歷史遺留建筑的確權(quán)問題探析

摘 要：深圳的歷史遺留建筑占據(jù)近一半的建筑面積，但難以獲得法律的承認和保護，土地和房屋的交易以及更新改造變得極其困難，這使得深圳集聚經(jīng)濟活動的能力大打折扣。文章擬探尋為歷史遺留建筑確權(quán)的可行性，為確權(quán)尋求到足夠的理論支撐，以期為政府制定政策提供參考。

關(guān)鍵詞：歷史遺留建筑;產(chǎn)權(quán);確權(quán)

諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主科斯1959年在《生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》中提到：“清晰的產(chǎn)權(quán)界定是市場交易的前提”，要想實現(xiàn)土地市場的靈活性，土地權(quán)屬的清晰界定是基礎(chǔ)。但是，目前深圳經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸卻恰恰是土地權(quán)屬不清。深圳的歷史遺留建筑占據(jù)近一半的建筑面積，但難以獲得法律的承認和保護，土地和房屋的交易以及更新改造變得極其困難，這使得深圳集聚經(jīng)濟活動的能力大打折扣。

在深圳統(tǒng)征統(tǒng)轉(zhuǎn)過程中，遺留下很多未解決的問題，特別是應(yīng)轉(zhuǎn)（征）未轉(zhuǎn)（征）的土地到底屬于什么產(chǎn)權(quán)關(guān)系。對于原村民來說，因為在統(tǒng)轉(zhuǎn)時未予足額補償，這部分土地屬于應(yīng)補未補，應(yīng)仍屬原村民集體所有;但在深圳市政府看來，土地已全盤國有，應(yīng)轉(zhuǎn)（征）未轉(zhuǎn)（征）的土地應(yīng)該屬于國有土地，政府需要用地時，并不需要對土地進行補償，而僅需補償加蓋其上的房屋。產(chǎn)權(quán)關(guān)系的模糊，導(dǎo)致政府在處理這些歷史遺留建筑時有所顧忌，更缺乏法律依據(jù)。目前，承認歷史遺留建筑還是拆除歷史遺留建筑都沒有良好的理論支撐，如果不承認其產(chǎn)權(quán)，天量的歷史遺留建筑由于法律依據(jù)不足及違法行為的普遍性，不可能對其全部進行強制拆除;但如果承認歷史遺留建筑，則有鼓勵違法行為的嫌疑，會引起新的搶建。這種兩難境地的困擾使得政策出臺困難，即使出臺了政策也難以執(zhí)行。文章將通過探尋確權(quán)的可行性，以期對解決歷史遺留建筑問題尋求法律依據(jù)、打開思路。

對于歷史遺留建筑，既然不能強力拆除，那就應(yīng)該考慮確權(quán)的可行性，將這些法外世界轉(zhuǎn)化為法內(nèi)世界進行規(guī)范，減少風(fēng)險隱患。但是，深圳對歷史遺留建筑的處理，勢必會在全國引起極大的示范效應(yīng)。在深圳三規(guī)出臺前，有人解讀深圳開始對歷史遺留建筑予以確權(quán)，便在全國便掀起軒然大波，深圳市政府不得不多次發(fā)表聲明，認為三規(guī)并非對歷史遺留建筑的確權(quán)。但是，作為改革先鋒城市的深圳，在土地使用權(quán)拍賣“第一錘”開始，其土地改革就倍受全國矚目，因此，在條件不成熟的情況下，要對歷史遺留建筑進行大規(guī)模確權(quán)還是比較困難的。但為確權(quán)尋求到足夠的理論支撐，將為政府放開手腳制定政策奠定基礎(chǔ)：

一、區(qū)分土地所有權(quán)與使用權(quán)

其實，目前對歷史遺留建筑進行確權(quán)，并非不是一個良好的選擇，但由于對歷史遺留建筑缺乏相應(yīng)的理論支持，導(dǎo)致政府對歷史遺留建筑確權(quán)政策欲說還休。

