論體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)
——兼評新浪訴天盈九州體育賽事轉(zhuǎn)播案終審判決

馬麗萍

體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)，決定一國立法保護體育賽事轉(zhuǎn)播產(chǎn)業(yè)的立法模式和具體制度設(shè)計，意義不可謂不重大。然而，無論是在理論界還是實務(wù)界，對此問題都存在嚴重的分歧。2018年3月30日，北京市知識產(chǎn)權(quán)法院對引發(fā)社會廣泛關(guān)注、號稱“中國體育賽事轉(zhuǎn)播第一案”的北京新浪公司訴北京天盈九州公司案（簡稱新浪訴天盈九州案）進行了終審判決。在該判決中，法院認為，新浪公司主張權(quán)利的體育賽事畫面因未達到著作權(quán)法規(guī)定的獨創(chuàng)性高度，不構(gòu)成以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，故新浪公司對該體育賽事節(jié)目不享有著作權(quán)，天盈九州公司不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)[1]。該案中，北京市知識產(chǎn)權(quán)法院否定了此案一審北京市朝陽區(qū)法院有關(guān)涉案體育賽事節(jié)目屬于作品的結(jié)論，僅將之認定為錄像制品，似乎有意為這場體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的爭議畫上句號，但此案判決結(jié)果公布之后，立刻引起了一些學(xué)者的批評[2]。判決結(jié)果不但沒有平息已有的爭議，反而引發(fā)了學(xué)界新一輪的討論。

那么，應(yīng)當如何認定體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)呢？學(xué)界對此撰文頗多，但結(jié)合獨創(chuàng)性理論的研究，以及對國際條約、美國、歐盟有關(guān)體育賽事節(jié)目的規(guī)定進行分析的比較法研究還需要進一步深化。本文認為，體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的界定需要依據(jù)著作權(quán)法上的獨創(chuàng)性理論。只有正本清源，深刻地理解獨創(chuàng)性這一范疇，才能對體育賽事節(jié)目進行準確定性。不僅如此，國際條約和其他國家有關(guān)體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的立法現(xiàn)狀和實踐做法，也具有重要的啟發(fā)意義。為此，本文將梳理體育賽事節(jié)目在法律定性上的司法分歧，分析獨創(chuàng)性概念的本質(zhì)，并對《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（簡稱《伯爾尼公約》）、美國、歐盟有關(guān)體育賽事節(jié)目的立法或司法觀點進行比較分析，最后明確我國體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)。指出，新浪訴天盈九州案終審判決以及體育賽事節(jié)目的《反不正當競爭法》保護路徑存在的問題，希望能夠為我國學(xué)界和實務(wù)界就這一問題達成共識提供參考。

1 體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的爭議與評述

1.1 體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的爭議

我國立法并沒有規(guī)定體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)，因此這一問題更多地留待司法機關(guān)在個案中進行認定。囿于立法不適應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展的需要，不同法院在認定體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)上出現(xiàn)了截然不同的觀點，茲分述如下。

1.1.1 體育賽事節(jié)目屬于動產(chǎn) 有權(quán)利人主張，體育賽事節(jié)目屬于動產(chǎn)，應(yīng)由《物權(quán)法》調(diào)整。在體奧動力有限公司訴上海全土豆公司一案中，原告認為被告未經(jīng)原告授權(quán)，擅自在被告主辦的網(wǎng)站“www.tudou.com”上轉(zhuǎn)播2010年亞洲足球冠軍聯(lián)賽比賽，原告主張其受到侵害的獨家播放權(quán)系物權(quán)屬性的權(quán)利，向法院提起訴訟。一審上海市浦東新區(qū)人民法院認為，物權(quán)法的基本原則是物權(quán)法定。原告主張其受到侵害的獨家播放權(quán)系物權(quán)屬性的權(quán)利，但我國法律并未對此作出規(guī)定，故判決駁回其訴訟請求。判決后，體奧動力公司向上海市第一中級人民法院提起上訴，主張涉案視頻是其享有物權(quán)的動產(chǎn)。二審法院認為，因動產(chǎn)為有體物，其具有一定的有形載體，從被上訴人網(wǎng)站上的涉案視頻的性質(zhì)和形態(tài)來看，其應(yīng)屬于電子文件而非有體物，故上訴人主張涉案視頻為動產(chǎn)缺乏法律依據(jù)，法院不予支持[3]。

1.1.2 體育賽事節(jié)目屬于作品 有法院認為，體育賽事節(jié)目的性質(zhì)是作品。在新浪訴天盈九州案一審判決中，北京市朝陽區(qū)法院認為，對賽事錄制鏡頭的選擇、編排，形成可供觀賞的新的畫面，應(yīng)當認定為作品。天盈九州公司的行為侵犯了新浪公司對涉案賽事畫面作品享有的著作權(quán)。涉案的轉(zhuǎn)播行為盡管是在信息網(wǎng)絡(luò)的條件下進行，但不能以交互式的方式使得用戶通過互聯(lián)網(wǎng)在任意的時間、地點獲得，故該行為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范疇，但仍應(yīng)受我國著作權(quán)法的保護，屬于《著作權(quán)法》第10條第1款第17項“應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”[4]。

1.1.3 體育賽事節(jié)目屬于錄像制品 在央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴華夏城視網(wǎng)絡(luò)電視公司案中，原告認為，經(jīng)中央電視臺制作播出的巴西世界杯賽事直播節(jié)目是以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。法院認為，制作人在體育賽事直播節(jié)目的制作中能夠按照其意志做出的選擇和表達非常有限，尚不足以達到類電影作品的高度，不構(gòu)成作品，應(yīng)認定為錄像制品[5]。

