刑事職業(yè)禁止司法適用研究

摘要：關(guān)于職業(yè)禁止的適用問(wèn)題是非常重要的問(wèn)題，必須要對(duì)法條進(jìn)行系統(tǒng)的解讀。利用職業(yè)便利必須判斷“職業(yè)”這個(gè)因素與犯罪之間的關(guān)聯(lián)程度，無(wú)職業(yè)便利就無(wú)職業(yè)禁止。實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪，可以依據(jù)在全國(guó)范圍內(nèi)具有普遍適用性的法律和行政法規(guī)，對(duì)“特定義務(wù)”進(jìn)行界定。對(duì)于刑法中職業(yè)禁止的中的“刑罰”，應(yīng)當(dāng)是包括所有的主刑，而不包括獨(dú)立適用附加刑。單位犯罪不適用于職業(yè)禁止，其適用對(duì)象只能是自然人?！靶塘P執(zhí)行完畢之日”僅僅是指主刑的執(zhí)行完畢，并不包含緩刑執(zhí)行完畢，對(duì)于刑罰執(zhí)行期間的利用職業(yè)便利犯罪是不可以適用職業(yè)禁止的?！皬钠湟?guī)定”并不是指行政法等前置法規(guī)定優(yōu)先于刑法，在刑法與行政法的競(jìng)合中應(yīng)該優(yōu)先適用刑法，刑法上的職業(yè)禁止的期限可以適用行政法上職業(yè)禁止的期限。作為一項(xiàng)剛規(guī)定在刑法中“新生”的制度，職業(yè)禁止在條文中的表述比較完整但還不夠細(xì)致，在實(shí)踐中法院在處理有關(guān)案件時(shí)適用職業(yè)禁止這一措施還是比較少的。對(duì)于職業(yè)禁止的執(zhí)行主體、救濟(jì)方式在刑法中并未有明確規(guī)定，可以通過(guò)設(shè)立復(fù)權(quán)制度、前科消滅制度以及社區(qū)矯正制度來(lái)對(duì)其進(jìn)行完善，從而使該制度更好的能運(yùn)用在司法實(shí)踐當(dāng)中。

關(guān)鍵詞：職業(yè)禁止;司法適用

1職業(yè)禁止制度的適用對(duì)象

職業(yè)禁止的適用對(duì)象具有非常明確的特定性，非犯罪人是無(wú)法適用這項(xiàng)制度的。從刑法中的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，利用職務(wù)之便實(shí)施犯罪以及違背了職業(yè)要求的特定義務(wù)實(shí)施犯罪，是職業(yè)禁止的兩大適用對(duì)象。

1.1? 利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪

我國(guó)的職業(yè)禁止還沒(méi)有對(duì)“職業(yè)”這一詞有具體的規(guī)定，利用職務(wù)之便來(lái)牟取非法利益，首先就必須明確職業(yè)的范疇，一旦缺乏的職業(yè)范圍的統(tǒng)一界定，不同的法官會(huì)對(duì)同一個(gè)案件產(chǎn)生不同的判決，造成司法認(rèn)定的困難。可以說(shuō)，職業(yè)禁止制度是離不開(kāi)“職業(yè)”這個(gè)因素，對(duì)職業(yè)的解釋不能太過(guò)于寬泛，否則會(huì)造成打擊面過(guò)廣，不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行。對(duì)職業(yè)的解釋太窄的話，就可能會(huì)漏掉一些本該打擊的利用職業(yè)犯罪的行為，達(dá)不到職業(yè)禁止所應(yīng)該具有效果。《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》對(duì)職業(yè)的解釋是“個(gè)人在社會(huì)中所從事的作為主要生活來(lái)源的工作”?！吨腥A人民共和國(guó)職業(yè)分類大典》對(duì)職業(yè)的具體分類十分明確，這對(duì)于法官的審理是非常有幫助的。職業(yè)一般是被法律許可受到法律保護(hù)的職業(yè)，這里法律可以是指在全國(guó)范圍內(nèi)普遍實(shí)施的行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章等等。但行業(yè)的自律規(guī)定由于是屬于內(nèi)部的約定，在全國(guó)沒(méi)有普遍約束力，是不能適用于職業(yè)禁止的。對(duì)于不受法律許可的職業(yè)，也不屬于職業(yè)禁止的適用范圍。合法職業(yè)主要指的是能夠遵紀(jì)守法以及行業(yè)的規(guī)章制度，國(guó)家對(duì)于此類職業(yè)是認(rèn)可和支持的，如老師、律師、醫(yī)生等。而像專門(mén)以販毒、走私、賣(mài)淫賭博為業(yè)的，本身就不被法律許可和保護(hù)。法官在具體的審理案件過(guò)程中不能思想太過(guò)僵化，要保持審慎的態(tài)度，對(duì)于一些特殊情況也要具體分析，根據(jù)具體的犯罪情況和預(yù)防犯罪的需要來(lái)確定職業(yè)的含義。比如對(duì)于沒(méi)有職業(yè)資格的人，在刑罰執(zhí)行完畢以后，仍然有非常大的可能取得職業(yè)資格。