深圳市人民政府于2004年6月28日發(fā)布《深圳市寶安龍崗兩區(qū)城市化土地管理辦法》，推動深圳的全面城市化，當(dāng)時采取的是通過對原集體土地的所有者進行補償?shù)姆绞竭M行轉(zhuǎn)地，而非征用土地。從理論上來說，深圳從此便沒有農(nóng)村和農(nóng)民，土地也實現(xiàn)國有化。當(dāng)時可依據(jù)的唯一的上位法是1998年新修訂的《土地管理法實施條例》。其中第二條第五項規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地屬于國家所有”。這一舉措當(dāng)年曾經(jīng)引發(fā)各方爭議，理論界普遍認為：其上位法依據(jù)不足，并指其繞過征地審批變更農(nóng)村集體土地的權(quán)屬，損害了農(nóng)民利益，因而未在全國推行。深圳市政府希望通過城市化轉(zhuǎn)地從農(nóng)民手中獲得實實在在的所有權(quán)，卻忽略了所有權(quán)與使用權(quán)的分離是我國現(xiàn)行土地制度的基本特征。在我國，由于土地所有權(quán)的公有制（城市土地國家所有，農(nóng)村土地集體所有），所有權(quán)人往往不是使用權(quán)人，也不必然享有使用權(quán)。在深圳新一輪土改中，完全可以對深圳土地全部國有這一事實予以認可，但對土地國有的內(nèi)涵卻需重新界定：究竟是將原深圳特區(qū)外所有土地都納入政府囊中，還是在認可土地國有的前提下賦予原農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和個人明確的使用權(quán)？我們無需全盤否定深圳2004年轉(zhuǎn)地的做法，可以分兩種情況加以處理：對于已經(jīng)完成征轉(zhuǎn)手續(xù)的土地，延續(xù)之前的政策，土地所有權(quán)和使用權(quán)都歸國家;而對于尚未征轉(zhuǎn)并由集體或個人實際利用的土地，則只需名義上確認為國有土地，再通過一定程序賦予實際使用人合法的國有土地使用權(quán)。這樣便可保持深圳土地政策的延續(xù)性和一致性。

二、地上建筑物的事實產(chǎn)權(quán)性質(zhì)

從深圳歷史遺留建筑的現(xiàn)狀看，土地所有權(quán)與實際使用權(quán)是一種事實分離的狀態(tài)。如能正確處理土地所有權(quán)和使用權(quán)的關(guān)系，可通過厘清村民對國有土地的使用權(quán)和土地上建造的建筑物的所有問題來解決這個困境。對于違法建筑的權(quán)利歸屬問題，根據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)處理歷史遺留違法私房若干規(guī)定》第四條第四款的規(guī)定，不予確認產(chǎn)權(quán)的歷史遺留違法私房包括“非法占用國家所有的土地或者原農(nóng)村用地紅線外其他土地的”情形。因此，可以看出，現(xiàn)行法律法規(guī)并不承認歷史遺留違法建筑的產(chǎn)權(quán)。當(dāng)然這種一紙文件或者一項規(guī)定可以很容易劃出“合法”和“非法”兩個世界，但市場自有其運行和發(fā)展的邏輯，并不是政府意志所能控制的。深圳天量的歷史遺留建筑不是村民心血來潮，而是對深圳租房市場的旺盛需求做出的反應(yīng)。現(xiàn)在這種一舉否定的規(guī)定相對嚴苛。事實上，在深圳，兩次統(tǒng)征統(tǒng)轉(zhuǎn)，法律上土地已經(jīng)全部國有化，但實際上大部分土地仍控制在原村民手中，村民仍在已國有化的土地上進行法外建房、賣房、租房，實際享受著占用、使用、收益的權(quán)益。在歷史遺留建筑領(lǐng)域，這種事實上的產(chǎn)權(quán)和法律名義上的產(chǎn)權(quán)不一致的現(xiàn)象普遍存在。我們認為，應(yīng)該正視歷史遺留建筑擁有者對歷史遺留建筑事實擁有的權(quán)益，承認其事實產(chǎn)權(quán)，這將是解決歷史遺留建筑確權(quán)問題的理論依據(jù)，從而為進一步解決歷史遺留建筑奠定基礎(chǔ)。承認歷史遺留建筑的事實產(chǎn)權(quán)，不僅有理論基礎(chǔ)，也有實踐必要性：