2018年3月30日，北京市知識產(chǎn)權(quán)法院在新浪訴天盈九州案終審判決中同樣認定，由于我國《著作權(quán)法》對于電影作品的構(gòu)成要求有固定的要件，而涉案賽事連續(xù)畫面并不符合該要件，也沒有達到電影作品的獨創(chuàng)性高度，故未構(gòu)成電影作品，應(yīng)認定為錄像制品[1]。

1.1.4 體育賽事節(jié)目屬于《反不正當競爭法》保護的利益 有法院在認定體育賽事節(jié)目屬于錄像制品后，考慮到《著作權(quán)法》中錄像制品制作者權(quán)無法有效地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為，轉(zhuǎn)而適用《反不正當競爭法》對權(quán)利人進行保護。在前述央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴華夏城視網(wǎng)絡(luò)電視公司案中，法院就認為，原被告雙方在市場上屬于存在競爭關(guān)系的主體，原告為體育賽事網(wǎng)絡(luò)直播投入了資金和人力、物力，被告在未經(jīng)許可的情況下加以盜播，謀取了不正當?shù)睦?，損害了原告基于網(wǎng)絡(luò)直播的合法利益。被告的行為違背了公認的商業(yè)道德和誠實信用原則，屬于不正當競爭[5]。

1.2 對體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)之爭的評述

根據(jù)上述案例，有法院認為，現(xiàn)場直播的體育賽事節(jié)目由于創(chuàng)造性程度較低，不構(gòu)成作品，只能作為錄像制品受到鄰接權(quán)的保護，但是有法院沒有采取較高的作品創(chuàng)造性認定標準，而是直接將比賽直播畫面認定為著作權(quán)法上的作品。還有法院試圖從反不正當競爭的角度處理案件。之所以在體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的認定上出現(xiàn)如此之多的分歧，主要原因就在于我國《著作權(quán)法》并沒有明確規(guī)定體育賽事節(jié)目是否構(gòu)成作品。在對體育賽事節(jié)目制作者的保護上，如果將體育賽事節(jié)目認定為作品，則對其的保護最為有利。盡管《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)都無法規(guī)制實時的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為[6]，但是權(quán)利人依然可以利用《著作權(quán)法》第10條第1款第17項“應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”來達到維權(quán)的目的。而如果僅將體育賽事節(jié)目認定為錄像制品，由于《著作權(quán)法》規(guī)定的錄像制品制作者權(quán)無法規(guī)制實時的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為，也不存在類似《著作權(quán)法》第10條第1款第17項保護狹義著作權(quán)人的兜底條款[7]，則權(quán)利人很難維護其權(quán)益。有的法院便只好通過《反不正當競爭法》對之予以保護。由此可見，體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)認定的問題，主要爭議點在于體育賽事節(jié)目是否構(gòu)成《著作權(quán)法》上的作品。

2 體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)認定的基礎(chǔ)——獨創(chuàng)性

判斷體育賽事節(jié)目是否構(gòu)成作品，實際上就是判斷其是否符合著作權(quán)法所規(guī)定的獨創(chuàng)性的要求。符合獨創(chuàng)性的要求，構(gòu)成作品，即能夠受到著作權(quán)法的保護。如果尚未達到獨創(chuàng)性的要求，則不是作品，排除在著作權(quán)法保護范圍之外?？梢?，獨創(chuàng)性是決定了某一表達成果是否構(gòu)成作品。目前，人們對于獨創(chuàng)性的理解還存在一定的偏差，急需正本清源，厘清獨創(chuàng)性的本質(zhì)，并把握獨創(chuàng)性立法和實踐的發(fā)展趨勢。

2.1 獨創(chuàng)性的概念與本質(zhì)

獨創(chuàng)性，是作品的構(gòu)成要件。人類的智力成果只有符合著作權(quán)法上獨創(chuàng)性的要求，才構(gòu)成作品。所謂獨創(chuàng)性，是指作品是獨立構(gòu)思而成，作品不是抄襲、剽竊或篡改他人的作品而完成的[8]。不僅如此，作品還必須有一定的智力創(chuàng)造性[9]。

作品并非抄襲、剽竊或篡改而成，是要求作品必須源自于作者自身的智力勞動，這比較容易理解，難點在于對智力創(chuàng)造性的理解。智力創(chuàng)造性的標準實際上決定了可以受到著作權(quán)法保護的作品的范圍。如果著作權(quán)法對智力創(chuàng)造性的要求較低，則會有更多的表達成果納入作品的范圍，受到著作權(quán)法的保護。而如果對智力創(chuàng)造性的要求較高，則只有那些具備了較高創(chuàng)造性程度的表達成果才能夠納入作品的范圍。那么，究竟應(yīng)當如何理解和把握智力創(chuàng)造性的高度呢？

實際上，《伯爾尼公約》并沒有要求作品需要具有較高的創(chuàng)造性程度。相反，《伯爾尼公約》盡可能地降低對作品創(chuàng)造性程度的要求，以使更多的智力成果能夠受到保護?！恫疇柲峁s》第2條第1款是對文學(xué)和藝術(shù)作品外延的規(guī)定，它明確了“文學(xué)和藝術(shù)作品”一詞，包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何[10]?？梢?，《伯爾尼公約》所界定的作品的范圍和類型極為廣泛，囊括了所有存在于文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域的表達成果，表明《伯爾尼公約》考慮到了未來技術(shù)的發(fā)展將催生新的作品形態(tài)，因而其無意為作品的范圍和類型設(shè)定限制。只要智力成果達到最基本的或者最低限度的創(chuàng)造性程度，并非抄襲、剽竊或篡改之作，就應(yīng)當作為作品受到著作權(quán)法的保護。這就意味著國際公約對于可受著作權(quán)保護的作品采取了低門檻而不是高門檻[2]。《伯爾尼公約》對作品創(chuàng)造性程度的態(tài)度，對于我們理解獨創(chuàng)性的本質(zhì)具有十分重要的意義。

