許可的行業(yè)/領域的，其投資方式包括任何形式的外商投資，無論FEMA是否列出該投資方式。同時，印度外商投資政策還規(guī)定，對采取“政府路徑”進入的行業(yè)/領域的投資方式包括新設或存續(xù)的印度公司由外商“控制”或擁有。印度外商投資政策對“控制”的定義與印度公司法對“控制”的定義相類似，即包括通過股權、管理權、股東協(xié)議或表決權協(xié)議享有任命多數(shù)董事或控制管理或政策決策的權利。據(jù)此可以認為，以協(xié)議的方式實現(xiàn)控制，也會落入印度外商投資政策的監(jiān)管范圍。

疫情下印度法律對“實益擁有人”的要求進一步明確

在上述監(jiān)管政策的基礎上，印度DPIIT在今年4月發(fā)布政策公告，宣布對外商投資政策做出修訂，以遏制因新冠肺炎疫情影響而對印度公司進行投機性收購的外商投資行為，要求來自與印度陸地邊境接壤的國家的投資（實體、自然人）均須通過“政府路徑”實現(xiàn)對印度的投資。而且，如果投資的實益擁有人位于前述國家，那么該等投資同樣受制于此限制性規(guī)定。而在此前，該等限制只適用于巴基斯坦和孟加拉國。此外，《通知》還進一步明確，無論是針對現(xiàn)存的亦或將來的外商直接投資，任何導致實益所有權（Beneficial Ownership）落入與印度陸地邊境接壤的國家的所有權轉讓，均須政府審批核準。目前，該修訂已由印度財政部下屬的經(jīng)濟事務局宣布正式生效。

值得注意的是，雖然目前印度政府尚未對修訂中提及的“實益擁有人”等類似表述的定義，以及適用于哪一部法律下的衡量標準做出明確說明或澄清。但筆者認為，鑒于印度的公司法、外商投資政策等相關法律法規(guī)都會將協(xié)議控制等方式列入監(jiān)管，印度的反洗錢監(jiān)管體系中的KYC（Know Your Customer）原則也同樣要求識別“實益擁有人”至自然人。因此，無論參考哪一部法律來定義此次外商投資政策修訂中所指的“實益擁有人”，協(xié)議控制都很有可能被印度政府認定為實益擁有人享有實際權益的方式。此外，考慮到此次外商投資政策修訂對“實益擁有人”的強調，印度政府可能會在疫情期間加強對外商投資的實益擁有人和通過VIE架構意圖規(guī)避限制性規(guī)定的投資行為的審查力度和懲罰力度。

最后值得一提的是，VIE架構在我國除了被用來在一定程度上規(guī)避外資準入限制外，另一個重要的用途就是實現(xiàn)以境外SPV為主體在境外融資及上市的目的。但印度因其英美法系背景以及英文作為官方語言所帶來的優(yōu)勢，印度公司在境外主要證券交易所上市融資并無重大障礙。從這個角度看，在印度搭建VIE架構的實踐需求也相對有限。鑒此，企業(yè)在向印度開展投資時，對VIE架構須妥善權衡收益和風險，避免留下不必要的隱患。