利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，是指利用從事特定職業(yè)形成的便利條件實(shí)施犯罪。這就是說(shuō)，行為人實(shí)施犯罪必須是利用其職業(yè)所形成的便利條件，如果利用的不是職業(yè)便利，就不能適用職業(yè)禁止。人們通過(guò)從事某種職業(yè)，不斷努力工作來(lái)獲取經(jīng)濟(jì)利益。但在這個(gè)過(guò)程中，一些人遵紀(jì)守法工作通過(guò)職業(yè)的便利獲取應(yīng)得的收益，但是一部分人卻利用職務(wù)便利牟取非法利益，這實(shí)質(zhì)上已經(jīng)對(duì)社會(huì)的和諧公平發(fā)展帶來(lái)了巨大的負(fù)面影響。因此準(zhǔn)確的認(rèn)定利用職業(yè)形成的便利實(shí)施犯罪十分重要，還要注意以下兩點(diǎn)。

首先，在職業(yè)行為與職務(wù)行為競(jìng)合的情況下，職務(wù)活動(dòng)以職業(yè)活動(dòng)為內(nèi)容和手段，而職業(yè)活動(dòng)本身具有管理性質(zhì)、內(nèi)容。這里的職業(yè)也包括職務(wù)，職務(wù)也會(huì)產(chǎn)生一定的權(quán)利，利國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利也可以說(shuō)是利用了職業(yè)的便利。國(guó)家工作人員有著分配國(guó)家、社會(huì)、納稅人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，可以利用職務(wù)之便，貪污或受賄國(guó)家財(cái)產(chǎn)以及納稅人財(cái)產(chǎn)，造成犯罪。

其次，在認(rèn)定是否為職業(yè)犯罪時(shí)，還需要判斷犯罪行為和職業(yè)便利之間的關(guān)系。如果行為人并沒(méi)有利用職務(wù)之便實(shí)施犯罪，此時(shí)職業(yè)和犯罪行為之間并不存在內(nèi)在聯(lián)系，該犯罪行為不再適用職業(yè)禁止。比如，醫(yī)生在假期旅游的過(guò)程中發(fā)生了交通肇事的行為，構(gòu)成了交通肇事罪。就不能認(rèn)為該犯罪與其職業(yè)有著必然的聯(lián)系，不能適用刑法的職業(yè)禁止，禁止其在一定時(shí)間內(nèi)從事醫(yī)生這一職業(yè)，因?yàn)槠渎殬I(yè)權(quán)利與犯罪并不相關(guān)。

1.2? 實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪

當(dāng)行為人違背了職業(yè)要求的特定義務(wù)實(shí)施犯罪行為時(shí)，則證明行為人已經(jīng)違背了自己的責(zé)任和使命，通過(guò)作為以及不作為的方式，實(shí)施犯罪。比如刑法第一百六十九條之一規(guī)定的背信損害上市公司利益罪，“上市公司的董事會(huì)成員以及監(jiān)事會(huì)成員的特定義務(wù)就是職業(yè)要求的特定義務(wù)”，對(duì)于上述人員違背了特定義務(wù)從事?lián)p害上市公司利益的事情，就可以適用職業(yè)禁止的規(guī)定?？傊?，必須要證明職業(yè)特定義務(wù)與犯罪的具有一定的聯(lián)系。