2.2 獨創(chuàng)性的立法與實踐發(fā)展趨勢

從獨創(chuàng)性立法的發(fā)展趨勢看，獨創(chuàng)性的設(shè)置意在鼓勵創(chuàng)作而非制造保護的障礙和提高保護的標準。很多國家或地區(qū)的著作權(quán)立法現(xiàn)在都不再要求作品必須體現(xiàn)較高的智力創(chuàng)造性，這種趨勢在大陸法系和英美法系都有所體現(xiàn)。早期英美版權(quán)法采取“額頭流汗”原則，即使勞動成果中沒有智力創(chuàng)造成分，只要該勞動成果包含了作者“獨立的艱苦勞動”并具有實際價值，就可以滿足版權(quán)法對獨創(chuàng)性的要求[9]。如對某一地區(qū)的用戶的電話號碼進行逐戶收集，投入勞動，就能夠?qū)﹄娫捥柎a數(shù)據(jù)本身享有版權(quán)，這可能會導(dǎo)致對數(shù)據(jù)本身的壟斷，而且并不利于“站在前人肩膀上”進行創(chuàng)作。如今這一規(guī)則已經(jīng)被摒棄。1991 年，美國Feist 案徹底否定了“額頭流汗”原則，確立了“最低限度的智力創(chuàng)造性”標準[11]，即作品必須具有智力創(chuàng)造性，體現(xiàn)作者獨特的智力判斷和選擇、展示作者的個性[9]。在智力創(chuàng)造性的要求上，并不要求成果具有較高的創(chuàng)造性程度。Feist案中法院明確表示：所要具備的創(chuàng)意程度極低，即便只是稍許含量即已足夠[11]。這就是美國獨創(chuàng)性認定中的“小硬幣厚度標準”，即只要成果的創(chuàng)造性達到了一枚小硬幣的厚度，具有最低限度的智力創(chuàng)造性，就構(gòu)成作品。美國《版權(quán)法》顯然采取了最為寬松的獨創(chuàng)性標準，如英美法系普遍認為，只要不是機器自動拍攝或者純粹翻拍，照片都符合獨創(chuàng)性的作品[9]。

美國Feist案確立的規(guī)則，對世界各國著作權(quán)法獨創(chuàng)性的規(guī)定產(chǎn)生了深遠的影響。無論是大陸法系還是英美法系，基本上都采用了這種“最低限度的智力創(chuàng)造性”的規(guī)則。在大陸法系的德國，德國著作權(quán)法在創(chuàng)作成果創(chuàng)造性的要求上，德國法盡管要求作品需要體現(xiàn)作者的個性，必須具有作者的個人精神特質(zhì)[12]。然而，這里的個性或者個人精神特質(zhì)并不要求作品需要具備相當程度的創(chuàng)作水平。在德國司法判例中，對作品獨創(chuàng)性的要求并不高，采用的實際上是美國獨創(chuàng)性中的“小硬幣厚度標準”。學(xué)者指出，在德國，地址簿、目錄冊、菜單、電話簿、數(shù)據(jù)庫、普通計算機程序、表格、使用說明書、比賽規(guī)則等都可以作為“小硬幣”成為受保護的作品[13]。司法實踐中，歐盟法院在2012年“足球聯(lián)盟賽程表”一案中確立了獨創(chuàng)性標準，與美國版權(quán)法采取的標準已經(jīng)非常接近。該案中法院認為，智力創(chuàng)作是構(gòu)成獨創(chuàng)性的唯一要求。只要作者依其自由和創(chuàng)意的選擇，以原創(chuàng)的方式來表達其創(chuàng)作能力時，就已具有獨創(chuàng)性[2]。

由此可見，獨創(chuàng)性的要求并不高，只要具備“小硬幣”高度的為基本的創(chuàng)造性，就符合要求，即表達成果體現(xiàn)了作者的選擇和判斷。獨創(chuàng)性的本質(zhì)就是要求作者對作品的形成作出了智力貢獻，但它并不會去衡量智力貢獻程度的高或低，只要表達成果有作者的智力貢獻，哪怕只有“小硬幣”的厚度，也足以構(gòu)成作品。體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的認定，同樣應(yīng)當依據(jù)獨創(chuàng)性的概念和本質(zhì)來分析。

3 著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式對體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)認定的影響

我國《著作權(quán)法》沒有深刻把握獨創(chuàng)性規(guī)定的本質(zhì)和立法目的，在判斷標準上呈現(xiàn)出搖擺的態(tài)度，這在攝影作品、電影/類電影作品、錄像制品予以區(qū)別對待的規(guī)定上體現(xiàn)得最為明顯。一方面，根據(jù)我國《著作權(quán)法》，攝影作品只要不是純粹翻拍而成，即便只具有極低的創(chuàng)造性，也能夠作為作品受到保護，如游客在旅游時用手機隨手拍攝的風(fēng)景照片均構(gòu)成攝影作品；另一方面，立法卻又認為某些表達成果只有具有較高的創(chuàng)造性高度，才能構(gòu)成作品。據(jù)此，表演、錄音錄像和廣播組織信號被認為創(chuàng)造性程度較低，不符合作品獨創(chuàng)性中有關(guān)創(chuàng)造性程度的要求，只能納入鄰接權(quán)的保護范圍。體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)之爭，受我國著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式的影響較大。學(xué)界和司法實務(wù)界很多人認為，既然體育賽事節(jié)目無法達到電影作品的創(chuàng)造性程度，只能被認定為錄像制品。實際上，這種嚴苛的著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式有其難以解答的困惑，已經(jīng)有日漸式微的趨勢。明確其存在的問題，對于正確界定體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)有著重要的意義。

