生物安全風險的刑法規(guī)制

文/姜濤

我國刑法理論目前尚無生物刑法的概念，更談不上生物刑法的理論建構(gòu)。在立法上，刑法有關(guān)生物刑法的內(nèi)容分散在妨害社會管理秩序罪（如妨害傳染病防治罪）、危害公共安全罪（如投放危險物質(zhì)罪）、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪（如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪）等之中，并且現(xiàn)有生物刑法體系對新型生物安全風險關(guān)注不夠。在司法上，由于沒有生物刑法的教義學(xué)體系，故在遇到諸如疫情之時，往往疲于應(yīng)對，大量啟用刑法中尋釁滋事罪、以危險方法危害公共安全罪等口袋罪；或者在遇到出售試驗動物謀取個人利益之類案件時，缺乏對生物安全的關(guān)注（如，該試驗動物有無傳染病）；或者在遇到諸如首例基因編輯嬰兒案時，病急亂投醫(yī)，對被告人以“非法行醫(yī)罪”定罪處罰。本文認為，隨著各種生物安全風險的增加，有必要提出并發(fā)展生物刑法，明確生物安全風險的刑法規(guī)制模式。

生物安全風險的新類型

生物安全涉及病原微生物、實驗室生物安全、傳染病防控、基因工程和轉(zhuǎn)基因、食品安全、生物制品、人類遺傳資源與生物資源保護等范疇。結(jié)合生物技術(shù)、生物法治的最新發(fā)展，生物科技發(fā)展帶來的生物安全風險目前大致包括如下方面：

1.人類基因安全。一般而言，基因安全是指人體基因處于不受人類不當活動干擾、侵害、威脅的正常狀態(tài)。基因安全是關(guān)乎民族生存的大計，非法的基因改造行為，輕則幫助跨國藥企開發(fā)藥物、獨占市場。目前基因技術(shù)為發(fā)達國家所掌握，極易出現(xiàn)在不知情情況下的泄露或非法采集。從公開的人類基因組數(shù)據(jù)庫和科學(xué)文獻數(shù)據(jù)中獲得人類生物數(shù)據(jù)，可以通過發(fā)現(xiàn)特定人群基因組特征與病毒感染之間的關(guān)系，設(shè)計和改造病毒等，增加對特定人群的感染特異性；重則導(dǎo)致“基因殖民主義”或“基因奴隸制”，嚴重危及人類健康，給人類帶來滅頂之災(zāi)。

2.生物恐怖主義。生物恐怖主義可以定義為故意釋放病毒、細菌、毒素或其他有害物質(zhì)，在人、動物和植物中造成疾病或死亡，其目的是在目標人群中通過恐懼、恐怖和不確定性產(chǎn)生最大的影響。對有潛在生物恐怖風險的抗藥性高致病性細菌和真菌的生物防治，已經(jīng)成為生物安全立法保障的重點。

3.生物保障安全。生物保障安全是國家、企業(yè)等主體為避免生物材料泄露或生物材料招致危險而采取的保護與防控措施，這種保護與防控措施可以避免生物材料因泄露、被盜、擴散等而招致對人體的傷害，因此，屬于刑法保護的生物安全法益之一。

4.生物資源安全。生物資源是人類可以直接或間接使用的可再生資源，包括動物、植物、微生物以及它們所組成的生物群落，是生物多樣性的實質(zhì)體現(xiàn)。動物、植物與微生物等生物資源對人類健康、環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展等具有不可替代作用，人類的未來也植根于豐富的生物資源。

5.生物資料庫安全。人類遺傳信息是非常寶貴的生物資源，對其從事科學(xué)研究雖可以打開人類遺傳秘密，但也帶來安全風險。生物資料的滾雪球式采樣具有重要的商業(yè)價值，成為生物技術(shù)公司追逐的熱點，但增加了人類遺傳物質(zhì)在未被發(fā)現(xiàn)和未經(jīng)記錄的情況下離開國境的風險。

6.生物試驗安全。實驗室及其設(shè)施的安全保護具有重要性，它可以防止未經(jīng)授權(quán)獲得和清除微生物、其他生物制劑或毒素，防止寄生蟲的試驗感染、真菌的試驗感染、伊波拉病毒等試驗感染。

7.生物主體資格安全。如果人工智能發(fā)展的目標是創(chuàng)造一個與人類平等的智能機器的新“種族”，那么從道德的角度來看，人類與人工智能之間的沖突，甚至爭奪地球霸權(quán)的問題就不可避免，有可能產(chǎn)生潘多拉魔盒的影響。由此帶來的擔憂是，人類有可能從治理主體變成治理對象，這就是人類的生物主體資格安全。

