創(chuàng)意寫作實踐中的知識產權風險規(guī)避
——基于近五年作品侵權糾紛案件的分析

安曉東

創(chuàng)意寫作實踐與法律存在關聯(lián)，寫作可因侵犯他人隱私而遭到法律、倫理的規(guī)約，不過，我們這里所談及的將是法律下面子屬的知識產權議題。創(chuàng)意寫作實踐為文化消費提供產品，與文化創(chuàng)意產業(yè)有著緊密的關聯(lián)。知識產權關乎法律問題，它以保護原創(chuàng)性的知識權益為宗旨，促進勞動個體的創(chuàng)造性成果得到應有的保護，為全社會創(chuàng)新的積極性提供底線保障。在文化創(chuàng)意時代，作品侵權現(xiàn)象可謂是層出不窮，有些存在于無意之間未受重視，而有些牽扯利益甚廣故得以“發(fā)酵”。伴隨著“創(chuàng)意”敘事的火熱，反創(chuàng)意的“侵權”隨之而來，創(chuàng)意敘事、侵權以及侵權糾紛共存于當代文化景觀。在凸顯創(chuàng)意的文學寫作實踐中，作者是否可以“自由地”改編別的作家的作品而不顧及任何禁忌？“融?！睂懽骱屯藢懽魇欠裆婕扒址噶怂叩闹鳈?？文字策劃活動中如何在非學術引用的條件下使用已有的材料？等等問題值得深究。

一、創(chuàng)意寫作知識產權風險導源

我們經常所說的文化IP（Intellectual Property）實際上融合了法律和文化雙重內涵。一般而言，人們將IP視為知識產權，這就意味著IP不但是原創(chuàng)性內容，同時也是受到法律保護的優(yōu)質內容。當我們說一部作品、一個故事、一個創(chuàng)意等被視為IP內容的時候，它實際上體現(xiàn)了創(chuàng)造性勞動并應受到尊重與保護。何為優(yōu)質內容？優(yōu)質內容內涵豐富，它既可以指的是思想深刻、意味深長，也可以指情節(jié)緊湊、趣味點豐富，一般來說，文化消費語境下的優(yōu)質內容應該指的是那種能夠迎合大眾需求并帶有較高藝術水準、體現(xiàn)了創(chuàng)意精神、具有現(xiàn)實回應能力的故事性作品。由此看來，這種優(yōu)質內容不一定是高雅藝術，而還可能體現(xiàn)為通俗藝術。優(yōu)質內容不一定具有完全的獨創(chuàng)性價值，而是可能帶有極大的可供復制的魅力。

傳統(tǒng)文藝創(chuàng)作與法律的關聯(lián)性并不強。以文學創(chuàng)作為例，作家進行創(chuàng)造性的文學創(chuàng)作活動突出對自我生活體驗的挖掘，這就決定了文學作品中所呈現(xiàn)出來的情感和故事大多數(shù)是基于個體經驗的；每個作家又有著不同的語言表達風格和敘事特點，這就意味著作家和作品具有非常強烈的主體性意志。這種主體性意識決定了不同的作家和作品堅持獨創(chuàng)性特色，避免類型化創(chuàng)作的套路。這是從傳統(tǒng)文藝創(chuàng)作主觀上不太容易帶來知識產權爭端層面來說的，再者，傳統(tǒng)的文藝創(chuàng)作基于相對單一的知識傳播媒介，故侵權的可能性相對降低。所以，在傳統(tǒng)的法律領域，幾乎沒有對寫作活動的知識產權方面的約束和規(guī)定，未署名的征用等我們今天看起來有違法規(guī)和寫作道德的事情在經典寫作實踐中常有出現(xiàn)。即便是到了19世紀以前的西方現(xiàn)代社會，像樣的著作權保護仍然無從談起，“作者無權控制他人對作品的二次創(chuàng)作”①孫玉蕓：《作品演繹權研究》，北京：知識產權出版社2014年版，第1頁。。

