什么是“違憲”
——基于全國人大及其常委會工作實踐的考察

黨的十九大報告提出“推進合憲性審查工作”之后，中國憲法學研究進入“合憲性審查時代”。隨著“合憲性解釋”研究的興起與“合憲性推定”作為一種憲法方法論在中國憲法學界的推廣，過去中國憲法學界“輕言違憲”的狀況大有改觀。但是，“什么是違憲”終究是推進合憲性審查工作過程中無法繞開的核心問題之一。不過由于這一問題的敏感性和復雜性，關于“違憲”的內涵，在我國理論和實踐中始終沒有深入探討并得出清晰的答案。要確保憲法全面實施，就必須清醒認識目前憲法未能全面實施的現實難題，妥善應對各種違憲風險。因此，必須從我國的憲法實踐出發(fā)，認真對待“違憲”這一概念，為憲法全面實施提供必要的理論準備。“違憲”作為一個高度敏感和復雜的概念，在不同的時空有著不同的內涵，帶有強烈的實踐性、本土性和時代性，單純靠比較研究和理論闡釋恐怕無法觸及我國憲法實踐中“違憲”的核心內涵，也無法取代本土實踐基礎上的經驗研究和理論提煉。只有直接面對我國憲法實踐中的“違憲”問題和現實存在的違憲風險，才能夠使合憲性審查工作真正有的放矢，重點突破。

制憲者對“違憲”概念的認知過程：一個簡要的回顧

在制定“五四憲法”時，制憲者并未深入思考“違憲”的具體內涵，對于“違憲”概念還停留在簡單的字面理解上。在“文化大革命”結束之后，隨著中央對“七八憲法”的局部修改和“八二憲法”起草工作的啟動，主持“八二憲法”起草工作的彭真在反思歷史教訓的基礎上，對違憲現象和“違憲”這一概念進行了更加深入的思考，對于“違憲”概念的解讀主要包括以下幾點：

第一，關于違憲的性質，彭真基于歷史教訓特別強調違憲的政治性，認為違憲可能導致政治災難，類似于“憲法危機”，而這種政治災難并非正常的憲法監(jiān)督制度所能補救，只能通過其他政治手段解決。第二，關于違憲的范圍，彭真進行了廣義的界定，并未明確區(qū)分違憲與違法，而是根據違反憲法的程度不同，在憲法監(jiān)督工作中進行了初步的分工，強調全國人大常委會只監(jiān)督“重大違憲”。第三，關于違憲的具體內涵，彭真以憲法文本為標準進行判斷。一方面，彭真在制憲時注意到了憲法條款之間可能存在的抵牾，盡力保持憲法規(guī)范體系內部的協(xié)調。另一方面，彭真也注意到違憲和憲法爭議、對憲法的誤解不同，強調憲法的規(guī)定不要引起爭議。第四，關于違憲的主體，彭真沒有進行詳細的區(qū)分，而是強調一切國家機關、組織和公民都要遵守憲法，但是強調了國家機關工作人員在遵守憲法中的帶頭作用，也區(qū)分了國家機關違憲和政黨違憲。

總體來看，制憲者在制憲前后關于“違憲”概念的討論，是一種粗線條的描述，這也奠定了我國憲法實踐中“違憲”概念的基調，對準確理解“違憲”這一概念的邏輯有著重要的參考價值。

我國憲法實踐中的“違憲”形態(tài)：是什么，不是什么

（一）“違憲”是什么

憲法監(jiān)督一直是全國人大及其常委會監(jiān)督工作的重要內容，結合全國人大及其常委會的工作文件，我們可以將全國人大及其常委會承認的違憲現象分為以下三類：