（一）事實產(chǎn)權(quán)的學(xué)術(shù)論點和立法實踐

在學(xué)界，對于地上違法建筑的權(quán)利問題有不同的主張。有學(xué)者主張：違法建筑，原則上不賦予當(dāng)事人房屋所有權(quán)。當(dāng)事人可以臨時占有、使用、收益和處分違法建筑物，也可以辦理臨時使用證。但是，一旦城市規(guī)劃需要，當(dāng)事人必須隨時無條件拆除，且不享有補償、安置的權(quán)利。作為上述原則的例外，對于部分設(shè)計正規(guī)、結(jié)構(gòu)合理的違法建筑，只要不影響整體規(guī)劃，一般對當(dāng)事人處以罰款，責(zé)令當(dāng)事人補辦有關(guān)手續(xù)后，可以確認當(dāng)事人的房屋所有權(quán)。從私法的事實行為角度考慮，當(dāng)事人對歷史遺留建筑本體是享有所有權(quán)的。王澤鑒教授也認為：違章建筑物雖不能領(lǐng)取建筑執(zhí)照，但已符合定著物的要件時，系獨立于土地外的不動產(chǎn)，仍得為物權(quán)客體，由原始建筑人取得所有權(quán)。而從立法實踐看，世界上不少國家將建筑物與土地視為各自獨立的不動產(chǎn)。日本民法典第86條第一款第一項規(guī)定：“土地及其定著物為不動產(chǎn)?！比毡痉▌?wù)省民事局所訂《不動產(chǎn)登記事務(wù)取級手續(xù)準(zhǔn)則》第122條規(guī)定：建筑物系指具有屋頂及墻壁或其他相類之物，且定著于土地上，依其目的用途，已達可供使用狀態(tài)者。由此可見，在日本，建筑物作為定著物，性質(zhì)上屬于獨立的不動產(chǎn)。法國民法典第518條規(guī)定：“地產(chǎn)及建筑物，按其性質(zhì)為不動產(chǎn)?！蔽覈峭恋毓兄?，只有在土地權(quán)與使用權(quán)相分離的情況下才能實現(xiàn)土地的使用價值，而土地價值大部分時候是通過地上建筑物來予以體現(xiàn)的。而按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，土地與房屋等建筑物、構(gòu)筑物各為獨立的不動產(chǎn)。依此邏輯，土地與建筑物自然可以分屬于不同的主體。為保護土地產(chǎn)權(quán)，法律規(guī)定，在不合法使用土地的情況下所建造的建筑物為違法建筑，法律不賦予其合法產(chǎn)權(quán)，不頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證明。但是，事實上，對于地上建筑物在法律上的所有權(quán)和事實上的所有權(quán)并不總是一樣的，因此，我們有必要引入新的概念來厘清這一關(guān)系。

現(xiàn)代，對國有土地產(chǎn)權(quán)的解讀，吸收了產(chǎn)權(quán)理論委托代理思想的兩權(quán)分立理論，很有代表性。這種觀點認為，無論產(chǎn)權(quán)界定給誰，只要產(chǎn)權(quán)的歸屬是明確的，就是有效率的;不管所有者或持股人是國家、法人還是個人。因此，國家所有權(quán)與私人所有權(quán)在運作機制上是相通的，或者至少國家可以模仿機構(gòu)所有者來對企業(yè)的運作或土地的支配等進行商業(yè)化控制?？墒?，國有土地和企業(yè)的產(chǎn)權(quán)與行政權(quán)是否可以做到真正明晰是很有爭議的，國家所有權(quán)主體虛置問題首當(dāng)其沖，即并沒有單個人或機構(gòu)對任一國有財產(chǎn)擁有完全的產(chǎn)權(quán)。產(chǎn)權(quán)虛置的結(jié)果是，這種沒有可追溯主體的產(chǎn)權(quán)使大量資源處在“公共領(lǐng)域”之中，誘發(fā)了官員“尋租”和形形色色的私人或團體以國家名義攫取資源的行為。