（1）從智力投入觀之，鄰接權(quán)保護客體的創(chuàng)造性程度未必低于作品。以鄰接權(quán)保護的表演為例，盡管大陸法系通說認為表演的獨創(chuàng)性程度不高，然而不能否認的是，表演是一種具有創(chuàng)造性和個性化的演出形式。對于同一部作品，不同表演者的演繹可能截然不同，甚至有些表演者的表演賦予了作品新的意義和生命。因此，“表演與其說是傳播，不如說是演繹作品”[14]。根據(jù)前文對獨創(chuàng)性概念和本質(zhì)的論述，獨創(chuàng)性并不要求表達成果需要具備較高的創(chuàng)造性程度，只要其具有“小硬幣”厚度的創(chuàng)造性程度，就可以構(gòu)成作品。據(jù)此，鄰接權(quán)保護的客體只要體現(xiàn)了作者的選擇判斷，并非抄襲而成，在理論上就可以作為作品受到保護。

（2）從表達類型分析，一些介于作品和制品之間的視聽表達成果，已經(jīng)很難判斷究竟是作品還是制品，這導(dǎo)致司法上不得不出臺解釋性的規(guī)定，用以說明作品和制品的區(qū)別。如2012年，廣東省高級人民法院在其著作權(quán)糾紛辦案指引中就規(guī)定：電影作品的獨創(chuàng)性要求較高，一般具有電影制片者與電影導(dǎo)演鮮明的個性化的創(chuàng)作特征；在設(shè)置技術(shù)上以分鏡頭劇本為藍本，采用蒙太奇等剪輯手法等。隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)電影作品的新的以視聽形式體現(xiàn)的表達成果，如Flash動畫、玩家操作形成的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面。這些新的視聽成果已經(jīng)產(chǎn)生了巨大的商業(yè)價值，但是在著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式下，難以判斷這些視聽成果究竟是作品還是制品，帶來了法律保護上的難題。這表明，在視聽表達成果的認定上提高創(chuàng)造性程度的標準，采取著作權(quán)/鄰接權(quán)的二元立法模式并沒有取得實際的功效，反而徒增解釋和認定上的困難。

（3）從適用邏輯上分析，中國《著作權(quán)法》中的著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式存在適用上的矛盾。按現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，游客在旅游時用手機拍攝的照片會被認定為攝影作品，而用手機拍攝的視頻又會被認定為創(chuàng)造性程度較低，并非電影作品，只能構(gòu)成錄像制品。于此，同一主體對同一場景進行拍攝所形成的客體，法律定性卻截然不同。不僅如此，如果對手機拍攝的視頻進行截圖，所形成的單幅影像圖片是否還屬于攝影作品？如果認定其為攝影作品，則又無法解釋為什么手機拍攝的視頻不是作品，對視頻進行截圖形成的單幅影像圖片又可以作為攝影作品受到保護？而如果不將視頻截圖形成的單幅影像圖片認定為攝影作品，則單幅影像圖片就面臨無法受到著作權(quán)法保護的窘境。這說明，我國立法中有關(guān)作品創(chuàng)造性程度的標準不一，不同類型作品的保護水平并不一致，暴露出適用上的矛盾。

由此可見，在視聽表達成果的認定上，著作權(quán)/鄰接權(quán)的二元立法模式存在著邏輯和法律適用上的問題。問題的根源還在于對獨創(chuàng)性的理解。從獨創(chuàng)性的本質(zhì)看，獨創(chuàng)性只要求表達成果的創(chuàng)造性程度達到“小硬幣”的厚度，是一種最低限度的要求。因而，我國立法按創(chuàng)造性程度的高低，將視聽表達成果按著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式劃分為電影/類電影作品和錄像制品，本身就與獨創(chuàng)性的本質(zhì)相沖突。

4 《伯爾尼公約》、美國、歐盟對體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的界定

除了獨創(chuàng)性和著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式之外，考察《伯爾尼公約》、美國和歐盟對體育賽事節(jié)目性質(zhì)的規(guī)定，能夠更好地澄清體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)。

4.1 《伯爾尼公約》的規(guī)定

由于體育賽事節(jié)目采用了攝制的手法，由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，其也曾經(jīng)被我國一些法院認定為是“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（類電影作品）[4]。因此，我們可以考察《伯爾尼公約》對電影/類電影作品的界定，借以分析體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)?！恫疇柲峁s》第2條第1款規(guī)定了“電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品”[10]。根據(jù)《伯爾尼公約指南》的解釋，“類似攝制電影的方法”對電影的創(chuàng)作手法并不做要求，而是指向電影攝制的技術(shù)手段[6]。即《伯爾尼公約》考慮到了未來新技術(shù)出現(xiàn)的可能，對類電影作品同樣采取了開放式的界定，并沒有限定類電影作品的創(chuàng)作一定要像電影作品的創(chuàng)作那樣，需要具備劇本、編劇、導(dǎo)演、演員和燈光等，只要成果最終表現(xiàn)出來的是“一系列有伴音或者無伴音的畫面”，則任何攝制的技術(shù)手段都是被認可的。一言以蔽之，《伯爾尼公約》認為，類電影作品的本質(zhì)在于視聽效果的呈現(xiàn)，至于是否采用了和電影一樣的拍攝和創(chuàng)作手法，并不重要。