第一，國家機關和國家機關公職人員的具體行為違反憲法。主要包括以下兩類：首先，是地方黨委和政府違反法定程序任免干部。這些行為直接違反了《憲法》《地方人大和地方政府組織法》《選舉法》的相關條款。全國人大常委會將這種行為認定為“違反憲法和法律”或“不符合憲法和法律”。這些現象在20世紀八九十年代比較常見。對這些違憲違法事件的處理方式包括：由省級人大常委會進行調查，糾正違法行為，宣布相關違反憲法和法律的選舉無效，督促有關部門撤銷違法的任命決定，依法補辦相關手續(xù)；相關干部作出檢查，接受批評，由同級黨委作出處理，必要時由全國人大常委會副委員長與地方黨政領導談話，提出批評；地方人大常委會上報全國人大常委會，并根據全國人大常委會指示內部糾正；在全國人大常委會機關刊物《人大工作通訊》上公開部分事件處理情況等。其次，是政府不經人大常委會批準，自行調整預算。不過，限于公開資料有限，全國人大常委會如何處理政府越權調整預算的行為，尚未得知。

第二，特定的規(guī)范性文件與憲法和法律相抵觸。在全國人大常委會工作報告中多次提及行政法規(guī)和地方性法規(guī)與憲法抵觸的可能性，并強調：“針對法規(guī)備案審查中發(fā)現的同憲法和法律相抵觸的問題，及時與制定機關加強溝通、提出意見，督促自行修改或廢止?！钡?，究竟是哪部規(guī)范性文件，如何違反憲法和法律，全國人大常委會卻并未詳細批露。在全國人大常委會法工委公開的備案審查工作報告中雖然披露了存在問題的規(guī)范性文件，但并沒有對具體的規(guī)范使用“違反憲法”“違憲”或“與憲法相抵觸”等措辭。

第三，從政治和意識形態(tài)的層面表述“違憲”。在全國人大及其常委會的工作實踐中，并不回避憲法的政治性。在特定情況下，“違憲”作為政治話語，意味著特定現象與憲法所規(guī)定的制度和意識形態(tài)沖突。

整體上來看，全國人大及其常委會在工作實踐中公開揭示了一些違憲現象的存在。一方面，“違憲”既是一個規(guī)范問題，也是一個政治問題。在違憲現象中，憲法既顯示了它作為法律規(guī)范的規(guī)范性，展示了規(guī)范解釋和適用的空間，以及對國家公權力的具體拘束作用，同時也顯示了它作為“政治法”的政治性。這意味著違憲現象與具體的違法行為并不一樣，并不能單純依靠規(guī)范操作和法律適用解決，至少要分門別類，因事而異。另一方面，“違憲”不具有獨立性。從實踐來看，全國人大及其常委會在工作文件中基本上沒有公開單獨使用“違憲”“違反憲法”的情況，“違憲”與“違法”是伴生的，這也就意味著，“違憲”與“違法”可能無法完全區(qū)別開來。在應對違憲現象時，即便存在直接適用憲法的空間，也無法僅僅依靠憲法規(guī)范解決問題。

（二）“違憲”不是什么

有些問題雖然在理論上可能存在憲法爭議，實際上卻并不會被全國人大常委會認定為“違憲”：

第一，經濟體制改革中的探索和試驗不是違憲。經濟體制改革過程中的試驗和探索，即便沒有明確的憲法依據，或者與憲法表述不一致，也不能認定為違憲，而是需要有一個研究逐漸深入、認識逐漸成熟、共識逐漸形成的過程。即便改革與憲法表述不一致，全國人大及其常委會也不會對這些探索試驗作出“違憲”的判斷，而會通過其他方式處理，緩解社會變遷與憲法規(guī)范滯后之間的矛盾。

第二，國家公權力機關自身的權力增長或權力再分配，只要存在解釋的空間，就不是違憲。憲法不是法律大全，不可能將國家機關的每一項權力都明確列舉。所有國家機關，包括全國人大常委會自身，在制度完善的過程中都存在著職權擴張的空間（例如各級人大常委會的執(zhí)法檢查權）。在這種情況下，有些國家機關的職權可能無法找到直接的憲法依據，但如果僵硬地理解公法領域“法無授權即禁止”的含義，恐怕會造成很多誤會。