但是，在今天這個時代，信息的生產、傳播方式以及大眾的文藝消費興趣都發(fā)生了很大變化。正如英語學界創(chuàng)意寫作研究學者大衛(wèi)·斯塔基（David Starkey）和溫迪·畢夏普（Wendy Bishop）在其合著的《創(chuàng)意寫作關鍵詞》（Keywords in Creative Writing）一書中對“版權與知識產權”條目中所分析的那樣：“今天，創(chuàng)造可以被版權保護東西的標準確實很低?！雹贒avid Starkey，Wendy Bishop.Keywords in Creative Writing.Logan：Utah State University Press，2006，p.51.這里的意思是，對于被創(chuàng)作出來的文化創(chuàng)意作品來說，它們可供復制的可能性在增加，因為它們的創(chuàng)造性邏輯很容易被解構和復制。今天的寫作活動也有了智能技術的參與，通過抓取已有材料進行重組式作品生產并非不可能。對于創(chuàng)作主體而言，其獲取寫作素材的各種可能性在增加，創(chuàng)作的動機也呈現(xiàn)多元化特點。以網絡文藝作品的消費為例，大眾所欣賞的新型文藝作品逐漸趨于碎片化和易讀化，慢閱讀、品味閱讀讓位于快閱讀、爽感閱讀，文藝的快餐消費使得網絡文藝創(chuàng)作越來越趨向于文藝生產形態(tài)，文藝創(chuàng)作和文藝生產的區(qū)別在于前者強調創(chuàng)作主體的主體性彰顯，而后者則強調文化工業(yè)的模式生產，即類型寫作、消費寫作，“生產”一詞本來就是對文藝創(chuàng)作帶有重復性、同質化的一種準確界定。情節(jié)雷同、人設相似在今天逐漸成為故事生產突出的問題③坊間有“融?！币辉~對應之?？仔∑健丁瓷倌甑哪恪档脑荨叭诠ｉT”》（《揚子晚報》2019年10月29日A06版）一文中這樣界定“融梗”：“通常指多處主線情節(jié)或者詳細設定相同，簡而言之，就是把自己的想法和別人的創(chuàng)意結合在一起了，不是純抄襲。”電影《少年的你》大火，連帶引發(fā)了熱議原著小說《少年的你，如此美麗》涉嫌“融?！??？孜囊嘣蓭煹挠^點指出，界定“融?！鼻謾噍^難。，文藝生產的雷同性往往帶來“抄襲”“知識產權侵犯”等問題。最近幾年每每有收視率較高的影視作品（或影視作品改編源頭）被爆出有“抄襲”嫌疑。2018年8月金庸訴江南侵權案最終宣判，雖然這部作品經過法律的界定被認為沒有抄襲行為，但“不正當競爭”的帽子卻落在了它的上面。這種判決結果自然有其合理性，《此間的少年》的確只是利用了既定的人物姓名而進行的新故事編織，從主觀意愿上是一種戲仿而非篇章大段的挪用。從總體來看，這是一部“新”的、具有原創(chuàng)性的作品。同人小說的藝術魅力也在于此。

