淺析“一帶一路”視角下ICSID擴大適用最惠國待遇條款

摘 要 最惠國待遇在國際經(jīng)濟發(fā)展中具有悠久的歷史，促進了國家間經(jīng)濟交往的平等，有助于經(jīng)濟全球化。隨著國際投資爭端解決日益發(fā)展，其有被擴大適用的情況。然而將MFN條款擴大適用的理論依據(jù)具有爭議。本文將分析仲裁庭適用MFN條款，并分析其可能的影響。同時聯(lián)系“一帶一路”地緣性特點，得出對策。

關鍵詞 國際投資爭端解決 最惠國待遇 “一帶一路”

作者簡介：王靖鑫，上海對外經(jīng)貿(mào)大學，研究方向：國際投資法。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.019

一、ICSID仲裁庭對MFN待遇條款的適用

（一）MFN條款的概述

MFN萌芽于11世紀①，如今已廣泛運用于國際投資。其定義有很多，有代表性的是：MFN待遇是指授予國基于受惠國或與之有確定關系的人或事的待遇不低于授予國基于第三國或于是有同于上述關系的人或事的待遇。其適用范圍千差萬別。首先，各個條約由于締約過程以及主體的差異性，對于該條款的適用范圍的規(guī)定采取了不同的立法技術，這將直接影響到條約的可使用性和可操作性②。一些條約采取概括性詞語;一些條約則明確規(guī)定適用的場合或?qū)ο?還有一些條約采取更具體的列舉式方法。然而以上的規(guī)定皆未明確爭端解決是否包含其中。直到1997年，“Maffezini v. Spain”案肯定了MFN待遇原則可以適用于爭端解決的程序性事項，這種漏洞才顯露出來。

（二）仲裁庭支持MFN待遇條款的擴大適用的實踐

Siemens v. Argentina：在Siemens案中，德國的Siemens公司與東道國阿根廷發(fā)生爭議，同樣主張通過引用德國與阿根廷之間的雙邊投資條約中的MFN條款，適用阿根廷與智利的雙邊投資條約，以排除適用德阿BIT中有關國內(nèi)司法程序的規(guī)定。仲裁庭確定該條款范圍的思路與Maffezini案類似，即通過推測締約國原意的方式判斷之，包括分析該條約的目的與宗旨，以及分析例外規(guī)定的性

質(zhì)等。

在上述的案例之后，ICSID又先后在 Gas Natural v. Argentina 案、Camuzzi v. Argentina? 案、Interaguas v. Argentina 案中，通過推測締約國意圖的方法判斷其原本意圖適用MFN條款的范圍，做出了擴大適用的裁決，可以看出ICSID仲裁庭對擴大適用MFN待遇的傾向。

（三）對MFN條款擴張適用的分析

1. 對“更優(yōu)惠”的理解

適用MFN條款，首先要界定何為“更優(yōu)惠”。雖然這一問題目前尚有爭議，但結合其他有關MFN條款適用范圍的裁決可以看出仲裁庭認為通過仲裁解決投資爭議更加具有優(yōu)越性的看法根深蒂固③。

就西方的主流觀點，提交國際第三方機構仲裁中立而公正，相比之下其對于發(fā)展中國家的司法制度卻一直持不信任態(tài)度。但是，即使某一發(fā)展中國家真的存在司法制度不完善的狀況，仲裁庭也沒有評判他國司法制度的權利。另外，也有發(fā)達國家作為東道國的情況。

就兩種解決方式的特點來說，提交國際仲裁具有爭端雙方能平等、充分的表達意愿，并且程序靈活簡便的優(yōu)越性，但國內(nèi)司法程序解決在地緣性上具有優(yōu)勢。因此，難以斷定哪一種方式更優(yōu)惠。

2.對MFN條款的解釋

對國際投資條約的解釋，應當遵照《維也納條約法公約》第31、32條的規(guī)定。第31條確定的解釋方法屬于一般解釋規(guī)則，必須優(yōu)先適用。第32條的方法只能在第31條解釋行不通時適用。

從Maffezini案的分析來看，仲裁庭完全忽視了公約規(guī)定的解釋方法，在未經(jīng)提及一般解釋規(guī)則的情況下直接采用了輔助解釋方法。在其他案件中，這種現(xiàn)象也有出現(xiàn)④。分析其原因，可能是ICSID仲裁員大部分是活躍于商事仲裁領域的專家，秉承了商事仲裁注重案件事實的特點，而不在條文的解釋上花費精力⑤。其次，這種身份也導致了其對投資協(xié)定的“目的和宗旨”的誤讀。例如Siemens v.Argentina 案中，仲裁庭就提出了“雙邊投資條約應旨在創(chuàng)造良好的投資環(huán)境”，資本輸入國保護其公共利益的需要卻被忽視了。