而從凈地理論的批判對立面，我們也可為“事實產(chǎn)權(quán)”找到其合理性?！皟舻貧w公論”最早見于斯密（Adam Smith）的《國富論》，至19世紀中葉，這一思想又得到喬治（Henry George）細致演繹和極力推廣，其后不斷得到更多經(jīng)濟學(xué)者認可，該思想還被一些國家和地區(qū)政府所采納?！皟舻貧w公論”認為，針對任何商品或商業(yè)活動的征稅，都會打擊提供該商品或從事該商業(yè)活動的積極性，從而對經(jīng)濟發(fā)展帶來扭曲。與此對照，土地是自然之賜，它既不增加、也不減少。于是，一些學(xué)者便認為，針對土地的凈值（即扣除土地上蓋所有物業(yè)價值后剩下的土地凈值）而征收的稅賦，既不會抑制土地的供給總量、也不會影響土地之上的物業(yè)建設(shè)或商業(yè)活動。從這個角度看，對凈地價值的征稅，是一種理想的稅收。不少學(xué)者認為，政府應(yīng)該用這種稅取代所有其他的稅種，并將稅率提到很高，以致把這種稅當(dāng)作財政收入的唯一來源，用以支持政府的各項活動。

然而，世界上并不存在無需考慮上蓋物業(yè)的凈地價值。任何一塊具體土地的價值，首先都與其位置有關(guān)，而位置之所以有價值，也就取決于該位置的生產(chǎn)力程度。事實上，與其說土地有其天然的價值，不如說所有土地的價值，都是被其后天的、人為產(chǎn)生的因素所決定的。例如，迪斯尼樂園建成后，其周邊的大量空地也隨即增值。正因如此，迪斯尼公司早在規(guī)劃之時，就購買了樂園周邊的大量土地，為將來攫取和保有這些土地的增值做準(zhǔn)備。如果政府把這些空地的潛在價值，視作天然之賜而予以沒收或大部分沒收，而不是視作后天開發(fā)的成果予以保護，那么樂園本身的建造，可能就是利潤不足甚至得不償失的，那么樂園就可能永遠造不起來。與任何一種資源一樣，土地固然是天然之賜，但同時也凝聚了大量人為的因素，包括遠見、幸運、二次開發(fā)、經(jīng)濟政策、以及周邊投資等等。正是這些人為因素，構(gòu)成了土地的未來收入預(yù)期，從而產(chǎn)生了土地的現(xiàn)值。因此，把土地純粹視作自然之賜，從而納入或大部分納入政府的控制，對土地增值并無好處。這里的要點是：土地是一種經(jīng)濟資源，它具有的價值，并非與生俱來，而是由一系列人為因素決定的，除了政府規(guī)劃帶來的土地增值，而歷史遺留建筑這些自發(fā)的建筑行為仍有提增土地價值的客觀作用。因此，對于為價值增值做出貢獻的附屬物予以事實產(chǎn)權(quán)確認，也符合利益分配的原則。

（二）事實產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實必要性

這些形形色色被逼到“法外世界”的經(jīng)濟活動在實際的運行過程中不得不面對由于法律缺失所帶來的高昂成本。首先，當(dāng)一項交易活動得不到政府和法律的保護，人們對其未來的預(yù)期就會變得不確定，原本可以發(fā)生的交易不得不取消，整個市場的交易效率低下。再者，當(dāng)法律和政府在一個市場中缺失時，各種替代性的社會力量便會進入，市場里容易滋生出腐敗和黑勢力。最后，由于缺乏市場監(jiān)管，導(dǎo)致交易信息不對稱，這不僅容易造成系統(tǒng)性風(fēng)險，也會使交易效率低下。政府應(yīng)該積極面對這些問題，深圳有超過50%的建筑在法外活動，如果將這些“法外世界”的經(jīng)濟活動能納入到法內(nèi)的世界加之規(guī)范和管理，便可一定程度避免上述的這些問題。

從深圳的情況看，歷史遺留建筑的一個基本事實是歷史遺留建筑與當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平成正比，因此，所謂歷史遺留建筑的違法行為，事實上都是在對市場做反應(yīng)，歷史遺留建筑亦是對深圳三十年高速發(fā)展的經(jīng)濟做反應(yīng)或做匹配?？梢哉f，是這些天量的歷史遺留建筑支撐了深圳幾十年的高速發(fā)展。而我們將這些對深圳發(fā)展做出過實質(zhì)性貢獻而又沒有傷害過他人的經(jīng)濟活動推到了“法外世界”！因此，無論是從歷史遺留建筑的法外運行的隱患還是從歷史遺留建筑歷史存在的合理性，我們都有必要承認歷史遺留建筑擁有者對歷史遺留擁有的事實產(chǎn)權(quán)，并利用確權(quán)等手段，將這些天量的歷史遺留建筑納入法律秩序，讓其在一個健康合法的市場環(huán)境中活動。