無論如何，在創(chuàng)意作品的消費時代，作為原創(chuàng)主體的作者已經不重要，這是一個內容為王的時代，這是創(chuàng)意時代文藝作品的一種“進化”，“進化表現(xiàn)在那種從以作者或文字作為意義來源到以讀者或觀眾作為意義來源的轉變……那么他們的作品將不得不被編輯，這樣一來就產生了一種我稱之為‘拼編’的新的、創(chuàng)意形式?！雹伲郯模菁s翰·哈特利編：《創(chuàng)意產業(yè)讀本》，曹書樂、包建女、李慧譯，北京：清華大學出版社2007年版，第96頁。由此看來，在文化創(chuàng)意時代，寫作行為的原創(chuàng)性理解也已經從寫作主體意義審視走向了受眾意義認同，拼接與加工作為創(chuàng)意也將具有原創(chuàng)性價值。在文化創(chuàng)意的時代，通過利用已有的、熟知的文化資源進行再創(chuàng)造是一種再常見不過的行為了，歌曲的改編、小說的改編等行為就屬于非常突出的一種。改編作品具有非常大的傳播魅力，這是創(chuàng)意改編主體熱衷于改編的原因；被改編的對象一般已經具有較大的影響力，借助于原有的影響力，改編作品在滿足受眾的期待視野方面先勝一籌，受眾固然喜歡新作品，同時，既定作品的新樣貌及其內在隱藏的情懷也同樣對其產生了深深的吸引力。從法院對金庸訴江南侵權案的最終判決中，我們也可以看得出來，《此間的少年》的確具有自己的獨創(chuàng)性價值，法律保護這種獨創(chuàng)性價值，正如《中華人民共和國知識產權法典（注釋法典）》所分析的那樣：“所謂獨創(chuàng)性即原創(chuàng)性，是指作品由作者通過自己的智力活動而依法產生的，不是通過抄襲他人作品而產生的。只要作品具有最低限度的獨創(chuàng)性，就應依照著作權法受到保護?！雹趪鴦赵悍ㄖ妻k公室編：《中華人民共和國知識產權法典（注釋法典）》，北京：中國法制出版社2018年版，第57頁。由此可以看出，法律所保護的對象是任何具有獨創(chuàng)性的工作，無論創(chuàng)造性工作的大與小都應該得到應有的尊重?！洞碎g的少年》之創(chuàng)造性是明顯的，所以，它自身的原創(chuàng)價值也是不能被忽略的。同人寫作作為一種帶有創(chuàng)造性的文學寫作行為當然也是受到法律保護和鼓勵的，只不過，同人寫作應當遵循著只借鑒同人元素，而不應該大量復制原作品的情節(jié)，也不應該采用對原作品良性傳播有負面影響的寫作手段來達到自我營銷的目的。這就是為什么在金庸訴江南侵權案中金庸一方伸張的同名同姓人物形象塑造侵權并未得到支持的原因。此案與2017年宣判的上海玄霆公司訴張牧野（筆名“天下霸唱”）等侵權案相似，該案中，天下霸唱曾將《鬼吹燈》系列作品著作財產權轉移給玄霆公司，后又借鑒了《鬼吹燈》中的同人元素創(chuàng)作了新的作品《摸金校尉》，玄霆公司認為后者侵犯了前者的著作權，故提出訴訟。但最終法院結果在同人元素借鑒方面的認定上并不支持侵權說。當然，同人作品創(chuàng)作所涉及的法律問題遠不止此處所說的那么簡單，相關問題的爭議和討論仍在持續(xù)③據(jù)筆者以“同人作品著作權”為關鍵詞在中國知網的檢索，較早探索同人作品知識產權問題的論文僅有黃穎的《同人作品的知識產權沖突研究》（華中科技大學2006年碩士學位論文）。到了2016年，以此為主題的研究論文則有8篇，2017年有17篇，2018年有39篇。2018年以同人作品著作權為研究選題的碩士論文就有21篇，可見相關研究呈現(xiàn)出非常大的熱度。2016-2018年的研究論文中，也有不少以金庸訴江南案為研究對象的，以“金庸訴江南”為主題的研究論文共有19篇，主要集中在2018年。。

在寫作實踐類型中，類似同人寫作行為引發(fā)的法律問題并不在少數(shù)，因為寫作實踐難免會與商業(yè)行為發(fā)生關聯(lián)，作品的商業(yè)化傳播又關涉經濟利益分配。所以，同人寫作更應當注重在保護自我權益并進行大膽創(chuàng)造的同時，也要注意自己的寫作活動未來要與傳播效應存在關聯(lián)。類似于同人寫作，蹭熱度的文藝創(chuàng)作在大多數(shù)情況下也體現(xiàn)了創(chuàng)造性價值，因而，它也應當是法律范圍內允許的并且深受文化創(chuàng)意所鼓勵的行為。例如，一部電視劇的火熱可能會帶動綜藝節(jié)目演繹一些模仿性表演，這些表演使用了原有作品中的一些元素，在并未有損原有作品的商業(yè)化傳播的前提下，筆者以為，是可以不經授權進行新的創(chuàng)作的。

文化創(chuàng)新行為的擴散模式也是當今寫作實踐深受知識產權問題牽連的重要原因。在信息傳播的急速化和經濟效益思維的主導下，各種創(chuàng)新性行為最容易得到模仿式傳播，而且這種模仿可能是普遍性大眾參與行為，被模仿的客體還面臨著無從追究著作權持有者的境地。美國學者E.M.羅杰斯在《創(chuàng)新的擴散》中對創(chuàng)新擴散的屬性進行了系統(tǒng)研究，在其“可觀察性”一條中，他指出：“可觀察性是指創(chuàng)新成果能被其他人看到的程度。某些新想法的成果顯而易見并能被容易地傳播出去，而有些創(chuàng)新則很難被人覺察或者向其他人描述。因此我們得出結論：正如社會體系成員所覺察的那樣：一項創(chuàng)新的可見性與它的采用率成正比?！雹伲勖溃軪.M.羅杰斯：《創(chuàng)新的擴散》，唐興通等譯，北京：電子工業(yè)出版社2016年版，第272頁。由E.M.羅杰斯的觀點看開去，文化創(chuàng)新的擴散與它的可直觀覺察成正比關系。這就是為什么純藝術性的作品很難進行復制和模仿的原因，后來的寫作者很難摸透原作者的心思，也很難感受到這種創(chuàng)造性的深刻性和整體性，所以，對標模擬的愿望也就降低了。但是對于那些類型創(chuàng)作、模式創(chuàng)作的文化創(chuàng)意行為來說，其可視性就大大增加了，這種可視性是顯而易見的，誰不能通過簡單的閱讀就能感受到這一類故事的趣味性呢！稍加分析，故事的講述邏輯就被“識破”。對于設計類型的文化創(chuàng)意來說，這種可視性就更加明顯的，創(chuàng)意設計的融合邏輯和元素采集都可以被初學者或者“同行”輕易識別。