首先，行為人從事的職業(yè)要具有一定的特定義務(wù)。特定義務(wù)指的是行為人本身從事某些特定行業(yè)和特定職務(wù)，必須履行該特定行業(yè)或特定職務(wù)中的義務(wù)。比如國(guó)家相關(guān)規(guī)章制度以及操作程序中也會(huì)對(duì)該特定義務(wù)作出明確的規(guī)定，也可以是在崗位上的基本要求所確定的。例如在游泳池里有人溺水了，游泳池的救生員有職業(yè)上的義務(wù)去救人，但其并沒(méi)有去救人，這就違反了職業(yè)要求的特定有義務(wù)。像之前所提到的背信損害上市公司利益罪，上市公司董監(jiān)高的義務(wù)要求就比其他職務(wù)的要求高。行為人的職業(yè)犯罪，其職務(wù)義務(wù)和職業(yè)便利之間必然存在內(nèi)在聯(lián)系。對(duì)于這種情況，可以依據(jù)在全國(guó)范圍內(nèi)具有普遍適用性的法律和行政法規(guī)，對(duì)“特定義務(wù)”進(jìn)行界定。例如在處理公司在金融業(yè)務(wù)或者設(shè)立上的犯罪的時(shí)候，刑法對(duì)公司主要負(fù)責(zé)人的特定義務(wù)沒(méi)有規(guī)定，可以參照《公司法》第一百四十九條規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)，主要指的是公司董事會(huì)成員以及高級(jí)管理人員，不得再?gòu)氖鹿窘?jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中以謀取第三人或個(gè)人私利而損害公司股東利益，其謀取個(gè)人利益的行為不得以職業(yè)操守標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生任何沖突。《公司法》第一百五十條規(guī)定的董事會(huì)成員、監(jiān)事會(huì)成員以及高級(jí)管理人員的勤勉義務(wù)主要包括在公司的一系列經(jīng)營(yíng)管理時(shí)，應(yīng)當(dāng)做到謹(jǐn)慎原則，懷有最大的善意，從公司的合法利益出發(fā)來(lái)執(zhí)行公司事務(wù)。

其次，違背職業(yè)要求的特定義務(wù)需要有具體的法律后果。這里的法律后果包括刑法中明確規(guī)定的后果，也包括一般法中所規(guī)定的后果。比如刑法一百八十五條之一第一款規(guī)定的背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，主要指的是銀行等金融機(jī)構(gòu)在并未征得客戶同意，擅自使用客戶資金用作他用的行為的法律后果。而在一般法中也有具體的法律后果，比如《安全生產(chǎn)法》第八十九條中，承擔(dān)安全檢查等等工作特定義務(wù)的機(jī)構(gòu)，使用虛假證明材料的，達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，就需要按照刑法規(guī)定法律后果來(lái)處罰。

最后，關(guān)于違背職業(yè)要求的特定義務(wù)是否包括不作為的判斷。比如《刑法》第一百六十一條規(guī)定了違規(guī)披露、不披露重要信息罪，指的是當(dāng)公司和企業(yè)必須向社會(huì)公眾和股東披露相關(guān)信息時(shí)，其財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告中的相關(guān)信息，必須確保其真實(shí)性和準(zhǔn)確性，不得有任何隱瞞重要事實(shí)的情況。這個(gè)罪即規(guī)定了作為的義務(wù)也規(guī)定了不作為的義務(wù)，對(duì)于職業(yè)要求的特定義務(wù)，行為人消極的不履行特定的應(yīng)盡義務(wù)，從而產(chǎn)生一定的危害的，在一定意義上也應(yīng)該適用職業(yè)禁止的規(guī)定。