4.2 美國法對體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的規(guī)定

美國立法和司法實踐對體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)進行了明確的界定。美國《版權(quán)法》并沒有區(qū)分所謂電影作品和錄像制品，而是統(tǒng)一納入視聽作品（audiovisual works）的范疇進行保護。在美國的司法實踐中，幾乎所有的錄影都被承認為是視聽作品[15]。就體育賽事節(jié)目而言，美國版權(quán)法設(shè)置了極低的獨創(chuàng)性標準。美國國會眾議院在對1976 年《美國版權(quán)法》的報告中指出：當4臺攝像機從不同角度拍攝一場足球比賽時，導(dǎo)播要指揮4 名攝影師，并選擇要將哪些影像以怎樣的順序向公眾播放。這實際上就具備了獨創(chuàng)性[16]。法院的判例也表明，賽事的節(jié)目制作者在考慮如何錄制體育賽事時運用了獨創(chuàng)性，因此屬于作品[17]。在現(xiàn)場直播的畫面是否需要被固定（fixation）才能夠受到保護的問題上，美國《版權(quán)法》采取了較為寬松的解釋，其并不要求現(xiàn)場拍攝的畫面要完全固定在存儲介質(zhì)之上，只要廣播電視臺等媒體對體育賽事進行轉(zhuǎn)播的同時進行了實時的錄制，則所呈現(xiàn)出的節(jié)目就屬于受版權(quán)法保護的作品，廣播電視臺等制作機構(gòu)對此享有版權(quán)。即只要錄像與訊號的傳播是同時進行，現(xiàn)場直播就屬于視聽作品[2]。

4.3 歐盟法對體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的規(guī)定

歐盟對體育賽事節(jié)目的保護與美國并不相同，但是依然承認體育賽事節(jié)目可以構(gòu)成作品。由于歐盟國家眾多，不同國家在保護方式上存在區(qū)別，為了協(xié)調(diào)各成員國的立法，保護電影、體育賽事攝制等產(chǎn)業(yè)的投資，歐盟在其《信息社會版權(quán)指令》（Information Society Copyright Directive）第3 條“向公眾傳播作品的權(quán)利以及向公眾提供其他客體的權(quán)利”中規(guī)定如下。（1）成員國應(yīng)規(guī)定作者享有授權(quán)或禁止任何通過有線或無線的方式向公眾傳播其作品的專有權(quán)。（2）成員國應(yīng)規(guī)定下列授權(quán)或禁止通過有線或無線的方式向公眾提供的專有權(quán)：（a）表演者，就其表演的固定；（b）錄音制品制作者，就其錄音制品；（c）首次固定電影的制作者，就其電影的原件或復(fù)制件；（d）廣播組織，就其廣播的固定，無論這些廣播是以有線還是無線方式傳輸?shù)模ㄍㄟ^電纜或衛(wèi)星傳輸[18]。根據(jù)該規(guī)定，無論是作品還是表演、錄音制品、電影，其權(quán)利人在歐盟都享有完整的禁止他人以有線、無線、網(wǎng)絡(luò)等任何技術(shù)手段提供給公眾的權(quán)利。不僅如此，根據(jù)該指令第3條2（d）款的規(guī)定，歐盟的廣播組織對于其播放的節(jié)目信號，也享有完整的排他性權(quán)利，可以排除他人未經(jīng)許可以有線、無線、網(wǎng)絡(luò)等各種方式從事轉(zhuǎn)播的行為[18]。由此可見，無論體育賽事節(jié)目是否具有獨創(chuàng)性，在歐盟，體育賽事節(jié)目的制作者和播放者都能夠有效規(guī)制未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為。在司法實踐中，已經(jīng)有歐盟的法院認為，體育賽事節(jié)目可以作為作品受到保護。法院指出：體育賽事本身有其獨特與原創(chuàng)的特質(zhì)，或可轉(zhuǎn)化為可受與作品相類似的保護。而這種保護可在適當?shù)那闆r下由各國依其國內(nèi)法給予授權(quán)[19]。2012年，歐盟“足球聯(lián)盟賽程表”一案中，法院明確表明，著作權(quán)保護已經(jīng)不再要求作品需要具備一定的創(chuàng)作高度[2]。這就為體育賽事節(jié)目納入作品的范圍奠定了基礎(chǔ)。歐盟委員會委托的調(diào)查報告《歐盟體育組織者權(quán)研究》也表明，在歐盟28 個成員國中，有27 個國家已經(jīng)明確承認體育節(jié)目可以作為作品受到著作權(quán)法的保護。[20]這說明，將體育賽事節(jié)目認定為作品，在歐盟并不存在障礙。

5 我國體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的認定

根據(jù)獨創(chuàng)性的概念、本質(zhì)以及發(fā)展趨勢，著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式存在的問題，綜合《伯爾尼公約》、美國法、歐盟法有關(guān)體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的界定，我國應(yīng)在未來《著作權(quán)法》修訂時將體育賽事節(jié)目認定為作品，歸入類電影作品類別。就此而言，新浪訴天盈九州案終審判決否定體育賽事節(jié)目的作品屬性，在諸多方面存在法律解釋和適用上的問題，不符合目前世界各國有關(guān)體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)認定的發(fā)展趨勢。此外，還有學(xué)者提出將該行為認定為不正當競爭行為，通過《反不正當競爭法》予以規(guī)制。這一保護路徑看似一勞永逸，實則存在較大的隱患，應(yīng)當審慎適用。

5.1 體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)是類電影作品

由于我國立法沒有規(guī)定體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)，導(dǎo)致實務(wù)部門對體育賽事節(jié)目性質(zhì)的認定出現(xiàn)了較大的分歧。體育賽事節(jié)目在創(chuàng)造性程度的要求上不應(yīng)過高，只要融入了制作者最低限度的選擇和判斷，其都應(yīng)當屬于作品，歸入類電影作品這一類別。