二、法律在作品知識產權保護方面的一些規(guī)定性

由上述分析可知，文化創(chuàng)意、知識遷移、信息擴散亟待創(chuàng)意表達參與，而創(chuàng)意表達的主體性與純文藝創(chuàng)作主體性又有著巨大差異，更兼當前文藝生產與數(shù)字技術深度融合，新技術的參與、魚龍混雜的創(chuàng)作初衷、經濟利益的分配等因素使得知識產權問題的探討日益迫切。

文化創(chuàng)意行為的模仿代價是相對較低的，一般來說，人們很難去模仿一個作家進行新的同類作品創(chuàng)作，因為如前所說，作品創(chuàng)作背后的作者人生體驗因人而異，沒有那樣的體驗就很難寫出同類的故事。但文化創(chuàng)意作品則不同。以視覺性的文化創(chuàng)意作品為例，這類作品設計感非常強，其創(chuàng)意點比較集中，創(chuàng)意點的解讀與效仿也非常容易。這種創(chuàng)意思維與設計方法很可能就被大量的人群所識記和模仿，而且文化創(chuàng)意產品本來就是被用作展示和消費的，所以它們很難進行自我的“隱藏”與保護，網絡平臺對它們進行積極的推廣，而且又有著大量的無署名轉載和轉發(fā)，各種現(xiàn)場展示被圍觀和拍照無疑增加了它們被“超越”的可能。所以，在文化創(chuàng)意領域，“一直被模仿”甚于“從未被超越”，由于知識產權保護介入的可能性比較復雜，又使得大量創(chuàng)作者的權益未能得到有效保護，模仿和復制者反而贏得了超乎原創(chuàng)者想象的收益。寫作實踐也會出現(xiàn)類似的狀況，網文被閱讀并被大量進行思想復制的行為大有存在。知識產權中原創(chuàng)版權保護的缺失固然也在很大程度上“放縱”了作品的傳播，給作者帶來了不小的新媒介影響力，但同時，由于網絡傳播主題、寫作主體、閱讀主體、監(jiān)管主體知識產權意識的淡薄，也釀成了種種知識產權侵犯的危機。

著作權基本構成有人身權和財產權。一般來說，創(chuàng)意寫作實踐中的侵權糾紛大多涉及財產權（復制權、改編權等），以及一部分的人身權（發(fā)表權、署名權等）。