（三）“事實產(chǎn)權(quán)”對深圳歷史遺留建筑問題的嵌入分析

從深圳“三規(guī)”的演變也可以看出，深圳政府對歷史遺留建筑事實產(chǎn)權(quán)的確認趨勢?！耙灰?guī)”（1999年的《深圳市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于堅決查處違法建筑的決定》）時，措辭強烈、態(tài)度強硬，要求對一切違法建筑加大查處力度，嚴厲打擊，監(jiān)管查處對象，包括了一切違法建筑。而到了兩規(guī)的時候，政府態(tài)度有所緩和，2001年《深圳經(jīng)濟特區(qū)處理歷史遺留違法私房若干規(guī)定》和2001年《深圳經(jīng)濟特區(qū)處理歷史遺留生產(chǎn)經(jīng)營性違法建筑若干規(guī)定》分別規(guī)定了，建成的違法私房得予確認產(chǎn)權(quán)，符合條件的免于處罰。建成的違法私房得予確認產(chǎn)權(quán)，繳納罰款、補辦征地手續(xù)、補簽土地使用權(quán)出讓合同，確認產(chǎn)權(quán)。而三規(guī)（2009年《深圳市人大常委會關(guān)于農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》）的時候，對歷史遺留違法建筑分別采用確認產(chǎn)權(quán)、依法拆除或者沒收、臨時使用等方式分批處理。從深圳市一規(guī)、二規(guī)、三規(guī)的不斷演化可以看出，政策對歷史遺留建筑的態(tài)度是步步退讓，政府的退讓是客觀經(jīng)濟規(guī)律不斷發(fā)揮作用的結(jié)果，最開始政府對歷史遺留建筑的強硬態(tài)度并沒有阻止歷史遺留建筑的發(fā)展，反倒掀起了一波搶建熱潮，而前述的種種顧慮讓政府的鐵腕政策難以落地，因此，政府的退讓是在正視歷史的情況下順應(yīng)了經(jīng)濟的發(fā)展要求。而從三規(guī)第十二條的規(guī)定來看，政府對沒確權(quán)沒申報的適當(dāng)范圍的違法建筑，在依法拆遷時會給與適當(dāng)“補貼”。拆遷時，政府對確認產(chǎn)權(quán)的違法建筑依法給與補償，這是對合法產(chǎn)權(quán)的認定，而政府對沒確權(quán)的違法建筑給與補貼，這就可視作為對其“事實產(chǎn)權(quán)”的認可。而三規(guī)第十一條規(guī)定的允許未處理的違法建筑可以有條件臨時使用，這也是三規(guī)對“事實產(chǎn)權(quán)”的例證，因為“事實產(chǎn)權(quán)”理論中，雖然建筑物擁有者無法對建筑物擁有合法產(chǎn)權(quán)，但仍事實上對其擁有占有、使用、收益等權(quán)益。因此，在深圳對歷史違法建筑的政策沿革中，我們也可窺見政府在歷史遺留建筑態(tài)度的轉(zhuǎn)變及對“事實產(chǎn)權(quán)”的認可。

三、政策的選擇

中國30年改革的成功經(jīng)驗，體現(xiàn)了一個基本理念，就是“盡最大可能，將絕大數(shù)人民的經(jīng)濟活動納入合法框架”。從這個正確的理念出發(fā)，深圳土地改革的核心就應(yīng)該是給歷史遺留違法建筑一個出路。目前的政策實施效果并不理想，雖然從一規(guī)到二規(guī)，二規(guī)到三規(guī)，政策根據(jù)現(xiàn)實情況不斷進行調(diào)整，但與預(yù)期效果相差甚遠，更談不上徹底解決違法建筑問題。深圳從按照《深圳市農(nóng)村城市化歷史遺留違法建筑處理試點工作方案》開展了處理試點工作，但在做中期評估時，發(fā)現(xiàn)試點工作進展十分緩慢，補申報和分類處理工作均未達到預(yù)期目標(biāo)。雖然導(dǎo)致試點工作緩慢的原因是多方面的，但政策不接地氣仍是問題的主要原因。因此，要解決歷史遺留建筑問題，仍需進一步放開手腳，方能尋到有效之道。