首先，將體育賽事節(jié)目認定為作品是獨創(chuàng)性的必然要求。只要作品具備最低限度的創(chuàng)造性，就應(yīng)當構(gòu)成作品。美國著名法官霍姆斯曾言：讓一些只受過法律訓(xùn)練的人來判斷美術(shù)作品的價值是危險的[20]。王遷[9]教授也指出，一名兒童雖然并未受過美術(shù)訓(xùn)練，只要能完成一幅較為完整的，能夠表達一定感情的繪畫，兒童在這一過程中對繪畫對象的選擇和判斷等是具有一定智力創(chuàng)作性的，因而也能構(gòu)成作品。即不能因為兒童的心智尚未成熟，繪畫成果的創(chuàng)造性較低而否認其構(gòu)成作品。這一觀點同樣適用于對體育賽事節(jié)目創(chuàng)造性的判斷。

不僅如此，對不同的作品類型設(shè)置不同的創(chuàng)造性高度要件，會增加法律的適用難度。我國《著作權(quán)法》對攝影作品、電影/類電影作品、錄像制品予以區(qū)別對待，導(dǎo)致了獨創(chuàng)性標準的不統(tǒng)一和適用上的矛盾。學(xué)者一針見血地指出：對不同的作品要求必須具備不同的創(chuàng)作高度才能獲得著作權(quán)，不但與著作權(quán)的本質(zhì)相悖，更注定會制造出各種難以解決的困難問題[2]?！吨鳈?quán)法》在未來修訂時應(yīng)降低對視聽成果創(chuàng)造性程度的要求，只要體育賽事節(jié)目的制作體現(xiàn)了制作者的選擇和判斷，具有最低限度的創(chuàng)造性，就應(yīng)當作為類電影作品受到保護。

其次，從體育賽事節(jié)目制作和最終呈現(xiàn)的效果來看，特定主體所制作的體育賽事節(jié)目達到了最低限度的創(chuàng)造性，理應(yīng)構(gòu)成作品。如足球賽事，目前足球賽事節(jié)目的制作水平逐漸提高，一場世界杯或歐洲杯正式比賽的攝像機位高達30 個以上，包括主機位、中近景機位、特寫機位等，機位鏡頭涵蓋廣角鏡頭、標準鏡頭、長焦鏡頭，拍攝的畫面大到覆蓋整個場地的全景，小到球員面部特寫，一應(yīng)俱全[21]。除鏡頭和機位之外，導(dǎo)播對不同鏡頭的切換也同樣重要。幾十個機位傳輸?shù)漠嬅嫘畔?，需要?dǎo)播在短時間內(nèi)進行判斷和編輯，選擇各種鏡頭拍攝的不同畫面，使之成為體育賽事節(jié)目的有機整體。同樣投入智力勞動的還有解說員，他們需要對體育比賽的場上情況及時進行介紹和點評。在技巧上，需要根據(jù)所面對的不同賽事，因比賽節(jié)奏，或緩慢推進，或扣人心弦，在視覺上緊跟比賽節(jié)奏與之契合[22]，其智力投入不可謂不大。不僅如此，從最終形成的體育賽事節(jié)目畫面看，其融入了現(xiàn)場攝制者、導(dǎo)播、解說員等個性化的選擇和判斷，甚至一些體育賽事節(jié)目還有配樂、字幕、比賽開始前的花絮、中場休息時的點評、賽后的球員訪談等。不同轉(zhuǎn)播機構(gòu)轉(zhuǎn)播同一體育賽事，其畫面構(gòu)圖和解說并不相同。對于同一體育賽事，不同的觀眾可能傾向于觀看不同機構(gòu)制作的節(jié)目，喜歡不同解說員的解說風(fēng)格。這就表明，不同電視臺在制作和轉(zhuǎn)播同一體育賽事時有著足夠的創(chuàng)作空間，能夠形成具有自身鮮明特色的節(jié)目版本。

最后，將體育賽事節(jié)目認定為作品，才能有效地保護新技術(shù)環(huán)境下的各類新型的視聽成果，切實保障視聽成果權(quán)利人的利益，促進視聽制作產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。我國《著作權(quán)法》即便不改變目前的著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式，也應(yīng)降低對視聽成果創(chuàng)造性的要求，使達到最低限度創(chuàng)造性的視聽成果能夠被認定為類電影作品，而非錄像制品。對此，美國立法的規(guī)定具有借鑒意義。美國版權(quán)法對體育賽事節(jié)目設(shè)置了極低的創(chuàng)造性標準，其立法模式簡單明確，不用判斷特定客體究竟是電影作品還是錄像制品，降低了作品的交易成本，由此促進了美國電影、動畫、視頻、體育賽事節(jié)目直播等產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展?？梢姡瑥漠a(chǎn)業(yè)發(fā)展促進的角度講，版權(quán)法體系似乎更有市場[23]。

值得注意的是，學(xué)界存在這樣一種觀點，認為體育賽事節(jié)目的保護問題可以通過完善廣播組織權(quán)予以解決。通過增加廣播組織權(quán)的內(nèi)容，使廣播組織可以規(guī)制未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，這同樣可以達到保護體育賽事節(jié)目的目的[15]。本文對此持不同意見。廣播組織權(quán)保護的主體是廣播組織，如果僅完善廣播組織權(quán)的內(nèi)容，那么僅制作了體育賽事節(jié)目但是并未從事轉(zhuǎn)播行為的主體的利益依然無法得到保護。將體育賽事節(jié)目認定為作品，不僅是對獨創(chuàng)性本質(zhì)的遵循，而且是更為合適的解決方案。