二、MFN條款擴大適用對“一帶一路”建設的影響

MFN擴大適用影響對“一帶一路”投資爭端解決的分析：

（一）我國與沿線國家之間的BIT概況

中國的BIT計劃開始于1982年，截止到2018年3月1日，我國目前已經(jīng)締結的雙邊投資協(xié)定已達140余個，迄今為止，可歸納為三代BIT。20世紀80年代屬于第一個時期，此時我國尚處于社會主義計劃經(jīng)濟時期，這一階段的BIT十分保守，BIT范本中規(guī)定僅征收補償額爭議可提交專設仲裁，而其他爭端均應通過當?shù)厮痉ㄍ緩浇鉀Q。更早的BIT則絕大多數(shù)甚至未包括任何相關選擇權事宜。第二代BIT開始于20世紀90年代，起源于中國加入《華盛頓公約》。這段時間的BIT主要特征為允許將涉及征收補償額的爭端提交ICSID仲裁。并且，中國加入《ICSID公約》后的BIT仍大量使用第一代范本。與20世紀90年代修訂的BIT范本即為第三代范本，從此中國的BIT開始了全面接受ICSID管轄。三代BIT范本，都包含了MFN待遇的條款，對于適用范圍的表述雖然不盡相同，但都沒有涉及程序性事項。

（二）“一帶一路”視角下ICSID擴大適用MFN條款我國的應對策略

1. 對既有BIT的解釋

解釋MFN的方式首先要首先立足于文本，這是毋庸置疑的。有關于我國的案件 Ansung Housing co.，ltd.v.PRC仲裁庭的做法是韓國試圖將中韓BIT第三條中的MFN待遇擴大適用到訴訟時效的問題上。仲裁庭認為該條中的MFN條款適用范圍措辭明確，因此認為沒有必要進一步審議關于解釋其他最惠國條款或條約慣例的其他論據(jù)或先前的仲裁決定。

關于運用締約后實踐進行解釋的方法，“一帶一路”為沿線國家創(chuàng)造了更廣闊的對話平臺。有關國家嗣后關于相互之間BIT的磋商，也是重要的解釋資料，對于揣測締約方意圖而言有重要意義。例如Ekran Berhad v. PRC案中，中國與馬來西亞之間的BIT采取了上述第一代BIT范本，未承認中心管轄權。但是中馬雙方達成了盡快就ICSID管轄進行協(xié)商的諒解，該爭議發(fā)生時這種協(xié)商尚未開始。雖然本案以申請方中止仲裁結束，但一旦馬方要求適用MFN條款，這種締約后的實踐，可以解釋為兩國并沒有意圖將MFN待遇適用于爭端解決。

2. 締結新BIT的文本選擇

對于援引MFN待遇從而適用其他投資協(xié)定的投資者的出發(fā)點，一般都是出于不滿于基礎條約中的爭端解決程序。而如何選擇爭端解決方式與締約國的經(jīng)濟和法制水平相關。鑒于我國與眾多國家有大量投資關系，且具有資本接受國和資本輸出國的雙重身份，因此，不能采取一概接受或限制的做法，而應采取不同態(tài)度。MFN條款在過去屬于爭議較少的條款，然而隨著仲裁庭的爭議性適用，已經(jīng)成為打開“選購條約”的潘多拉魔盒的鑰匙。例如，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》，其中MFN條款就具體、封閉地明確了范圍。此外，為防止MFN條款被擴大解釋，還有的國家以反向列舉的方式締結了BIT。我國新一代BIT對于MFN條款，也可采用這樣的限制性手段。

ICSID對MFN條款的適用于有擴大趨勢，但這是存在爭議的。與ICSID仲裁庭的性質(zhì)以及仲裁員的選任，以及目前國際投資法的碎片化都有一定關系。這種趨勢表面上促進了國際投資平等，而實際有負面影響。我國作為已開放“全面同意”ICSID仲裁庭的管轄并且具有資本輸入國和資本輸出國雙重身份的國家，需要在保護主權和保護投資者之間進行平衡。在ICSID仲裁仍是沿線國家解決投資爭端的主要方式時，應當適時利用MFN條款的擴大適用來保護我國投資者的利益。

注釋：

① 張玉卿.WTO法律大辭典[M].法律出版社，2006年版，第843頁.

② 劉用安.立法技術：精無止境[J].人民論壇，2009（10），第14頁.

③ 肖軍.剪不斷理還亂的國際投資仲裁管轄與MFN待遇條款的解釋[M]//全球化時代的國際經(jīng)濟法：中國的實繳國際研討會論文集（增補版）.2008年，第43頁.

④ 朱明新.MFN待遇條款適用投資爭端解決程序的表象與實質(zhì)——基于條約解釋的視角[J].法商研究，2015，32（3），第171-183頁.

⑤ 朱晟俐.國際投資仲裁中條約解釋爭議及其對策[J].黑龍江生態(tài)工程職業(yè)學院學報，2016，29（3），第47-49頁.