我們這里先從財產權談起。就我國的知識產權領域法律（主要是《著作權法》）規(guī)定而言，文化創(chuàng)意的保護存在一些難題，法律并不直接保護思想和創(chuàng)意，法律只是對思想和創(chuàng)意的視覺化外形進行比對后加以認定，此系著作權法律保護中的“思想與表達二分法”。此原則有其合理性，但也有弊端，“對于一部作品而言，其思想和表達常常呈現(xiàn)出難以分離性”②王鳳娟、劉振：《著作權法中的思想與表達二分法之合并原則及其適用》，《知識產權》2017年第1期。。理查德·波斯納也說道：“不過，思想與表達之間的界限經常是不夠清楚的?！雹劾聿榈隆げㄋ辜{：《論剽竊》，沈明譯，北京：北京大學出版社2010年版，第17頁。因而，這給文化創(chuàng)意思想上的保護帶來了很大難度，也給著作權侵權界定帶來了不小的麻煩。針對這個問題，法律學者袁博經過相關法律法規(guī)的研究后得出這樣的結論：“就一部作品而言，作品主題、主線情節(jié)、人物角色中的典型特征屬于作品的思想，不受著作權法保護。換言之，作品是否被侵犯改編權，需要從展開情節(jié)、具體場景、人物對話、文字描述等方面去尋找答案?！雹僭骸囤A在IP：知識產權訴訟實戰(zhàn)策略》，北京：中國法制出版社2017年版，第109頁。以此，袁博還提到了當年滬劇劇本《胭脂盒》被訴侵權李碧華的小說《胭脂扣》案，該案在最終認定上與本文所提到的金庸訴江南侵權案相似，均不構成侵犯改編權。從具體的法律規(guī)定中，我們可以看出目前的法律在保護知識產權時有很大的局限。文化創(chuàng)意領域很少有直接的知識產權侵犯現(xiàn)象，大多數(shù)的抄襲與復制都是經過審慎化處理的，這也使得創(chuàng)意的自我保護有了很大難度，金庸訴江南侵權案最終是走向了《反不正當競爭法》這個渠道來獲得裁決的。此外學者袁博還提到將創(chuàng)意視為應受民法保護的財產權利通過民法通則也可能受到應有的保護。不過，沈文文訴周靜侵權案更具有“教科書”式特征，也更加符合袁博的侵權表述。2019年5月8日，沈文文（筆名“追花逐月”）訴周靜（筆名“秦簡”）小說《庶女有毒》（后改名《錦繡未央》，同名電視劇亦在各大衛(wèi)視和網絡熱播）侵權案宣判，判決結果顯示：“認定《錦繡未央》在116處語句、2處情節(jié)與《身歷六帝寵不衰》一書構成實質性相似，侵害了沈文文依法享有的著作權”②張彬：《小說〈錦繡未央〉抄襲被判賠13.65萬元》，《北京青年報》2019年5月9日第A05版。。沈文文抄襲周靜作品之判定難度并不在于思想的復制，而在于視覺化程度非常明顯的展開情節(jié)和文字表述，前者在一百余處都對后者進行了語句表述的侵權。當然，這一百余處的語句侵權與原先沈文文提交的500余處語句抄襲相比已經少了很多，其原因在于后者在可能的“攢書”③“攢書”，指的是為了迎合低端快速出版需要，在書籍策劃與寫作中出現(xiàn)的東拼西湊、粘貼復制現(xiàn)象。此類書籍大多缺乏原創(chuàng)性，與“洗稿”“融梗”等詞匯相似，形象表達了寫作中的不合理行為。行為中已有刪改。該案涉及時間跨度長、工作量大、難度大，主要原因在于抄襲之界定需要建立在字斟句酌的基礎上，即便今天我們已經具備字句、情節(jié)對比人工智能手段，但人工智能畢竟不同于人智能，人工智能可能無法具備識別“洗稿”心理主導下的字句改造。

在創(chuàng)作實踐中，改編作品等演繹行為尤其受到關注，文化創(chuàng)意的生成方式之中，演繹可謂是“功勛卓著”：“錄音錄像技術、數(shù)字技術的發(fā)展，大大拓展了作品的可利用空間?！雹軐O玉蕓：《作品演繹權研究》，北京：知識產權出版社2014年版，第54頁?！吨腥A人民共和國知識產權法典（注釋法典）》這樣注釋《中華人民共和國著作權法》第十二條：“演繹作品，是指對已有的作品或其他材料進行演繹、加工所產生的作品。所有以現(xiàn)存作品為基礎直接創(chuàng)作新的作品的行為都是演繹，不僅包括同種作品形式之間的改編、轉換，還包括以別的形式來表達作品的內容。也就是說，只要一作品的創(chuàng)作以另一部在先的作品為基礎，后者的思想內容被移植到了前者之中，就屬于著作權法意義上的演繹。演繹人對他人作品進行演繹必須征得原作品著作權人的同意?！雹輫鴦赵悍ㄖ妻k公室編：《中華人民共和國知識產權法典（注釋法典）》，北京：中國法制出版社2018年版，第56頁。該條注釋內容是非常詳細的，但總體來說，法律對演繹活動和原有的創(chuàng)作活動都進行了肯定，這兩種活動都帶有創(chuàng)造性，只不過，演繹行為有它依托的基礎內容，是對內容的新改造，而不是僅僅對原有元素的再加工。由此，改編等演繹行為都必須經過著作權人的授權（在著作權保護期限內），比如說小說的影視化改編（尤其是那些要進入傳播渠道并以此獲益的行為）就必須要經過著作權人的授權，除非其持有的原作品著作權喪失。

我們這里接著談論著作權的人身權。廣義上講，創(chuàng)意寫作實踐涉及一切帶有創(chuàng)造性的寫作實踐，既包含文學寫作，也包含其它類型寫作。以文學創(chuàng)作為例，署名權和著作權歸屬、界定一般較為清晰，但各種新的寫作實踐類型卻不同，為他人寫作、作品為他人所用的現(xiàn)象比比皆是①如授權作品的改編等，原創(chuàng)小說署名權可能比較明確，但一旦被改編為影視劇作品，新作品具有新的獨創(chuàng)性，則需要共同約定，否則容易產生糾紛。改編者應該在多大程度上修改原著、原作者是否可以在已授權改編作品的基礎上進行再創(chuàng)作等問題值得探析，表面上看起來這是作品傳播問題，其實也深層涉及創(chuàng)作問題。如2015、2016年前后，蔣勝男與花兒影視公司圍繞著《羋月傳》爆發(fā)了電視劇署名權、小說出版權之爭。。