第三，不適應社會發(fā)展需要但長期存在的重要制度與立法不是違憲。中國改革開放以來的發(fā)展道路是一種漸進主義而不是推倒重來的道路，鄧小平在中國改革開放過程中確定的“摸著石頭過河”與“不爭論”策略確保了中國發(fā)展的穩(wěn)定和試錯的可控，也確立了當代中國“兩個不能否定”的歷史邏輯和政治邏輯。反映到中國的合憲性審查制度上，就是全國人大及其常委會不會對長期存在、曾經發(fā)揮過重要作用但已經不適應社會發(fā)展的制度或者立法在憲法層面上作出否定性判斷。

第四，全國人大及其常委會立法過程中的憲法爭議不是違憲。這包括三種情況。首先，法律草案內容存在的憲法爭議不是違憲。其次，對于已經生效的法律而言，全國人大及其常委會立法權限分配的憲法問題也不構成違憲。再次，全國人大常委會通過修改法律的方式確保法律與憲法相一致，也并不意味著修改之前的法律是違憲的。

“違憲”概念對我國憲法實踐的價值

“違憲”作為憲法判斷的必備選項之一，是合憲性審查制度中的必要組成部分。圍繞著“違憲”這一概念衍生出的諸多理論，使得“違憲”本身已經不僅僅是一個概念，也是一種分析工具，“違憲主體”“違憲方式”“違憲責任”等理論共同構筑了合憲性審查制度的基石。從上文梳理的情況來看，全國人大及其常委會在工作實踐中也將“違憲”作為一種評價性概念來使用，但這一概念在我國的憲法實踐中的價值需要一分為二地分析。

（一）我國合憲性審查制度的運行并不依賴于“違憲”概念

我國合憲性審查制度的運行對“違憲”概念的依賴程度極低，表現在以下四個方面：

第一，全國人大及其常委會公開承認的違憲現象只是極少數。在我國當前的憲法實踐中，全國人大及其常委會作出的違憲判斷是極少數。大規(guī)模、多頻次地使用“違憲”概念不符合我國制憲者對“違憲”概念的傳統(tǒng)認識；基于當下法治實踐水平，利用“違憲”去評價數十年前或十數年前的法治實踐，也不利于執(zhí)政黨和釋憲機關正視和解決當前實踐中的法治難題，而只會為合憲性審查制度真正發(fā)揮實效增加阻力。

第二，在實踐中，合憲性審查只能處理部分而非全部違憲現象。我國的合憲性審查主要解決規(guī)范性文件的違憲問題，而國家機關和公職人員具體行為的違憲，以及社會群體、公民個人在政治和意識形態(tài)方面的違憲卻并不能通過合憲性審查予以糾正。對于公職人員具體行為的違憲，特別是在干部任免、人大選舉中的違憲違法現象，依舊是全國人大及其常委會監(jiān)督工作的重要內容，但處理的方式是針對個別違憲違法行為的糾正、批評、叫停以及確認選舉、任命無效等，與《憲法》《立法法》規(guī)定的對違憲違法的規(guī)范性文件撤銷的憲制手段相比還是有區(qū)別的，對憲法規(guī)范的解釋和運用空間也比較有限。而對于社會群體、公民個人在意識形態(tài)、思想上、行為上的違憲問題，則主要是靠教育、引導和嚴格執(zhí)行法律的手段來應對。因此，實踐中能夠直接被認定為“違憲”的情況有很多不需要通過合憲性審查就能夠得到糾正或處理，而且無需啟動憲法解釋，對“違憲”的內涵進行深究。

第三，在對規(guī)范性文件進行合憲性審查時，“違憲”概念本身的應用空間也比較有限。首先，“違憲”與“違法”認定結果的綁定，意味著憲法規(guī)范極少有獨立發(fā)揮作用的必要性?！斑`法”概念在合憲性審查中的廣泛應用恰恰壓縮了“違憲”的應用空間。而國家機關通過內部溝通、協(xié)商的方式處理憲法爭議的手段降低了全國人大常委會公開處理“違憲”規(guī)范性文件的必要性。其次，充實“違憲”內涵在實踐中缺乏實質上的動力。“違憲”作為一種抽象概念存在，需要通過公開的憲法判斷，不斷進行實踐積累和經驗提煉，才能夠進一步實現理論上的體系化。但我國以國家機關內部溝通為主的違憲處理方式導致全國人大常委會公開違憲處理過程的必要性不高。在黨中央的統(tǒng)一領導下，國家機關之間可以有效配合協(xié)調，國家機關之間沒有必要、更沒有動力去公開違憲和違憲認定的具體細節(jié)，更無需全國人大常委會動用“撤銷”的手段。