綜上所述，從理論的層面來(lái)看，我們應(yīng)當(dāng)分開(kāi)研究職業(yè)禁止的兩種適用范圍。分開(kāi)分析，利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪和違背職業(yè)要求實(shí)施犯罪這兩種情況，可以更準(zhǔn)確適用職業(yè)禁止的規(guī)定。比如像刑法第二百二十二條的虛假?gòu)V告罪，“廣告主以及廣告經(jīng)營(yíng)者通過(guò)虛假宣傳誘導(dǎo)消費(fèi)者消費(fèi)違反了國(guó)家相關(guān)規(guī)定，這種行為就是典型的利用其職業(yè)的便利實(shí)施了犯罪”。像刑法第一百三十四條第一款的規(guī)定的重大責(zé)任事故罪，指的是企業(yè)的生產(chǎn)和作業(yè)活動(dòng)中，違反了安全管理相關(guān)規(guī)定，發(fā)生重大傷亡事故。就是典型的違背職業(yè)要求的特定義務(wù)。在實(shí)際案例中，不少職業(yè)便利和違背職業(yè)要求的兩種犯罪行為會(huì)存在交叉和重合的問(wèn)題。上海市首例性侵類職業(yè)禁止案中，閔行區(qū)檢察院在辦理一起中學(xué)教師強(qiáng)制猥褻女學(xué)生案中，檢察院根據(jù)犯罪的具體情況以及預(yù)防再犯罪的需要，建議人民法院禁止其在一定期限內(nèi)從事與教師相關(guān)的行業(yè)。在這起案件中，老師不但利用了職業(yè)的便利，也違背了《教師法》《教育法》以及相關(guān)法律給老師設(shè)定的義務(wù)和職業(yè)要求。因此在實(shí)踐中，強(qiáng)行把它們分開(kāi)來(lái)定性意義并不大。

2對(duì)“判處刑罰”的理解

刑法規(guī)定的職業(yè)禁止適用于已經(jīng)被判處刑罰的行為人，但是對(duì)其中的“刑罰”的理解存在爭(zhēng)議。有的觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)“刑罰”不應(yīng)該有限制，可以包含管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑，以及對(duì)單處罰金或者獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利。有的觀點(diǎn)認(rèn)為“刑罰”并不包括附加刑、宣告緩刑、管制、無(wú)期徒刑;有的觀點(diǎn)認(rèn)為刑罰包括拘役、有期徒刑、罰金，并主張刑法職業(yè)禁止適用于單位。對(duì)“刑罰”的不同理解會(huì)導(dǎo)致法官到在實(shí)際的案件中對(duì)“職業(yè)禁止”的適用模糊，也不利于實(shí)現(xiàn)職業(yè)禁止的立法目的。根據(jù)我國(guó)的刑法第三十二條和三十三條的規(guī)定，我國(guó)刑法主要有主刑和附加刑兩種類型，前者則主要包括管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑。附加刑包括三種，罰金、剝奪政治權(quán)利和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。筆者看來(lái)，對(duì)于刑法中職業(yè)禁止的中的“刑罰”，應(yīng)當(dāng)是被判處主刑的犯罪分子，而不包括獨(dú)立適用附加刑的犯罪分子。