實際上，在我國的司法實踐中，法院早已突破了著作權(quán)/鄰接權(quán)的二元立法模式，將很多新型的視聽成果納入作品的范疇，通過著作權(quán)對之予以保護。如玩家操作而形成的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面就被一些法院認定為作品。在廣州網(wǎng)易計算機公司訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技公司案中，華多公司提供YY直播網(wǎng)站和YY語音客戶端平臺，供游戲主播在該平臺上以直播、錄播或者轉(zhuǎn)播的方式傳播夢幻西游2的實時游戲畫面。廣州市知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認為，涉案電子游戲由用戶在終端設(shè)備上被登入、操作后，產(chǎn)生了一系列有伴音或無伴音的連續(xù)畫面，表達了創(chuàng)作者獨特的思想個性，與電影作品的表現(xiàn)形式相同。因此，涉案電子游戲在終端設(shè)備上運行呈現(xiàn)的連續(xù)畫面可認定為類電影作品[24]。最終法院認定被告華多公司構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。由此可見，我國一些法院在面對新型視聽表達成果的訟爭時，并未僵化地遵守《著作權(quán)法》關(guān)于著作權(quán)/鄰接權(quán)的二元立法模式，而是充分發(fā)揮了司法的能動性，通過對獨創(chuàng)性標準的解釋，將這些新型的視聽表達成果納入類電影作品的范疇。

在將體育賽事節(jié)目納入類電影作品的范圍之后，針對目前最普遍的侵權(quán)方式——未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播行為，權(quán)利人或法院在現(xiàn)階段至少可以依據(jù)《著作權(quán)法》第10 條第1 款第17項“應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”來進行規(guī)制。未來可以通過《著作權(quán)法》的修訂擴大廣播權(quán)的調(diào)整范圍，將非交互式的網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播納入廣播權(quán)所能控制的行為范圍?；蛘?，合并廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，設(shè)立統(tǒng)一的向公眾傳播權(quán)[25]。

綜上，在各種新技術(shù)的運用之下，新的視聽表達形態(tài)不斷涌現(xiàn)，中國立法應(yīng)借鑒目前各國有關(guān)作品獨創(chuàng)性認定的趨勢，不再刻意去區(qū)分視聽表達究竟是作品還是制品，只要表達成果具備最低限度的創(chuàng)造性，就應(yīng)將之納入類電影作品的范圍。在現(xiàn)行中國《著作權(quán)法》尚未修改，區(qū)分電影/類電影作品和錄像制品的情況下，應(yīng)通過法律解釋的方式，降低對類電影作品創(chuàng)造性的要求，盡可能將新出現(xiàn)的視聽表達成果納入類電影作品的范疇。對體育賽事節(jié)目而言，只要其體現(xiàn)了制作者的獨立選擇和判斷，具備了最低限度的獨創(chuàng)性，則其就能夠作為類電影作品受到保護。將體育賽事節(jié)目認定為類電影作品，符合獨創(chuàng)性的基本原理，也有利于更好地保護這一新型的視聽表達成果，促進體育賽事節(jié)目產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

5.2 新浪訴天盈九州體育案終審判決存在的問題

新浪訴天盈九州案的一審判決認定體育賽事直播畫面構(gòu)成作品，這是較為合理的結(jié)論，符合獨創(chuàng)性的基本理論。然而，終審判決卻否認了體育賽事節(jié)目的作品屬性[1]。法院給出的理由是：電影作品應(yīng)具有固定及獨創(chuàng)性2 個構(gòu)成要件。固定要件要求電影作品被穩(wěn)定地固定在有形載體上，獨創(chuàng)性的要求涉及獨創(chuàng)性的高度。該案中的現(xiàn)場直播，整體比賽畫面并未被穩(wěn)定地固定在有形載體上，不符合固定要件的要求。中超賽事公用信號直播存在客觀限制因素，使得公用信號所承載的連續(xù)畫面在素材的選擇方面基本上并無個性化的選擇，難以符合電影作品的要求[26]。

然而，終審判決所依據(jù)的這2 個理由都無法成立。就固定要件而言，不能機械地將《著作權(quán)法實施條例》第4條第11項“攝制在一定介質(zhì)上”理解為完全固定在有形載體上。根據(jù)前文分析，《伯爾尼公約》中對電影/類電影作品的界定關(guān)注的是表達成果最終呈現(xiàn)的視聽形態(tài)，即有伴音或無伴音的連續(xù)畫面。至于這種連續(xù)畫面是否要通過攝影器材的攝制完全固定在有形載體上，并無強制性的要求。從比較法來看，美國《版權(quán)法》并不要求現(xiàn)場拍攝的畫面要完全固定在存儲介質(zhì)之上才能構(gòu)成作品，只要廣播電視臺對體育賽事進行轉(zhuǎn)播的同時進行了實時的錄制，則所呈現(xiàn)出的節(jié)目就是作品。從我國立法看，我國《著作權(quán)法實施條例》要求作品能以“有形形式復(fù)制”?！坝行涡问綇?fù)制”要求的是作品能夠被客觀感知而非固定[9]。假如一定要求表達成果需要固定在有形載體上，則任何口述作品或者即興創(chuàng)作表演但尚未被“固定”的音樂、戲劇、曲藝、舞蹈等作品都將無法受到保護，這顯然不符合我國《著作權(quán)法》的規(guī)定。我國《著作權(quán)法》第3 條第2 項、第3 項明確保護口述作品以及音樂、戲劇、曲藝、舞蹈等作品。其中，并沒有要求這些作品需要“固定”在介質(zhì)之上。據(jù)此，只要視聽成果的傳播和在介質(zhì)上的錄制是同時進行或者先錄制后播放，就已經(jīng)形成了較為穩(wěn)定的能夠進行有形形式復(fù)制的作品形態(tài)，可以作為作品受到著作權(quán)法的保護。