第四，全國人大及其常委會隱性的憲法判斷限制了我國憲法判斷的類型化。全國人大及其常委會對于存在違憲嫌疑的規(guī)范性文件，可以用“不成熟”“不妥”“不適當”等方式替代“違憲”的憲法判斷，或者用“文字性修改”回避實質的憲法判斷。這些柔性、隱性的處理方式和經驗無法制度化進而成為合憲性審查制度的組成部分，“違憲”概念的內涵清晰與否，在很大程度上也并不直接影響我國主要的憲法實踐。

（二）“違憲”概念在我國憲法實踐中發(fā)揮的積極功能

我國合憲性審查制度的運行并不依賴于內涵嚴謹的“違憲”概念，但“違憲”作為一個抽象的概念，對我國的憲法實踐仍然可以發(fā)揮其潛在的積極功能，具體體現在：

第一，承認“違憲”的可能性有助于在公權力運行過程中防范重大的政治和法律風險。從全國人大及其常委會的工作實踐來看，“違憲”并不是討論的禁區(qū)，而恰恰是規(guī)范公權力的一條紅線，全國人大及其常委會從來沒有否認過“違憲”的可能性，預防“違憲”就成為了所有國家機關、特別是全國人大及其常委會工作中的重要內容。

第二，對“違憲”采取狹義的定義有助于為提高立法和其他公權力行為的合憲性創(chuàng)造空間?；谖覈鴳椃▽嵺`中一直將“違憲”視為“嚴重政治事故”的傳統(tǒng)，“違憲”采取狹義的界義。在這種情況下，與其期望有關國家機關能夠以平常心看待違憲現象，不如反向以更加理性的態(tài)度定位“合憲”。如果說“違憲”是紅線的話，“合憲”自然也就成為了“底線”而非上限。通過對“違憲”的狹義界定，固然可以縮小實踐中“違憲”的范圍，但也意味著“合憲”的標準并不高，“合憲”的判斷結果并不否認“合憲性瑕疵”或者“違憲因素”的存在。

第三，重視“違憲”的政治危害，通過反對“違憲”應對重大危機，代表著中央掌握著重要的話語權。在政治和意識形態(tài)層面運用憲法和法律手段凝聚社會共識，反對違憲行為，是國家治理法治化的重要手段。在實定法意義上，憲法具有鮮明的政治性，也是特定政治價值和意識形態(tài)重要的正當性來源。在出現重大政治危機和社會動亂時，中央以憲法為依據反對與憲法對立的價值觀或思潮，是避免憲法危機、維護憲法尊嚴的重要方式。“違憲”與否的價值判斷，也就成為了整個國家和社會判斷大是大非的根本標準。

結語

從我國的憲法實踐來看，“違憲”的概念在規(guī)范解釋層面，還遠遠沒有成熟，但承認違憲現象和違憲風險的存在，并試圖避免和糾正違憲現象的意識，從現行憲法制定之時起，就存在于制憲者的認知之中。應當承認，防范和糾正違憲是一個漫長的歷史過程。全國人大常委會在現行憲法實施早期就多次承認，人大的監(jiān)督工作“距離憲法的規(guī)定、人民的期望以及政治體制改革和經濟體制改革的要求還有相當大的差距”，“監(jiān)督問題的根本解決，有待于政治體制改革的深化”。“違憲”概念在全國人大及其常委會30多年來的實踐中表現出高度的復雜性，也提醒著我們，在“合憲性審查時代”依然要充分重視我國的基本國情和政治實踐，在學術上避免過于輕率，認真對待“違憲”概念的規(guī)范性與政治性，在政治穩(wěn)定和學術自洽的基礎上實現實踐與理論研究的良性互動，在憲法實施不斷走向深入的過程中去提煉中國本土的憲法資源。