檢例第76號(hào)：一個(gè)具有破冰意義的指導(dǎo)性案例

羅書(shū)平

7月21日，最高人民檢察院在以“提升職務(wù)犯罪檢察品質(zhì)，為反腐敗斗爭(zhēng)貢獻(xiàn)檢察力量”為主題的新聞發(fā)布會(huì)上，通報(bào)了2018年以來(lái)檢察機(jī)關(guān)辦理職務(wù)犯罪案件的工作情況，發(fā)布了第二十批指導(dǎo)性案例，并回答了記者提問(wèn)。

三個(gè)首次

筆者發(fā)現(xiàn)，在國(guó)家監(jiān)察體制改革后舉行的本次新聞發(fā)布會(huì)上，透露出“三個(gè)首次”的信息：一是在最高人民檢察院機(jī)構(gòu)改革后的“十大檢察廳”中，直接與監(jiān)察委對(duì)接的第三檢察廳“首次”在新聞發(fā)布會(huì)上亮相；二是最高人民檢察院自設(shè)立指導(dǎo)性案例制度十年來(lái)，“首次”發(fā)布職務(wù)犯罪類(lèi)指導(dǎo)性案例；三是迄今為止，最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)性案例中，“首次”出現(xiàn)“改變提前介入意見(jiàn)”的“關(guān)鍵詞”和“審查起訴意見(jiàn)改變提前介入意見(jiàn)的，應(yīng)及時(shí)與監(jiān)察機(jī)關(guān)溝通”的“要旨”。

“檢例第76號(hào)”是一起由監(jiān)委立案審查，并移送檢察院審查起訴的“張某受賄，郭某行賄、職務(wù)侵占、詐騙”共同犯罪案件。張、郭二被告人分別系北京市東城區(qū)某街道辦事處環(huán)衛(wèi)所原副所長(zhǎng)和北京某物業(yè)公司原客服部經(jīng)理。東城區(qū)監(jiān)委在調(diào)查階段對(duì)二人的行為構(gòu)成貪污罪共犯還是行、受賄犯罪存在意見(jiàn)分歧，書(shū)面商請(qǐng)東城區(qū)人民檢察院提前介入。

檢察機(jī)關(guān)提前介入后，分析在案證據(jù)認(rèn)為，二人不應(yīng)構(gòu)成貪污罪共犯，而應(yīng)分別構(gòu)成“行賄罪”和“受賄罪”。檢察機(jī)關(guān)將法律適用和補(bǔ)充完善證據(jù)的意見(jiàn)書(shū)面反饋給東城區(qū)監(jiān)委。東城區(qū)監(jiān)委采納了檢察機(jī)關(guān)的提前介入意見(jiàn)，補(bǔ)充證據(jù)后，以張某涉嫌受賄罪、郭某涉嫌行賄罪，于2018年11月12日將兩案移送起訴。

檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段并未囿于提前介入意見(jiàn)，仍依法“全面審查”證據(jù)材料，并及時(shí)發(fā)現(xiàn)本案還有“漏罪”。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，郭某領(lǐng)取和侵吞補(bǔ)貼款的行為分為兩個(gè)階段：第一階段，郭某作為上述物業(yè)公司客服部經(jīng)理，利用領(lǐng)取補(bǔ)貼款的職務(wù)便利，領(lǐng)取并將補(bǔ)貼款非法占為己有，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪；第二階段，郭某從物業(yè)公司客服部經(jīng)理崗位離職后，仍冒用客服部經(jīng)理的身份領(lǐng)取補(bǔ)貼款并非法占為己有，其行為構(gòu)成詐騙罪，已符合起訴條件。

經(jīng)與監(jiān)委溝通后，2018年12月28日，在向人民法院起訴時(shí)除指控被告人郭某構(gòu)成行賄罪外，直接追加認(rèn)定郭某還構(gòu)成職務(wù)侵占罪、詐騙罪。2019年1月17日，東城區(qū)人民法院作出一審判決，以受賄罪判處張某有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；以行賄罪、職務(wù)侵占罪、詐騙罪判處郭某有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣十萬(wàn)一千元。

顯然，這本是一起極為普通的職務(wù)犯罪案件。然而，本案在審查起訴階段認(rèn)定的罪名（數(shù)罪）改變了在此之前的“提前介入意見(jiàn)”（一罪），從而提煉為指導(dǎo)性案例，即引發(fā)了一個(gè)長(zhǎng)期以來(lái)刑事司法中客觀存在但既無(wú)法可依又無(wú)章可循的敏感話(huà)題。

