論國際私法領域中的意思自治原則

李建輝 信夢蝶

【摘? 要】當事人意思自治原則是國際私法領域的一項原則，指的是合同當事人可以自由選擇處理合同糾紛的法律適用原則，它是最常用于確定合同適用法律的方法。被稱為“國際私法學天才”的杜摩蘭從巴托魯斯的法則區(qū)別說出發(fā)，創(chuàng)新性的將其區(qū)分為有利于法律歸屬的人法和物法，在他的著作《巴黎普通法評論》中極力主張擴大“人法”，縮小“物法”，由此他提出的“意思自治”原則，為預見法律行為對當事人的后果、在發(fā)生糾紛時將迅速按照當事人的規(guī)定解決糾紛和國際私法的發(fā)展進程提供了理論支持?，F(xiàn)如今，當事人意思自治原則已廣泛應用于多個領域，并且還有持續(xù)擴展的趨勢。本文從國際私法中當事人意思自治原則的基本內(nèi)涵、理念，意思自治原則在適用上的具體情況進行淺析，結合中國的私法領域意思自治原則的運用與立法情況，對該原則在中國的發(fā)展提出一些見解。

【關鍵詞】國際私法;意思自治原則;適用情況;限制;完善

1.國際私法中當事人意思自治原則的基本內(nèi)涵

意思自治原則的提出背景是在中世紀歐洲國家的傳統(tǒng)城邦衰亡、國際貿(mào)易以及文化交流日益火熱的情形下，地理上連接著地中海與大西洋的法國，它的海外貿(mào)易隨著全球化逐漸繁榮起來。這時的法國雖然有著國王，但是各地方都有自己的勢力范圍，法律難以做到統(tǒng)一。正是這種格局，讓新興的商人階級對其想要建立統(tǒng)一的市場的愿望來說是一個極大的阻礙，同時期正處于復興的意大利人文主義，還有其傳統(tǒng)的法則區(qū)別說傳入了法國，法國學者正是在此基礎上進行了結合實際的發(fā)展，其中代表人物就是提出意思自治原則的杜摩蘭。

16世紀，法國律師杜摩蘭（Charles Dumoulan）在其著作《巴黎習慣法評述》（A Review of Common Law In Paris）中強烈主張擴大“人法”的適用范圍，同時縮小“物法”的適用范圍。在此基礎上，他提出了“意思自治”的原則。

杜摩蘭的主張不僅符合當時新興商人階層的利益訴求，更為近代以及現(xiàn)代的貿(mào)易全球化所不可避免的沖突，提供了一個極為適宜的思想方法。當然，學術界對于意思自治原則的內(nèi)涵定義有著多種觀點同時并存：有的則從法律哲學和法律社會學出發(fā)，個人應獨立管理和選擇自己的事務、權利和義務，尊重個人的思想，作出理性判斷;有的將該原則付諸于民法的方面，表現(xiàn)為合同自由、婚姻自由等方面，明顯賦予民事法律關系的主體在適用法律范圍內(nèi)的自由;有的直接將意思自治細化為民法上的合同，認為意思自治等同于合同自治，合同當事人可以根據(jù)自己的需要自由訂立合同。

2.國際私法中意思自治原則的適用

近代以來以社會法學派為代表的法哲學群體對法律的“社會化”做出了新的觀察和理解，突破傳統(tǒng)法律概念在現(xiàn)代社會的局限性，擴大了法律理論和實踐的范圍，例如，擴展了正義觀念，建構了社會利益觀念，更新了國家職能觀念等。這一原則在合同領域廣泛應用，特別是在合同確定準據(jù)法、合同形式內(nèi)容等方面，在其他領域，如婚姻家庭、侵權糾紛等亦有所涉及。下面就這原則在適用時應當知悉的問題進行具體理解。

2.1合同意思自治原則的適用和限制

（1）選擇法律的方式問題。在國際上選擇法律存在的兩種做法，分別是明示選擇和默示選擇。明示選擇的方式是指通過當事人文字、言詞的方式做出選擇有關法律的協(xié)議;默示選擇指當事人在合同中沒有明確雙方應適用何地法律，最終需要法官通過對案件事實以及合同等具體情況來推斷當事人應當適用何國何地法律的真實意思表示。對于這種默示選擇的方法，世界上大部分國家的法律或者國際間的條約或選擇有限度的承認，或選擇明確的肯定與承認。