2.1? 職業(yè)禁止的“刑罰”適用于所有主刑

2.1.1????? 管制可以適用職業(yè)禁止

根據(jù)《刑法修正案（八）》第二條對(duì)《刑法》第三十八條的修訂，這里的管制主要是一種社區(qū)矯正手段，通過(guò)限制犯罪分子自由的方式，達(dá)到對(duì)犯罪分子犯罪行為進(jìn)行震懾的目的。管制指的是對(duì)犯罪分子不實(shí)行關(guān)押，但限制其一定自由，依法實(shí)施社區(qū)矯正的刑罰方法。⑨這是“社區(qū)矯正”一詞第一次出現(xiàn)在刑法的條文之中，也表示管制這種刑罰方式也轉(zhuǎn)向?yàn)樯鐓^(qū)刑。管制刑與其他的自由刑不一樣，管制刑的實(shí)質(zhì)是限制自由刑而不是剝奪自由刑。職業(yè)禁止是否適用于被判處管制的犯罪分子，在學(xué)界上存在明顯的分歧。認(rèn)為判處管制的犯罪人，不能適用職業(yè)禁止的有關(guān)規(guī)定，主要存在以下兩個(gè)理由：首先，依照刑法第三十八條、三十九條以及四十條的規(guī)定，“犯罪分子被判處管制時(shí)，犯罪分子在勞動(dòng)中應(yīng)當(dāng)同工同酬，在公安機(jī)關(guān)規(guī)定的管制期滿以后，公安機(jī)關(guān)需要向犯罪分子所在的單位宣布解除其管制的限制”。由此就認(rèn)為，刑法不僅保障被判處管制的人在勞動(dòng)中的平等獲得報(bào)酬的權(quán)利，還鼓勵(lì)積極就業(yè)和繼續(xù)留在原單位工作。除此之外，管制一般適用于情節(jié)輕微、危害不大的案件中，將管制適用于職業(yè)禁止的規(guī)定的話，會(huì)造成打擊范圍太寬，太過(guò)于嚴(yán)厲了。但筆者并不同意這樣的看法。筆者認(rèn)為，前面所述的刑法對(duì)管制的規(guī)定，并不在于鼓勵(lì)其回到原來(lái)的單位之中繼續(xù)工作，而是對(duì)于保障行為人的獲得平等勞動(dòng)報(bào)酬和在工作中免受歧視的權(quán)利。即使管制適用于情節(jié)輕微、危害不大的犯罪，但是在實(shí)踐中，在未來(lái)還是有損害社會(huì)法益的可能，就有必要對(duì)其適用職業(yè)禁止的規(guī)定，即使傷害到了行為人的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)利，也是應(yīng)當(dāng)允許的。其次，有些觀點(diǎn)認(rèn)為，將管制犯適用于職業(yè)禁止會(huì)與刑法中的禁止令相沖突?！缎谭ㄐ拚赴恕芬呀?jīng)對(duì)禁止令制度作出了明確規(guī)定，當(dāng)犯罪分子已經(jīng)被判處管制刑時(shí)，在刑罰執(zhí)行期間，不得從事特定活動(dòng)。既然已經(jīng)被宣告了禁止令，就沒(méi)有必要再適用職業(yè)禁止了。筆者認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，禁止令的前提是根據(jù)犯罪的情況，主要是對(duì)管制犯的社區(qū)教育矯治。而職業(yè)禁止的根據(jù)在于犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，是對(duì)預(yù)防管制犯將來(lái)的在犯罪。此外，禁止令制度中禁止行為人從事特定活動(dòng)的起算點(diǎn)是執(zhí)行期間;與之相反的是，在職業(yè)禁止制度中，被判處職業(yè)禁止的行為人從事職業(yè)相關(guān)活動(dòng)的起算點(diǎn)為刑罰執(zhí)行完畢之日起或假釋之日起。因此，將管制犯適用于職業(yè)禁止會(huì)與刑法中的禁止令并不相沖突和重復(fù)。

2.1.2????? 拘役可以適用職業(yè)禁止

判處犯罪分子拘役，也就是在短期內(nèi)剝奪了犯罪分子的人身自由。從拘役在刑法體系中的位置來(lái)看，拘役刑處在管制刑之后，有期徒刑之前，由此可以看出，拘役刑適用于那些罪行情節(jié)較輕、犯罪時(shí)的主觀惡性不是很大（比如過(guò)失犯罪、生活所迫、激情犯罪等）、社會(huì)危害性較小（沒(méi)有造成人員死亡或者受傷以及沒(méi)有造成國(guó)家或他人的重大財(cái)產(chǎn)損失）的犯罪。被判處拘役的犯罪分子有在將來(lái)重獲自由的可能，實(shí)際的執(zhí)行時(shí)間也有很大的可能短于判決書(shū)的判決時(shí)間。對(duì)于暴力型的犯罪一般都不采用拘役刑的方法，而對(duì)于職業(yè)類犯罪同常都適用于拘役，也就是說(shuō)拘役可以適用職業(yè)禁止。