（一）確權(quán)的必要性

深圳的大量違法建筑，是約束條件下的次優(yōu)結(jié)果。不可否認，深圳的違法建筑面積，占全市總建筑面積的一半。這些建筑對承載急速增長的城市人口，做出了不可低估的貢獻。然而，如果不是為了搶奪地權(quán)，這些建筑就有可能不是這時候建、或不是這么建、或不是建成這個樣子。換言之，如果土地產(chǎn)權(quán)能夠盡早確立，并得到充分保護，那么土地資源就能得到更好地利用。原農(nóng)村土地國有化這個事實已經(jīng)不可逆。因此，我們首先要明確的是，對“違法建筑”確權(quán)，確的是限額內(nèi)原村民私有的房產(chǎn)所有權(quán)，連帶確認其所占用的土地的私人使用權(quán)。更為重要的一點是，如果深圳土地改革是要對未來深圳的長久發(fā)展做考慮，對深圳“違法建筑”進行確權(quán)，最根本的一條就是要將現(xiàn)有的二元土地市場打通，建立起統(tǒng)一的一元土地市場。唯有此，才能提高土地市場的運作效率，為深圳未來的經(jīng)濟集聚和經(jīng)濟增長提供保障。因此，改變目前深圳大量土地和房屋的權(quán)屬邊界不清楚的現(xiàn)狀，為歷史遺留建筑進行確權(quán)，是解決歷史遺留建筑的基礎(chǔ)所在。確權(quán)就是要把使用權(quán)、收益權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)清楚地落實到人。確權(quán)的努力，越是接近這個標(biāo)準(zhǔn)，就越是成功;越是偏離這個標(biāo)準(zhǔn)，就越是失敗。遺憾的是，許多旨在推動確權(quán)的政策，其實質(zhì)都是在回避這個確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果是土地權(quán)屬越來越弱、管制條文越來越繁、交易費用越確越高。

產(chǎn)權(quán)包含使用權(quán)、收益權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)三個要素，這里的“轉(zhuǎn)讓權(quán)”是產(chǎn)權(quán)的關(guān)鍵，因為它是人們掌控和處置未來收入流的方式。若產(chǎn)權(quán)所有人只擁有使用權(quán)和收益處置權(quán)卻沒有轉(zhuǎn)讓權(quán)，那么產(chǎn)權(quán)所有人對其擁有的資產(chǎn)實際上就只能是暫時擁有，而不是長期擁有;他在時間維度上的支配能力就很弱，就不可能充分考慮資源長久的效益，資源的配置就難以達到本來可以達到的優(yōu)化程度。

深圳（乃至全國）圍繞土地確權(quán)和流轉(zhuǎn)所產(chǎn)生的大量的歷史遺留問題，實際上都是在每個確權(quán)過程中，相關(guān)的主事人員抱有不切實際的僥幸心理，以為可以在回避上述“三項要求”的情況下完成確權(quán)而造成的。事實上，直面明確土地的權(quán)屬，做到一塊土地到哪里都只有一種表述，再也沒有紅本綠本之別;土地產(chǎn)權(quán)能夠明確落到不以時間和情況為改變的個人，而非會隨著時間和情況發(fā)生改變的集體和家庭之上。

任何一件商品的價值都是在交易中實現(xiàn)的。不可以轉(zhuǎn)讓和交易的商品，其價值將大打折扣。上世紀90年末，中國城市的房地產(chǎn)市場化改革，實現(xiàn)了大量的國有、事業(yè)和機關(guān)單位“歷史遺留建筑”的私有化，為接下來十年多的中國城市的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。當(dāng)年的這場改革本質(zhì)上是政府在原有的房屋使用權(quán)基礎(chǔ)上，又賦予了業(yè)主一項新的權(quán)利——自由轉(zhuǎn)讓權(quán)。如果深圳對原農(nóng)村的房屋進行確權(quán)，而且確的是可抵押、可轉(zhuǎn)讓的使用權(quán)，這場改革上實質(zhì)上是十余年前城市改革的自然延續(xù)。在04年農(nóng)村土地國有化進程中，深圳市政府為了獲取建設(shè)用地，將原村民身份轉(zhuǎn)為市民。既然這些“違法建筑”屬于深圳市民，如果確權(quán)確的還是不可轉(zhuǎn)讓的使用權(quán)，這相當(dāng)于給深圳市民劃了一個三六九等的等級，人為的制造出社會不公——這樣的改革將使深圳這座城市離和諧社會越行越遠。