以案說(shuō)法

多年來(lái)，每當(dāng)有重大冤案獲得平反昭雪，人們?cè)谧匪莘此荚┌府a(chǎn)生的諸多原因甚至追究有關(guān)人員的司法責(zé)任時(shí)，總會(huì)出現(xiàn)一些熟悉而沉重的用語(yǔ)：提前介入、聯(lián)合辦案、匯報(bào)請(qǐng)示、“三長(zhǎng)會(huì)”、政法委協(xié)調(diào)等等。不少專(zhuān)家學(xué)者對(duì)這些游離于司法程序之外的“辦案方式”常常口誅筆伐，認(rèn)為正是這些于法無(wú)據(jù)“先定后審”的做法致使司法程序形同虛設(shè)，導(dǎo)致冤錯(cuò)案件的發(fā)生，堵塞了糾錯(cuò)的可能。

例如，在眾所周知的佘祥林案中，一審（死刑）判決被湖北省高級(jí)人民法院以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由，撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審。荊門(mén)市委政法委主持召開(kāi)了荊門(mén)市、京山縣兩級(jí)公、檢、法機(jī)關(guān)參加的市“三長(zhǎng)會(huì)”，經(jīng)討論，決定將案件退回京山縣檢察院，由縣檢察院向縣法院提起公訴?？h法院判處佘祥林15年有期徒刑，案件上訴到荊門(mén)市中級(jí)人民法院后即“維持原判”，從而避開(kāi)了湖北省高級(jí)人民法院可能通過(guò)二審程序進(jìn)行的審查和監(jiān)督。

“三長(zhǎng)會(huì)”的提前介入和形成的“結(jié)論性意見(jiàn)”，不僅直接鑄成了錯(cuò)案，而且必將導(dǎo)致公、檢、法機(jī)關(guān)過(guò)分重視“相互配合”而輕視“相互制約”，這是導(dǎo)致錯(cuò)判的體制根源。

更為嚴(yán)重的是，這種“流水線(xiàn)”式的辦案流程，無(wú)異于堵塞了發(fā)現(xiàn)和糾正錯(cuò)案的渠道。正如新媒體“法眼觀察”所載陳文飛（檢察官）在“我國(guó)冤案糾正機(jī)制之檢討”中所言：冤案的制造者往往不愿意承認(rèn)錯(cuò)判，其中有些人甚至?xí)敕皆O(shè)法去阻礙翻案。特別是一些冤案是由公檢法通力合作或者政法委協(xié)調(diào)的結(jié)果，即使那些司法機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)沒(méi)有參與錯(cuò)案的制造，但是考慮到部門(mén)利益或同事關(guān)系，不愿意得罪兄弟單位和部門(mén)，往往也會(huì)采取推諉或回避的態(tài)度，不去觸碰那可能得罪同事或朋友并間接損害自身利益的“燙手山芋”。

當(dāng)然，實(shí)事求是地說(shuō)，籠統(tǒng)地將上述做法都扣上“于法無(wú)據(jù)”的帽子也有以偏概全之虞。在我國(guó)有關(guān)刑事訴訟的法律規(guī)范中，也有關(guān)于“提前介入”的法律規(guī)定。2018年修正后的刑事訴訟法在規(guī)定公安機(jī)關(guān)向人民檢察院提請(qǐng)審查批準(zhǔn)逮捕的程序時(shí)，就特別授權(quán)“必要的時(shí)候，人民檢察院可以派人參加公安機(jī)關(guān)對(duì)于重大案件的討論”。（第八十七條）——這一規(guī)定自然就成為“提前介入”的“法律依據(jù)”。

盡管司法實(shí)踐中絕大多數(shù)的“提前介入”都“無(wú)法可依”，但在一些地方似乎已經(jīng)“習(xí)慣成自然”，甚至成為處理一些敏感案件的“規(guī)定動(dòng)作”。

2020年7月23日，《南方周末》在《一起誣告陷害案背后：令紀(jì)委“頭疼”的上訪(fǎng)》中報(bào)道介紹，2019年11月，湖南省道縣監(jiān)委以何子云涉嫌誣告陷害何子顯為由，將該案作為刑事案件線(xiàn)索移交給道縣公安局。接到移交材料后，道縣公安局將此作為“重大刑事案件”辦理。道縣副縣長(zhǎng)兼公安局局長(zhǎng)李良剛對(duì)《南方周末》記者說(shuō)，公安機(jī)關(guān)對(duì)這個(gè)案子很慎重，為保證依法辦案，專(zhuān)門(mén)開(kāi)會(huì)聽(tīng)取了檢察機(jī)關(guān)的意見(jiàn)和建議。會(huì)議記錄顯示，道縣檢察院出席人員認(rèn)為，何子云的上訪(fǎng)分為“兩個(gè)階段”：前期上訪(fǎng)是正常履行個(gè)人權(quán)利，而后期在紀(jì)委答復(fù)后仍不斷檢舉控告何子顯，則屬于誣告陷害。