8.轉(zhuǎn)基因食品安全?，F(xiàn)代生物技術(shù)，包括合成生物學(xué)和經(jīng)濟學(xué)，是一種新興的工具，在改善人類和動物健康、農(nóng)業(yè)和工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)以及環(huán)境保護方面具有潛力。然而，它的開發(fā)和應(yīng)用可能會對人類和動物健康以及環(huán)境產(chǎn)生潛在的副作用，包括生物多樣性風險，在農(nóng)業(yè)中使用轉(zhuǎn)基因生物具有與自然物種雜交的風險，這可能危害生物多樣性；人類食用轉(zhuǎn)基因食品，也存在嚴重的健康風險。

現(xiàn)代生物安全風險的特點及其控制正當性

（一）生物安全風險的特點

生物安全風險既有一般社會風險的特點，如高后果、低概率，由組織體的嚴重不負責任而導(dǎo)致。但二者也有所不同，一般社會風險具有局部性，生物安全風險具有整體性，它事關(guān)國家興旺和人類的生存與發(fā)展，且生物安全風險的過失判斷更加困難。同時，生物安全風險與環(huán)境污染風險之累積損害不同，它是一種多樣性風險。不少生物安全風險關(guān)聯(lián)的損害具有即時且急迫的特點，且隱蔽性更強。

（二）生物安全風險的控制正當性

在日常用語中，風險被用來表示危險或傷害的可能性。從理論上講，風險由三大屬性構(gòu)成：概率、不確定性和未來性。盡管概率評估可以提供關(guān)于風險影響的最佳猜測，但在許多情況下，損害的實際表現(xiàn)仍然是不可預(yù)測和不確定的。風險的力量并不在于它的發(fā)生，而在于它可能發(fā)生的概率，以及破環(huán)的嚴重性。

人類安全是生物安全風險的第一個受害者，其次才是具體個人的生命、健康等法益，前者是一個集體主義的假設(shè)，關(guān)注對集體而非個人的威脅，后者是一個基于自由主義的假設(shè)，即個人擁有“生命、自由和追求幸福”的基本權(quán)利。生物安全風險的核心給人類的生命、健康帶來“極端脆弱性”，國家的責任是保護最脆弱的人，但是國家立法的立足點不能是具體的個人之生命、健康，而應(yīng)該是人類安全。人類安全的概念意味著從“干預(yù)權(quán)”轉(zhuǎn)向“保護責任”，這種概念優(yōu)先考慮人類集體的權(quán)利，通過建立和維護可行和合法的國家結(jié)構(gòu)來保障作為集體意義上存在的生物安全，以此來保障具體的個人的生命、健康等權(quán)利。畢竟，實現(xiàn)所有人的安全，才是人類最大的自由。

風險社會的正義問題，具體體現(xiàn)為風險分配與組織體的不負責，這種風險分配是跨越階級的，不以財富的差異為基礎(chǔ)。如何避免成為他人風險制造的犧牲者，成為法律正義的內(nèi)容，并且“失控的世界”不是源于科學(xué)的不確定性，而是科學(xué)的獨斷性，或者說組織體的不負責，是一種人造風險，故具有負責的基礎(chǔ)。隨著社會風險增加，人類開始從追逐財富向回避恐懼轉(zhuǎn)變，避免唯恐不及之風險，成為民眾的集體行動，也因此賦予國家新的時代責任——以法律預(yù)防和控制社會風險，國家由此也成為了預(yù)防性國家。盡管，懲罰并不是預(yù)防社會安全風險的唯一的、最有效的手段，但是，以刑法預(yù)防各種導(dǎo)致社會風險的行為，試圖在它們發(fā)展成為實害之前識別并警告它們，成為當今預(yù)防性國家刑法立法的常態(tài)，也是一種無奈的積極選擇。

生物刑法屬于預(yù)防性刑法

人類安全范式不僅改變了我們看待世界的方式，也推動了刑法上一種新的行動策略——預(yù)防性刑法。全球風險社會的特點是犯罪的新型復(fù)雜化。基于對犯罪的日益恐懼，風險社會需要實現(xiàn)從傳統(tǒng)刑法向預(yù)防性刑法的轉(zhuǎn)變。

把生物刑法定位為預(yù)防性刑法，這與生物安全風險增加的時代背景有關(guān)，其行為規(guī)則是從預(yù)防范式的視角切入的，它通過對制造生物安全風險之行為作出積極反應(yīng)，保障人類安全，故構(gòu)成對古典刑法之范式的突破。