如存在“職務寫作”行為?！奥殑諏懽鳌钡闹鳈嘁约笆鹈麢鄦栴}區(qū)別于文學創(chuàng)作，此時作品的著作權、署名權持有者可能并非創(chuàng)作主體單一占有?！吨腥A人民共和國著作權法》第十六條明確規(guī)定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務所創(chuàng)作的作品是職務作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業(yè)務范圍內優(yōu)先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人與單位使用的相同方式使用該作品?！雹趪鴦赵悍ㄖ妻k公室編：《中華人民共和國知識產權法典（注釋法典）》，北京：中國法制出版社2018年版，第57頁。從這條規(guī)定中，我們可以看出，寫作活動并不完全是“為自己”的，它的社會屬性使得寫作主體可能變成非著作權人。與此相類似的還有“委托寫作”行為，《中華人民共和國著作權法》第十七條就明確規(guī)定，作品的著作權可以由委托方和受委托方共同約定。無論是“職務寫作”還是“委托寫作”，寫作主體可以將自己作品的著作權出讓進而獲得應有的收益。比如說在寫作實踐中存在著個人傳記寫作這種類型，由于社會的需求，某些人群渴望得到自我傳記寫作服務，但是他本人又沒有文字表達的基本功底，所以他可能選擇以委托的方式將個人傳記寫作交由另外的人來承擔。個人傳記寫作的委托方出資，并提供故事素材，受委托方承擔素材的整理，受委托方依照自己的創(chuàng)造性才能加工整理素材使其更具有審美價值。根據(jù)法律的規(guī)定，這種寫作活動的著作權人是可以被決定的，因此，無論寫作主體彰顯了自己多么優(yōu)越的主體性，他可能并不享有專屬權。再以“職務寫作”為例，這種寫作活動更加具有社會屬性了，“職務寫作”就是“工作寫作”，它屬于正常工作的一部分。例如創(chuàng)意策劃作品的著作權是由作者本人以及開展工作依托單位共同享有的，因而，無論策劃主體如何聲稱自己作品的獨創(chuàng)性價值，也不能避免這樣的作品并不專屬于他本人這樣的“命運”。

三、創(chuàng)意寫作實踐如何規(guī)避可能的侵權

當我們在文化創(chuàng)意時代越是強調創(chuàng)造性的時候，知識產權侵犯現(xiàn)象卻與之相伴，創(chuàng)造與蹈襲此時存在著一種“難舍難分”的關系。今天的寫作（創(chuàng)作）活動比以往任何時候都要“復雜”，寫作（創(chuàng)作）思維、寫作（創(chuàng)作）媒介已經給予寫作主體極大的自由度和包容度，大眾對相關作品的需求量又在極大提升，影響它的因素在增多，利益關涉更廣。創(chuàng)意寫作實踐中的知識產權問題剖析目的至少有二：其一，還原當前知識產權糾紛現(xiàn)場，利于完善相關的法律法規(guī)。當前寫作生態(tài)已有變化，知識產權保護系統(tǒng)也需要相應的細化；其二，還原充滿疑慮的創(chuàng)作現(xiàn)場，利于明晰創(chuàng)意寫作主體的權利和義務。就前者而言，相關法律學者已有不少論述，為如何判定作品侵權、如何究責提供了法理依據(jù)。就后者而言，則需要立足創(chuàng)作的方位加以審視之。

在創(chuàng)意寫作內部，有著寫作成規(guī)與創(chuàng)新突破的基本難題。獨創(chuàng)性寫作向來是很難達到的，只有那些偉大的作家才可能帶有偉大的原創(chuàng)性。我們所說的絕大多數(shù)的原創(chuàng)性無不是建立在既定的寫作成規(guī)基礎上，即借鑒或者模仿了優(yōu)秀的表達語言與表達手段甚至于借鑒和推演了別人的思想。沿用寫作成規(guī)部分越大，涉及的知識產權問題可能就愈明顯。創(chuàng)意寫作知識產權問題之分析帶給我們如下的幾點啟示：