2.1.3????? 有期徒刑可以適用職業(yè)禁止

有期徒刑是我國(guó)適用面最廣的刑罰方法，是名副其實(shí)的主刑，指的是在一定的期限內(nèi)對(duì)犯罪分子的人身自由進(jìn)行剝奪，在監(jiān)獄或者其他場(chǎng)所強(qiáng)制進(jìn)行勞動(dòng)的刑罰方法，在我國(guó)刑法中規(guī)定法定刑的，都會(huì)有有期徒刑這一種類。對(duì)于拘役、有期徒刑的犯罪分子適用職業(yè)禁止并沒(méi)有什么疑問(wèn)和爭(zhēng)議。在這里需要注意的是對(duì)于無(wú)期徒刑來(lái)說(shuō)，剝奪了犯罪分子的終身自由，當(dāng)然也就沒(méi)有職業(yè)禁止的必要了。但是根據(jù)刑法第七十八條的規(guī)定，在達(dá)到減刑標(biāo)準(zhǔn)的情況下有悔改和立功表現(xiàn)的是可以減為有期徒刑的。在實(shí)踐中，實(shí)行終身監(jiān)禁的無(wú)期徒刑是非常少的，一般情況下，犯罪分子經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的改造，都會(huì)被減為無(wú)期徒刑。在我國(guó)刑法中，針對(duì)死刑作出了兩種判決，其一是死刑立即執(zhí)行，其二是死刑緩期兩年執(zhí)行。對(duì)于死刑立即執(zhí)行，犯罪行為人都已經(jīng)死了，當(dāng)然也就無(wú)法適用職業(yè)禁止。而對(duì)于死刑緩刑兩年執(zhí)行，根據(jù)刑法第五十條的規(guī)定，死緩期間有重大立功表現(xiàn)的情形的是可以減為有期徒刑。從這個(gè)角度來(lái)看，刑法的職業(yè)禁止也是適用于死刑和無(wú)期徒刑。

在這里需要注意的是對(duì)于死緩以及無(wú)期徒刑，在實(shí)際執(zhí)行過(guò)程中減為有期徒刑的情形下如何來(lái)適用職業(yè)禁止的問(wèn)題。根據(jù)刑法中職業(yè)禁止的規(guī)定，對(duì)利用“職業(yè)因素”犯罪的行為人，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，做出禁止其一定期限內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)的決定。從法條的表述上看，行為人被判處刑罰后，相應(yīng)地就要做出職業(yè)禁止的決定。這一點(diǎn)對(duì)于一般的有期徒刑來(lái)說(shuō)，是毫無(wú)爭(zhēng)議的。而對(duì)于死緩以及無(wú)期徒刑減為有期徒刑的情形，就存在不合理之處。當(dāng)行為人被判處死緩或者無(wú)期徒刑時(shí)，是否減為無(wú)期徒刑或者是變更為死刑立即執(zhí)行是難以確定的。而在此時(shí)按照法條表述的說(shuō)法在判處死緩或者無(wú)期徒刑時(shí)，就對(duì)行為人決定適用職業(yè)禁止的規(guī)定，是沒(méi)有什么意義也不太合理的。筆者認(rèn)為對(duì)于死緩、無(wú)期徒刑應(yīng)當(dāng)存在一種特例情況，也就是應(yīng)當(dāng)允許法院在裁定是否減為有期徒刑時(shí)做出職業(yè)禁止的決定，而不一定非要在判處刑罰時(shí)就附隨地做出職業(yè)禁止的決定。

2.2? 獨(dú)立適用的附加刑不能適用職業(yè)禁止

附加刑也可以稱為從刑，是補(bǔ)充刑罰適用的方法。附加刑的特點(diǎn)是既可以獨(dú)立的適用，也可以與主刑附加適用。主要分為財(cái)產(chǎn)刑和資格刑。財(cái)產(chǎn)刑主要指的是沒(méi)收犯罪分子的財(cái)產(chǎn)，或者判處罰金;資格刑則主要是剝奪犯罪嫌疑人的政治權(quán)利，或者將外國(guó)犯罪嫌疑人驅(qū)逐出境。對(duì)于與主刑附加適用的附加刑，就沒(méi)有討論必要了，如前所述主刑既然適用職業(yè)禁止，那么其也當(dāng)然適用。這里主要討論的是獨(dú)立適用的附加刑。

2.2.1.單獨(dú)財(cái)產(chǎn)刑時(shí)