據(jù)悉，現(xiàn)此案已由道縣人民檢察院起訴到道縣法院，盡管何子云對(duì)何子顯的舉報(bào)究竟是“錯(cuò)告”“檢舉失實(shí)”還是“誣告陷害”，有待法院認(rèn)定，但檢察機(jī)關(guān)在公安機(jī)關(guān)移送起訴之前的“提前介入”中提出的有關(guān)“兩個(gè)階段”的意見(jiàn)，不可能對(duì)檢察機(jī)關(guān)的審查起訴沒(méi)有影響（否則就不會(huì)提起公訴），至于人民法院在審判中是否采納檢察機(jī)關(guān)“兩個(gè)階段”意見(jiàn)，只能拭目以待。

其實(shí)，問(wèn)題的關(guān)鍵并不在于是否“提前介入”，而在于在“提前介入”中形成的答復(fù)、批復(fù)、指示等結(jié)論性意見(jiàn)，是否在“后續(xù)”的司法程序中具有類(lèi)似“終審判決”的效力！換句話(huà)說(shuō)，在接下來(lái)的司法程序中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)事實(shí)發(fā)生了變化（如發(fā)現(xiàn)了遺漏的證據(jù)），影響到定性處理的情勢(shì)已經(jīng)發(fā)生變更（如疫情導(dǎo)致合同不能履行），是否還是必須按“官無(wú)悔判”的思路執(zhí)行“提前介入意見(jiàn)”？答案應(yīng)當(dāng)是否定的！——否則，“司法獨(dú)立”“兩審終審”“死刑復(fù)核程序”“審判監(jiān)督”等法定程序都將不復(fù)存在！

破冰意義

筆者認(rèn)為，“檢例第76號(hào)”開(kāi)了一個(gè)好頭！它既要求檢察機(jī)關(guān)根據(jù)其審查起訴的職能在“提前介入”監(jiān)委、公安的案件時(shí)“應(yīng)認(rèn)真審查案件事實(shí)和證據(jù)，準(zhǔn)確把握案件定性，依法提出提前介入意見(jiàn)”，也要求在審查起訴階段仍“應(yīng)嚴(yán)格審查，提出審查起訴意見(jiàn)”——這種做法，顯然具有破冰意義：

一是司法機(jī)關(guān)在依照法定程序?qū)彶楹蛯徖戆讣^(guò)程中，一旦發(fā)現(xiàn)其審查和審理意見(jiàn)與在此之前“提前介入”時(shí)提出的意見(jiàn)不一致的，都應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的社會(huì)主義司法原則，可以改變“提前介入意見(jiàn)”。至于這個(gè)“提前介入意見(jiàn)”是不利于當(dāng)事人還是有利于當(dāng)事人，均不受影響。

二是類(lèi)似“檢例第76號(hào)”指導(dǎo)性案例或其他典型案例所確定并要求普遍適用的“要旨”，事實(shí)上就相當(dāng)于最高司法機(jī)關(guān)制定的司法規(guī)范性文件，理應(yīng)根據(jù)黨的十九屆四中全會(huì)“加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，依法撤銷(xiāo)和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”和《中華人民共和國(guó)立法法》關(guān)于“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案”的規(guī)定，接受全國(guó)人大常委會(huì)的備案審查。

三是有關(guān)提前介入、指定管轄等方面的工作亟待規(guī)范。據(jù)最高檢第三檢察廳副廳長(zhǎng)張希靖在答問(wèn)時(shí)表示，國(guó)家監(jiān)委與最高檢共同出臺(tái)了《辦理職務(wù)犯罪案件工作銜接辦法》，最高檢通過(guò)修改《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，確立和完善檢察機(jī)關(guān)辦理職務(wù)犯罪案件的程序和機(jī)制。很多地方監(jiān)委和檢察院也都及時(shí)出臺(tái)銜接規(guī)范，共同制發(fā)文件，在提前介入、指定管轄等方面加強(qiáng)規(guī)范。雙方已逐步建立較為明確、嚴(yán)格的辦案規(guī)范和程序。

四是最高人民檢察院指導(dǎo)性案例確定的“要旨”是否可以適用于審判工作，亟待明確。根據(jù)目前“兩高”分別發(fā)布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第一條的規(guī)定，適用范圍分別限定在“對(duì)全國(guó)法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用”“對(duì)檢察辦案工作的示范引領(lǐng)作用”。

但筆者有理由認(rèn)為，這就如同“兩高”各自制定的司法解釋?zhuān)聦?shí)上都彼此認(rèn)可其法律效力，并在審判和檢察工作中適用一樣。最高檢的“檢例第76號(hào)”，對(duì)于人民法院類(lèi)似“提前介入意見(jiàn)”（請(qǐng)示答復(fù)）的案件，在“后續(xù)”程序中，當(dāng)然可以“參照”適用，從而全面體現(xiàn)司法獨(dú)立和公平正義！