首先，寫作主體要有明晰的知識產權意識。這就意味著，寫作主體要有明確的自律性約束。有些法律界的學者有的時候可能會提出這樣的一些認知，寫作主體應當寫新故事、創(chuàng)造新人物，從而規(guī)避了侵權的風險。這種建議固然是好的，但同時，我們也應該注意到，利用已有的元素進行新創(chuàng)造仍然是合理的，后續(xù)作者對原作品進行創(chuàng)造性利用的演繹也為豐富大眾的精神生活做出了貢獻。寫作主體應當區(qū)分清楚創(chuàng)作行為的演繹性與非演繹性，如果帶有演繹性質，要盡量妥善處置潛在的知識產權糾紛，如果是非演繹性的新創(chuàng)作行為，就要避免如同演繹性一般處處模擬原作品。法律雖然并不保護思想和創(chuàng)意，但會落地追求文辭表達與情節(jié)的雷同等視覺比較維度。瓊瑤訴于正侵權案就屬于一個典型案例，瓊瑤一方認為于正《宮鎖連城》實質上襲用了小說和劇本《梅花烙》的部分情節(jié)，侵犯了原作者的權益，法院最終判定瓊瑤一方勝訴①該案前后歷時達四年之久，2014年5月瓊瑤提起訴訟，2014年12月此案在北京市第三中級人民法院開庭審理，月底即宣判《宮鎖連城》侵權。隨后，于正不服，提起上訴，2015年4月，二審于北京市高級人民法院開庭，2015年12月北京市高級人民法院作出“駁回上訴，維持原判”的判決結果。2018年4月北京市第三中級人民法院就此侵權案發(fā)布強制執(zhí)行公告并刊登在《法制日報》上。。這則案例告訴我們，對白、細節(jié)的創(chuàng)新可能并不能掩蓋實質上的思想和情節(jié)復制，作品雖然有著吸引受眾的“壓力”，還可能存在著集體創(chuàng)作行為，但任何先有類似情節(jié)的挪用都必須經過審慎的思考和決定，寫作主體可以學習別人的優(yōu)秀經驗并加以創(chuàng)新改造，但不可仰賴過分摹擬。在實用性寫作實踐中如文案策劃活動中，會不可避免地要引入他人的研究成果，在這種情況下，為了彰顯對他人勞動成果的尊重，要適當采用靈活的方式加以文獻出處標注。為了更好地保護原創(chuàng)作品的版權，作者還可以選擇到國家法定機構進行版權登記。

其次，大膽進行新的創(chuàng)造。知識產權法律方面的規(guī)定最終保護的是原創(chuàng)性勞動，因而對于寫作主體來說，首要地就是盡量不主觀選擇進行各種故意的或隱藏的復制行為，由于知識產權類的條規(guī)并沒有直接規(guī)定如何認定是否侵權，加之創(chuàng)作者可以通過各種方式掩飾自己的抄襲行為以及受眾可能不容易發(fā)現(xiàn)侵權機理，更不易指明證據(jù)，故寫作主體的創(chuàng)作過程需要“憑良心”。創(chuàng)意寫作課堂教學注重激發(fā)學習者講述自己的故事、發(fā)出自己的聲音，并掌握一些敘事技巧，僅從這一點來說，學生習作很難與侵權有什么聯(lián)系。但如果學生為了完成寫作任務，未經審慎考慮就選擇化用他人的創(chuàng)意，那么，性質可能就會發(fā)生改變。寫作要勇于從現(xiàn)實生活出發(fā)，而不是從“書本”出發(fā)尋找創(chuàng)作的靈感?，F(xiàn)實生活是活生生的，生活中的人千差萬別，幾乎沒有雷同，現(xiàn)實生活中的故事層出不窮，總是有打動人心的。盡管作品最終傳達的價值觀是相似的，但表述的路徑是千變萬化的。如果網絡小說等類型的寫作實踐長期局限于類型情節(jié)和類型人設的運用，陳陳相因，受眾也會產生審美的疲勞，寫作主體的創(chuàng)造性和持久性也就無法得到維持，創(chuàng)作的生命力就無法保鮮。寫作主體要敢于反類型化情節(jié)、反既定文體約束、反通?；恼Z言。除此之外，創(chuàng)作主體也要避免自我的復制與“抄襲”，這種創(chuàng)造性體現(xiàn)為對自我的突破與超越。揚格在分析文藝的獨創(chuàng)性問題時曾經指出：“即是說，不要讓偉大的范例或權威嚇壞了你的理智，弄得對自己毫無信心；要這樣尊重你自己，寧可要自己頭腦的土產品，而不要最華貴的舶來品，這類借來的財富使我們貧困?！雹冢塾ⅲ蒎a德尼、揚格：《為詩辯護·試論獨創(chuàng)性作品》，收錄于［英］揚格《試論獨創(chuàng)性作品》，錢學熙、袁可嘉譯，北京：人民出版社1998年版，第100頁。在這里，揚格強調對于創(chuàng)作主體而言，他是不是能夠贏得別人的尊重，主要是看他能不能擁有真正的主體性，創(chuàng)作者不能僅僅停留在模仿的層面，而是要在模仿中找到真正的自我，頭腦不能被一系列固有成規(guī)占據(jù)。在揚格看來，走向獨創(chuàng)的個體具有偉大的個性和入無人之境的勇氣。2018年1月，六神磊磊開撕周沖事件引發(fā)了自媒體寫作法律監(jiān)管的思考，六神磊磊指責周沖的《郭襄與張三豐：你的風陵渡，我的鐵羅漢》一文“洗稿”了自己的《一百年，你的風陵渡，我的鐵羅漢》一文，雙方在維權上各執(zhí)一詞，學界與坊間對此展開了不小的爭論，盡管有不少聲音支持兩篇作品的各自獨創(chuàng)性①如顏希文在《“洗稿”現(xiàn)象的著作權侵權認定研究》（《今傳媒》2018年第7期）一文中認為“兩篇文章并不構成著作權侵權”。搜狐號“廣東法制盛邦律師事務所”2018年1月29號刊文《法制盛邦關遂祺律師：六神磊磊吊打周沖，法律人怎么看？》一文中指出，周沖一文侵犯了六神磊磊的著作權（詳見http://www.sohu.com/a/219655635_800660）。，但該事件誘發(fā)的深思當不止于此。自媒體時代，無論是出于何種原因的同質化表達都不是一件好事情。網絡化的生存方式造就了網絡化的寫作方式：同質化的素材、同質化的表達口徑，也讓寫作主體越來越脫離活生生的現(xiàn)實世界，也可能讓寫作主體缺乏獨立思考的能力。