在我國(guó)的刑法中，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的適用于比較嚴(yán)重的犯罪，包括危害國(guó)家安全罪和經(jīng)濟(jì)犯罪以及貪利性犯罪。沒(méi)收財(cái)產(chǎn)實(shí)際上只能附加適用，不能獨(dú)立適用。因此，這里的“刑罰”就不對(duì)沒(méi)收財(cái)產(chǎn)進(jìn)行討論了。罰金主要適用于經(jīng)濟(jì)犯罪和貪利性犯罪。在刑法上，罰金的范圍要比沒(méi)收財(cái)產(chǎn)廣泛得多，并且可以單獨(dú)的適用。在實(shí)踐中，行為人往往為了規(guī)避罰金，就隱匿財(cái)產(chǎn)或者能拖就拖，也可能行為人與其他權(quán)利人還存在在財(cái)產(chǎn)糾紛未解決，造成執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行罰金刑時(shí)難度很大，造成罰金繳納的期限很不確定。同時(shí)，我國(guó)對(duì)罰金繳納的數(shù)額規(guī)定得比較廣泛，罰金可以一次繳納，也可以分期繳納。這就導(dǎo)致職業(yè)禁止中要求的“刑罰執(zhí)行完畢之日”處于一個(gè)很不明朗的情況，要是罰金刑一直沒(méi)辦法執(zhí)行完畢，職業(yè)禁止就一直不能執(zhí)行，這顯然讓人沒(méi)法接受。

2.2.2????? 單獨(dú)適用資格刑時(shí)

被剝奪政治權(quán)利的人，不僅僅是被剝奪了選舉權(quán)和被選舉權(quán)，同時(shí)也不得在企事業(yè)單位和國(guó)有企業(yè)中擔(dān)任任何領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。這樣的人在一般都沒(méi)機(jī)會(huì)在未來(lái)再次利用職業(yè)便利牟取非法利益，因此不再適用職業(yè)禁止。對(duì)外國(guó)人的驅(qū)逐出境是一種特殊的附加刑，這里的“外國(guó)人”包括外國(guó)國(guó)籍和無(wú)國(guó)籍人，刑法上的驅(qū)逐出境與行政法上《外國(guó)人出入境管理法》中的規(guī)定不一樣。這里的適用對(duì)象是犯罪的人，與行政法上對(duì)不受歡迎的人驅(qū)逐出境是不同的。在我國(guó)驅(qū)逐出境是針對(duì)外國(guó)人犯罪所實(shí)施刑罰，對(duì)于被判處驅(qū)逐出境的外國(guó)人，由于其被執(zhí)行驅(qū)逐出境即意味著離開(kāi)我國(guó)（邊）境，對(duì)于外國(guó)人而言就不需要再適用職業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定了。

2.2.3????? 單位犯罪不適用于職業(yè)禁止

有學(xué)者認(rèn)為，刑法在確定職業(yè)禁止規(guī)定時(shí)，其主要目的是為了對(duì)職務(wù)便利實(shí)施犯罪行為加以預(yù)防和約束，單位也可以通過(guò)單位的職業(yè)便利來(lái)實(shí)施犯罪，職業(yè)禁止的適用范圍也應(yīng)當(dāng)包括單位。筆者并不同意這種說(shuō)法，職業(yè)禁止適用的對(duì)象只能是自然人，而不可能是單位。首先，雖然根據(jù)刑法第三十七條第一款的規(guī)定，并沒(méi)有對(duì)職業(yè)禁止是否適用于單位沒(méi)有明確的規(guī)定，但在第二款中規(guī)定“被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人”違反職業(yè)禁止的法律后果，這實(shí)際上直接表明了單位不符合職業(yè)禁止的適用范圍。如前所述，職業(yè)禁止的性質(zhì)為保安處分，保安處分以防止犯罪人重新犯罪為目的，以人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)，而不是以懲罰為主，單位并不能以人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)來(lái)衡量再犯的危險(xiǎn)程度。其次，行政法上對(duì)單位的處罰方式包括對(duì)其營(yíng)業(yè)執(zhí)照的吊銷(xiāo)，而單位的主管人員或者其他責(zé)任人員會(huì)改換門(mén)庭重新申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，對(duì)單位的職業(yè)禁止達(dá)不到預(yù)防犯罪的效果。最后，對(duì)單位的處罰一般采用罰款和罰金刑，但是罰金的執(zhí)行難度太大、執(zhí)行期間不確定，因而難以適用職業(yè)禁止。所以說(shuō)單位犯罪不適用于刑法上的職業(yè)禁止。

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作者簡(jiǎn)介

陳誠(chéng)（1991.04—），男，廣西壯族自治區(qū)河池人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)，碩士研究生。

基金項(xiàng)目：本文為廣西民族大學(xué)相思湖學(xué)院2019年院級(jí)科研項(xiàng)目研究成果，項(xiàng)目編號(hào)為2019XJKY32。