更為重要的一點是：從中國過去30年改革的經(jīng)驗來看，一項成功的改革一定是激勵相容的，即參與改革的各方主體都能獲益，否則這項改革很難推進，甚至不得不夭折?！斑`法建筑”的現(xiàn)狀就是可使用、可租用，雖然法律上不允許轉(zhuǎn)讓，但私下轉(zhuǎn)讓的行為大量發(fā)生。因此，無論是從經(jīng)濟效率、社會公正、還是可操作性的角度來看，確一個可抵押、可轉(zhuǎn)讓的使用權(quán)是一個必然的選擇：給深圳原村民和原村集體確限額內(nèi)房屋的所有權(quán)和可轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán);以可轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)為對價，徹底解決2004年轉(zhuǎn)地留下的“名義上國有化”的局面，真正實現(xiàn)深圳土地市場的一元化。

現(xiàn)有的法規(guī)規(guī)章，對于確認歷史遺留建筑的占有、使用、收益權(quán)，已沒有障礙，最終只要解決處分權(quán)就可以了。

（二）確權(quán)與付稅

普遍確權(quán)只是一種說法，若是對歷史遺留建筑不加區(qū)分全盤予以承認，則是縱容當(dāng)年違規(guī)用地之舉動，政策可信度將受到挑戰(zhàn)。因此，解決辦法是全面確權(quán)、區(qū)別對待。可以給每個歷史遺留建筑都核定一定法律身份，對于占用基本農(nóng)田、占用一級水源保護區(qū)用地、存在嚴重安全隱患等嚴重違法而必須拆除的劃定出來。其他只要是不必須拆除的，就給予其一個合法身份，納入法律監(jiān)管體系，可以根據(jù)違法程度，核定不同的稅率，增加違法成本，從而也避免守法吃虧、違法獲利的不公平現(xiàn)象。

累進稅率的思想其實已經(jīng)體現(xiàn)在“兩規(guī)”的處理辦法中。目前的問題是如何在確權(quán)的前提下，確定一個合理的累近稅率。這個稅率一定是能夠讓絕大多數(shù)的歷史遺留建筑業(yè)主有足夠的激勵參與到這項改革中來，并實現(xiàn)歷史遺留建筑大規(guī)模的合法化。同時，也要通過累進稅率壓低過度違建者的獲利，并對“違建”劃一個“超額杠杠”，對于超過此限的違建大戶，策略上先不予確權(quán)，若是存在惡意違建面積達到一定規(guī)模，則可嚴格執(zhí)法，予以拆除。確保在新的政策出臺后，不會出現(xiàn)新一輪的搶建。要反復(fù)嘗試這個累進的“確權(quán)稅率”，直到政府和原村民（或原村集體）雙方都能滿意，尤其是原村民（或原村集體）這邊要滿意，唯有此，確權(quán)工作才能大規(guī)模展開，深圳的歷史遺留建筑才有解決的希望。

累進確權(quán)稅是在承認現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，利用累進性的懲罰方式，既要守住合法與違法之間的界限，同時又要兼顧經(jīng)濟效率，為全盤解決確權(quán)問題提供一種現(xiàn)實的思路。

另外，由于確權(quán)工作是一個持續(xù)長期的過程，因此，我們可以考慮權(quán)利確認書面化：首先就得承認它的權(quán)利狀態(tài)，除了依據(jù)法律必須拆除的，其他有存續(xù)可能的歷史遺留建筑都給其發(fā)放一個“身份證”，上面記載著歷史遺留建筑的身份狀況，記載內(nèi)容包括物理現(xiàn)狀和權(quán)利現(xiàn)狀。這樣，歷史遺留建筑擁有者可以選擇進行進一步處理，也可以選擇保持現(xiàn)狀。當(dāng)歷史遺留建筑進入城市更新時，更新主體也可以根據(jù)歷史遺留建筑的身份證判定更新成本，以決定更新方案。

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作者簡介：李玨（1976- ），女，云南人，博士，助理研究員，研究方向：民商法學(xué)。