第三，積極從既有文化資源中汲取營養(yǎng)。從既有文化資源中汲取營養(yǎng)體現(xiàn)為多方面，如我們可以從傳統(tǒng)文化中汲取營養(yǎng)。傳統(tǒng)文化資源取之不盡用之不竭，是文藝創(chuàng)作活動應當積極關注的對象。運用傳統(tǒng)文化元素和符號的好處是不牽涉到知識產權的保護問題，大量“有主”的文化積淀和“無主”的文化堆積都有可供開掘的價值。例如，我們結合現(xiàn)代人的精神需求改編傳統(tǒng)成語故事，這當然不涉及知識產權侵犯問題，而且這種新的演繹也屬于新的創(chuàng)造，會成為IP內容。當然，現(xiàn)有的、海量豐富的、即時的、共享的當代文化資源也可以成為文化創(chuàng)新的來源，《人民日報》曾經發(fā)表過一篇《向“洗稿式原創(chuàng)”說不》的評論文章，該文認為：“在一個知識共享的時代，一個人已經不可能在與世隔絕的真空中寫作，人們在網上發(fā)表文章、表達觀點，多多少少會借鑒其他人的成果。把所有人的‘認知盈余’集合起來，甚至有可能化平庸為神奇，這是共享時代的魅力。但共享決不是抄襲的借口，借鑒同樣有其邊界，越出底線的借鑒就變成了抄襲。”②王志鋒：《向“洗稿式原創(chuàng)”說不》，《人民日報》2017年6月16日第5版。這篇文章對自媒體寫作中的“洗稿”行為進行了批判，“洗稿”是赤裸裸的知識產權侵犯行為，但同時，作者也指出，“洗稿”并不是正當?shù)墓蚕韺懽?，真正的共享寫作是利用已有的文化要素進行新的創(chuàng)造，這包括已署名且眾所周知的文化要素，也包括無名狀態(tài)的文化要素，創(chuàng)造性成分的多寡體現(xiàn)了創(chuàng)作寫作主體創(chuàng)造性能力強弱。這里的意思是，我們不但可以擺脫別人的東西大膽創(chuàng)新，同時也要注重利用別人的東西有膽創(chuàng)新。2018年國內上映電影《無雙》就很好地吸收借鑒了美國電影《非常嫌疑犯》的劇情反轉結構，但在具體的敘事內容上，兩者又各有側重，帶來的觀影效果也有很大不同，前者對后者的元素進行了創(chuàng)造性利用。從這個角度來講，尊重他人的知識產權嚴格來說并非是“擇其善者而從”而是“擇其善者而變”。即尊重知識產權，把握借鑒尺度。