終審法院認為，體育賽事節(jié)目在素材選擇上無個性化空間，創(chuàng)作空間相當有限，因此不構(gòu)成作品。這一理由同樣無法成立。正如前文的分析，對作品創(chuàng)造性程度的要求不應(yīng)過高。盡管體育賽事節(jié)目在發(fā)揮主觀性的空間上受到了體育賽事本身、觀眾需求等各種因素的限制，但并非沒有創(chuàng)造性的空間。相反，正如前文從體育賽事節(jié)目制作過程與呈現(xiàn)內(nèi)容2 個角度進行的分析，轉(zhuǎn)播機構(gòu)所呈現(xiàn)的體育賽事節(jié)目完全達到了最低限度的創(chuàng)造性這一要求。不同的轉(zhuǎn)播機構(gòu)在錄制同一場比賽時，并不會形成雷同的賽事轉(zhuǎn)播畫面。對體育賽事進行拍攝的角度、拍攝對象的選取、各種遠近鏡頭的組合、畫面的特寫與回放等都需要攝制者主觀的選擇和判斷?！恫疇柲峁s指南》在列舉電影作品的范例中就明確包括了業(yè)余錄像、紀錄片和電視直播報道[27]。體育賽事節(jié)目與這些作品類型具有相似之處，符合《伯爾尼公約》對作品創(chuàng)造性的要求。由此可見，終審判決是對現(xiàn)行《著作權(quán)法》的機械理解和適用，并不利于保護目前新技術(shù)環(huán)境下催生的各種形態(tài)的視聽成果。

5.3 《反不正當競爭法》保護體育賽事節(jié)目的局限性

在實踐中，有法院在現(xiàn)階段法律制度不健全的情況下運用《反不正當競爭法》來規(guī)制體育賽事非法轉(zhuǎn)播的行為[5]。一些學(xué)者也主張對體育賽事節(jié)目采取反不正當競爭的保護模式[28]，似乎反不正當競爭法的保護模式可以一勞永逸地解決體育賽事節(jié)目的保護問題。

本文對此持懷疑態(tài)度。盡管《反不正當競爭法》可以作為補充性的法律來彌補《著作權(quán)法》的漏洞和不足。但是，這只是一種權(quán)宜之計，而非長久之計。體育賽事節(jié)目保護問題的最終解決有賴于《著作權(quán)法》對體育賽事節(jié)目法律性質(zhì)的確定，原因如下。（1）《反不正當競爭法》在適用對象上存在限制，它規(guī)制的是“經(jīng)營者”在市場交易中的不誠信行為。然而，體育賽事節(jié)目的傳播主體非常廣泛，有一些體育賽事節(jié)目的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)用戶之間，如利用P2P 的文件共享技術(shù)進行的轉(zhuǎn)播。這些網(wǎng)絡(luò)用戶并不從事經(jīng)營，與體育賽事節(jié)目的制作機構(gòu)之間并沒有形成競爭關(guān)系，因而不屬于競爭法規(guī)制的對象。（2）《反不正當競爭法》的適用范圍較為模糊?！斗床徽敻偁幏ā返谋Ｗo是一種“兜底保護”，是一種補充性的原則性保護，法院在這種保護中主要是適用《反不正當競爭法》中的原則性條款，即第2 條。這一條款僅是原則性的規(guī)定，缺乏具體法律規(guī)定中的構(gòu)成要件和法律效果，因而在適用范圍上具有模糊性，必然是一種“應(yīng)急性”的條款，無法作為長期調(diào)整體育賽事節(jié)目法律關(guān)系的規(guī)范。有學(xué)者也指出，原本只是作為一般宣示性質(zhì)的第二條異化成了一個無所不能、可以讓法院自由裁量并擴張適用的“霸王條款”，對法律的適用與解釋造成了很大的扭曲[2]。

由此可見，在現(xiàn)階段依據(jù)《反不正當競爭法》對體育賽事節(jié)目進行保護是法律制度存在漏洞的情況下所不得不采取的措施。學(xué)理上需要認識到《反不正當競爭法》的作用具有相當?shù)木窒扌?，其適用帶有模糊性，因而僅是一種權(quán)宜之計，在適用時要特別審慎以防原則性條款適用的擴大化。問題的最終解決還是要依靠《著作權(quán)法》將體育賽事節(jié)目認定為作品，這樣才能更好地規(guī)制未經(jīng)許可的體育賽事節(jié)目轉(zhuǎn)播行為。

6 結(jié) 語

關(guān)于體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)，無論是理論界還是實務(wù)界，都尚未形成統(tǒng)一的意見，存在著爭議。而要正確地分析這一問題，對體育賽事節(jié)目進行妥善的保護，則需要依據(jù)著作權(quán)法上最基本的理論——獨創(chuàng)性。只有把握了獨創(chuàng)性的本質(zhì)，才能夠真正理解體育賽事節(jié)目的法律性質(zhì)，從而對其進行準確的界定。從其他國家對體育賽事節(jié)目的定性、著作權(quán)/鄰接權(quán)二元立法模式存在的爭議，以及新技術(shù)環(huán)境下催生的大量新形態(tài)的視聽成果需要保護的現(xiàn)實情況來看，我國極有必要承認體育賽事節(jié)目的作品屬性，并降低創(chuàng)造性程度的要求，將各種新形態(tài)的具備最低限度創(chuàng)造性的視聽成果納入作品的保護范圍，以最大限度地促進視聽作品創(chuàng)作的繁榮。