預(yù)防性刑法通過刑法保障生物安全，使刑法成為生物安全風險的免疫范式，目標是減少犯罪，它具有法理與現(xiàn)實根據(jù)。在法理根據(jù)上，安全和自由之間固然存在緊張關(guān)系，但是沒有安全就根本沒有自由，為了安全必定要舍棄部分自由，沒有安全反而會帶來更嚴重的自由危機。預(yù)防性刑法的現(xiàn)實根據(jù)在于生物安全風險的日趨增加、民眾對生物安全風險轉(zhuǎn)為實害的集體恐懼及以刑法保障安全的需要。

從結(jié)構(gòu)上，預(yù)防性刑法倚重抽象危險犯的立法技術(shù)和強調(diào)“防患于未然”的立法政策等，出現(xiàn)的背景是科技發(fā)展等所帶來大量不確定的、作用對象無法預(yù)知、在未來破壞力極強之不被容許的復(fù)雜風險。從功能上，預(yù)防性刑法意味著刑法從法治國家到安全國家的漸進結(jié)構(gòu)和文化變化，它是從一種“針對個人罪責的制裁手段”轉(zhuǎn)向“一種通過懲罰被列為危險的人來預(yù)防風險”的預(yù)防手段，它把刑法由“自由主義靜態(tài)觀念的外殼”，發(fā)展成“為了使國家或社會不發(fā)生巨大混亂的控制工具”。這與生物安全風險的特點之間具有對應(yīng)性，生物攻擊可能會引發(fā)前所未有的恐慌，缺乏經(jīng)驗、群體性后果和恐慌、多變的條件和攻擊模式以及相互重疊的責任，都將使生物攻擊的事實難以厘清。但是，這種風險必須提前防范，風險防控重于公共事件發(fā)生后的懲罰或補償。顯然，胡薩克提出“刑法極簡主義”的主張，并不適用于生物刑法。

當然，生物刑法之預(yù)防性干預(yù)也有限度，并不意味著要犧牲法治國原則，這大致體現(xiàn)為兩個方面。第一，不能以刑事政策法益概念取代法理法益概念。這涉及法益的理論證成，而不單純是一種刑事政策上的政治抉擇，否則，就會用刑事政策法益概念替代法理法益概念。犯罪化是最具侵入性的國家行動，它需要有力的理由，生物安全的刑事政策，必須以一種既具有重大意義（即潛在的危害程度很大）又具有重大緊迫性（即立即采取行動的必要性超過自由）的緊急情況為理由。第二，預(yù)防性刑法也不能突破比例原則，即仍需以一種考慮到個人權(quán)利的方式，這種權(quán)利并不必然被“公共保護”或“公共危險”的考慮所替代。若缺乏比例原則的限制，刑法會陷入對“嫌犯”的掃蕩，強化“又嚴又厲”的罪刑體系，而不再是將國家置于“權(quán)利之眼”之下。就生物刑法中比例原則之實現(xiàn)而言，既可以考慮把企業(yè)合規(guī)作為免責事由，也不能脫離憲法而擴大刑事法網(wǎng)或加重對個罪的處罰力度等。

生物刑法屬于被害者刑法

隨著刑法中涉及集體法益的犯罪增多，有必要提出被害者刑法的理論，所謂被害者刑法即從被害者出發(fā)，思考預(yù)防集體被害的罪刑體系建構(gòu)問題，它是一個社群主義的概念。簡言之，以被害者的保護為立場思考刑法之罪刑體系建構(gòu)，旨在強化與發(fā)展最有利于被害者利益保護的刑法模式，包括從最大限度避免被害、最有效保護被害者的立場出發(fā)思考刑法體系建構(gòu)；賦予被害人在犯罪追訴中的自我決定權(quán)；允許被告人與被害人之間的和解作為特殊情況下的出罪事由；等等。其中，刑法建構(gòu)一個積極的預(yù)防網(wǎng)絡(luò)，避免潛在的被害者成為現(xiàn)實的被害者，這是被害者刑法最為核心的問題。

被害者刑法的具體實踐首先需要對生物安全法益進行分級，針對不同的被害風險等級采取不同的立法技術(shù)，然后還涉及把被害者的集體恐懼納入犯罪判斷。

第一，以生物安全法益分級設(shè)置犯罪。生物安全可以按照被害者范圍、被害的急迫程度等標準分為四級，等級越高相對應(yīng)的安全防護措施及設(shè)備要求就更高。