中國則選擇了第三種態(tài)度，只承認明示選擇，不承認默示選擇，最直觀的體現(xiàn)就是最高人民法院關于適用《涉外經(jīng)濟合同法》若干問題的解答第二條第二款規(guī)定：“當事人的選擇必須是經(jīng)雙方協(xié)商一致和明示的?！?/p>

（2）選擇適用法律的時間。在國際上關于何時選擇法律的適用以及選擇后何時再次變更等問題上，除了會損害第三方利益或是合同的有效形式，并沒有時間上的限制。一般情況下，大多數(shù)國家對糾紛前選擇沒有限制，但是對于發(fā)生糾紛后的法律選擇會有一定的限制，包括不得損害第三方利益或者合同有效等等。

2.2意思自治原則在婚姻家庭中的適用與限制

婚姻庭關系是社會中最基本的關系，它的法律調(diào)整深受國際社會的重視，隨著國際交往的不斷增多，涉外婚姻家庭也越來越常見，由此產(chǎn)生的各種問題也容易顯露出來。作為婚姻法的核心原則，意思自治原則充分體現(xiàn)著法律對社會的人文關懷，人的需要和人的權利被社會愈加重視。對于中國而言，2020年民法典的通過與次年的啟用，標志著婚姻法時代的結束，但婚姻法的核心精神依然體現(xiàn)在民法典法律條文當中，不僅是婚姻法，其他各法均是如此。

（1）適用情況。在結婚方面、離婚方面、夫妻關系方面和撫養(yǎng)方面均可以發(fā)現(xiàn)意思自治原則發(fā)揮了極為重要的作用。結婚方面是極為重視當事人意志，在對當事人意志的選擇的尊重上將意思自治原則貫徹其中。離婚方面所包含的協(xié)議離婚方式是對當事人意志的尊重，擁有多種法律可供當事人自由協(xié)商選擇，而訴訟離婚更像是協(xié)議離婚所不能時解決方案的補充。

國際私法上的夫妻關系方面可以分為夫妻人身關系和財產(chǎn)關系。意思自治原則在涉外夫妻人身關系領域的適用比較少，但是還是有類似德國的少數(shù)國家規(guī)定適用的。夫妻財產(chǎn)關系是涉外婚姻家庭關系中十分重要的方面，在現(xiàn)代國際民商事關系日益復雜、涉外婚姻數(shù)量日益增多的情況下，如果給涉外夫妻財產(chǎn)關系只規(guī)定一個硬性的法律，則明顯不夠靈活，此時當事人意思自治原則十分重要。

（2）限制問題。了解到了意思自治原則在涉外婚姻家庭關系中的重要地位，但也不可否認，意思自治是一個在適用上容易擴張的原則，所以說有自由就會有限制，雖說此原則在該領域的使用較為廣泛，但在適用過程中也會受到也會受到一定程度上的規(guī)范和限制。體現(xiàn)在選擇方式，選擇范圍，選擇時間和當事人善意與否這些方面。

①對于選擇法律的方式，類似于合同領域的選擇方式，包括明示選擇和默示選擇，但是目前很多國家，包括我國都只承認明示法律選擇，因為這種方式確定性更強，能夠預見及確定當事人選擇法律的適用;而像美國，法國等在實踐中，由于種種客觀原因，當事人可能無法明確表達自己所要選擇的法律，法院可以根據(jù)具體的情況推定選擇，同樣這也是對默示選擇的適用。

②對于選擇范圍的限制，各國對當事人選擇法律的范圍做出了一些限制，也是為了保證當事人選擇的法律與婚姻家庭等各種事項的實際具體聯(lián)系，這既起到了尊重當事人意思自治的作用，又可以避免法律規(guī)避等一系列問題。

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作者簡介：李建輝（2000.1-），男，山東樂陵人，漢族，法律專業(yè)。

信夢蝶（2000.5-），女，山東濟寧人，漢族，法律專業(yè)。