不同等級的生物安全，對刑法的立法技術(shù)要求亦不同，其中，涉及四級生物安全的行為，當設(shè)置為行為犯，且強調(diào)最為嚴密的刑事法網(wǎng)，即實施某種行為即可構(gòu)成犯罪，且法定刑最重。涉及三級生物安全風險的行為可設(shè)置為行為犯，強調(diào)相對嚴密的刑事法網(wǎng)，且其法定刑次于一級生物安全涉及的犯罪類型。涉及二級生物安全的行為可設(shè)置為具體危險犯，不宜強調(diào)過于嚴密的刑事法網(wǎng)，其法定刑當比涉及三級生物安全的犯罪輕。涉及一級生物安全的行為可設(shè)置為抽象危險犯，不宜強調(diào)過于嚴密的刑事法網(wǎng)，此類犯罪的利益衡量比較復(fù)雜，或涉及科研自由與刑事犯罪的關(guān)系。如從事轉(zhuǎn)基因方面的研究自由，只有其濫用這一研究自由的行為才可以被規(guī)定為犯罪，或者涉及自由貿(mào)易與生物資源保護之間的關(guān)系；如“鸚鵡案”中出售人工繁殖的鸚鵡等，且其法定刑當最輕。

第二，把集體恐懼等主觀判斷納入犯罪判斷。生物刑法有采取主觀標準的必要，風險判斷的主體間性與風險判斷的主觀化不同，它是一種合理可識別的某一不良結(jié)果實現(xiàn)的事前概率，包括無限復(fù)數(shù)被害者之間的共同體驗與記憶。如生物恐怖主義或疫情帶來的集體恐懼等，即因民眾對某種生物安全風險的集體恐懼及痛苦記憶作為犯罪認定的標準，包括對因果關(guān)系中的不法結(jié)果采取主觀標準等，這是一種從虛擬的本體論到真實的規(guī)范論的轉(zhuǎn)變，這正是生物刑法倚重危險犯之立法技術(shù)的重要原因，也是刑法學(xué)吸納心理學(xué)之犯罪判斷標準的體現(xiàn)。

生物刑法屬于關(guān)系性刑法

盡管前文強調(diào)生物刑法屬于預(yù)防性刑法，“抓早抓全抓小”是其立法技術(shù)的體現(xiàn)，但并不排斥把企業(yè)合規(guī)作為生物犯罪的免責事由，這是把生物刑法作為關(guān)系性刑法得出的結(jié)論。

關(guān)系性刑法以激勵為手段，企業(yè)合規(guī)是關(guān)系性刑法的核心主張，旨在通過促進公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，來實現(xiàn)預(yù)防公司犯罪之目的設(shè)定。對于刑法來說，企業(yè)合規(guī)是以刑罰方式推動公司的自我監(jiān)管責任，它的基本假設(shè)是，法律規(guī)則的規(guī)定性內(nèi)容除了任何相應(yīng)的制裁之外，規(guī)則也很重要，“好人”（包括公司）會為了規(guī)則而遵守規(guī)則，或者說是受激勵遵守法律規(guī)則。為此，公司應(yīng)該成為法律規(guī)則的認知內(nèi)化者，以遵守規(guī)則的方式來滿足它的真實偏好，而不是試圖直接滿足這些偏好。

以企業(yè)合規(guī)建設(shè)預(yù)防企業(yè)犯罪對生物刑法具有啟發(fā)意義。生物犯罪往往是一種產(chǎn)生不必要的生物危害的行為，通過以合規(guī)的方式組織生產(chǎn)或研究等可以避免這種危害，任何合規(guī)計劃的首要目標都是防止公司代理人違法。

就企業(yè)來說，如果能夠遵循的是對社會負責的道路，這自然是一個比法律道路更高的秩序。與法律制裁的威脅相比，公司與其利益相關(guān)者的關(guān)系是更有力的合規(guī)激勵。從反向激勵看，如果大多數(shù)犯罪不費吹灰之力，被發(fā)現(xiàn)的機會低，那么節(jié)約守法成本，是對違法行為的一種有吸引力的獎勵，此時，即使事后再為嚴厲的懲罰，也于事無補。從正向激勵看，若能把企業(yè)合規(guī)作為免責事由，這對企業(yè)合規(guī)建設(shè)是重大激勵，即使合規(guī)成本很高，也值得去追求。比較而言，法律的反向激勵要盡量避免，法律的正向激勵需要強化。

生物安全風險控制著人類，人類也會采取法律手段去控制它，在諸多法律手段中，刑法雖然不是唯一也非最有效的手段，卻因民眾之“免于恐懼的自由”而被發(fā)展成為一種新期望，成為了能夠塑造“新的安全地帶”的預(yù)防性干預(yù)手段。