代孕協(xié)議法律效力研究

賈仲堯

摘 要：代孕是一項為無法生育自己后代的夫妻打開希望之門的現(xiàn)代技術(shù)，但自它誕生以來一直飽受爭議，反對者認為它打破了傳統(tǒng)生育觀，不符合公序良俗的要求。目前，代孕在我國被禁止，但現(xiàn)實生活之中代孕現(xiàn)象屢見不鮮。因此，對代孕協(xié)議等相關(guān)問題的進一步研究有著極為重要的理論與實踐價值。本文在現(xiàn)有的婚姻制度基礎(chǔ)上，從司法實踐角度出發(fā)，對代孕協(xié)議的司法適用狀況進行分析研究，針對代孕協(xié)議在司法實踐中面臨的法律問題，提出建議。

一、代孕協(xié)議的概述

代孕是指由于各種原因無法懷孕的婦女，取其卵子與其丈夫的精子進行體外授精，再將胚泡移植到別的生育正常的女性子宮腔內(nèi)，繼續(xù)發(fā)育成胎兒的一種現(xiàn)代醫(yī)學技術(shù)，俗稱“借腹生子”。當前，我國雖禁止代孕，但地下代孕行業(yè)卻蓬勃發(fā)展，因此引發(fā)的糾紛也層出不窮。國內(nèi)外學者對代孕協(xié)議法律效力的看法不一，可具體分為“有效說”和“無效說”。

“有效說”的學者認為，代孕協(xié)議在滿足一定的條件下，應該被賦予一定法律效力，法律不應當對其持全盤否定的態(tài)度。而“無效說”的堅持者認為，代孕協(xié)議無論從公序良俗的角度還是人格保護的角度來看，都不應得到法律的承認，認為代孕協(xié)議本身有損人格，是引發(fā)繼承、親子關(guān)系認定等一系列糾紛的根源之一。

二、司法實踐現(xiàn)狀描述

筆者對無訟網(wǎng)近五年來的數(shù)十例有關(guān)代孕協(xié)議的裁判文書進行分析，分別從裁判年份、地域分布、裁判結(jié)果的角度對國內(nèi)目前關(guān)于代孕的司法現(xiàn)狀進行研究，有如下發(fā)現(xiàn)：

從裁判年份上來看，近五年該類案件數(shù)量呈上升趨勢，且2018，2019兩個年份代孕協(xié)議案件的數(shù)量約占總數(shù)的80%，這在一定程度上反映了代孕行為近年來逐漸增多的現(xiàn)象。從地域分布上看，代孕誠協(xié)議的案件主要集中在東部沿海地區(qū)。統(tǒng)計的案件中，涉及10個省級行政單位，其中廣東省和上海市，約占案件總數(shù)的45%。而恰巧這兩個地區(qū)也是我國經(jīng)濟排名靠前的地區(qū)。這種情況說明了一個地區(qū)的人口數(shù)量和經(jīng)濟水平可能與代孕協(xié)議案件的增多有著緊密聯(lián)系。從裁判結(jié)果上看，法院最終不支持以當事人簽訂的代孕協(xié)議中約定的內(nèi)容作出判決的案件占經(jīng)過處理案件全部，但這些案件有一個顯著的特征，即全部為有償代孕案件。由此可見，目前司法實踐當中，司法機關(guān)對待有償代孕協(xié)議持全面否定的態(tài)度。

三、代孕協(xié)議效力分析

根據(jù)上述分析，一方面可以看出當今我國代孕市場需求呈持續(xù)發(fā)展的趨勢，尤其是在經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)。而另一方面，根據(jù)《中華人民共和國民事總則》第八條“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”及根據(jù)原衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條規(guī)定，“禁止以任何形式買賣配子、合子和胚胎;醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”的要求，我國法院對代孕持全面否定的態(tài)度。然而，對代孕采取“一刀切”的否定態(tài)度是否真的可取，有待進一步探討。

1.從法制建設(shè)角度來看

我們應該看到代孕現(xiàn)象是客觀存在的，并且在近年開始呈上升的趨勢，一味的不承認代孕協(xié)議效力非但不能阻止代孕行為的發(fā)生，反而會使得地下代孕更加畸形發(fā)展。由于缺少相關(guān)法律的明確規(guī)定，代孕行為缺乏規(guī)范性，由此引發(fā)的繼承、子女關(guān)系認定、未成年人監(jiān)護、撫養(yǎng)等一系列糾紛毫無疑問地增加了司法工作負擔。這將不利于法治中國建設(shè)和社會的和諧發(fā)展，并且也將嚴重損害國家的司法公信力。

2.從公序良俗的角度看

從絕大多數(shù)否定代孕協(xié)議效力的判決中可以看出，民法總則第八條規(guī)定的“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗”是否定代孕協(xié)議效力的重要依據(jù)。但公序良俗絕非一塵不變的，它隨著時代的發(fā)展而發(fā)展。一份來自專業(yè)問卷調(diào)查平臺“問卷星”關(guān)于代孕問題的看法調(diào)查報告顯示：完全反對代孕的人數(shù)只占29.13%。其余人選擇不同程度支持。認為代孕違背倫理道德的人數(shù)比是28.16%，認為不違背的人有22.33%，認為違背但可以理解的占49.51%。由此可以看出，代孕并不必然與當今的“社會共識”相違背。因此，以違反公序良俗為由來否定代孕協(xié)議的效力顯然欠缺說服力。

3.從未成年人保護的角度

“無效論”學者認為，如果代孕合法化，將造成子女同時擁有遺傳學父母、養(yǎng)育父母、代理孕母，這將埋下監(jiān)護權(quán)爭奪糾紛的隱患，不利于子女的健康成長，故法律應當嚴厲禁止。因此，代孕協(xié)議應絕對無效。該類觀點立足于保護兒童權(quán)益的角度，目的在于為代孕子女的成長提供一個良好的環(huán)境，但其沒有提出確定代孕子女身份關(guān)系的方案，也不符合當前的現(xiàn)實情況[2]。如果不承認代孕協(xié)議效力，那就意味著親子關(guān)系需按照“分娩者為母親”的傳統(tǒng)標準來認定。但事實上，大多數(shù)代孕女性對成為一名母親沒有任何準備，也不具備撫養(yǎng)子女的經(jīng)濟條件，所謂的“良好成長環(huán)境”無從談起。

4.從婦女權(quán)益保護的角度

現(xiàn)實中，代孕女性通常身處劣勢地位，面臨的是人身和財產(chǎn)方面兩方面的“雙重危險”。如果代孕協(xié)議的效力得不到立法的承認，將導致在委托方違反約定時，代孕婦女處于絕對不利地位。而如今的代孕只能通過地下的中介機構(gòu)實施，這些機構(gòu)往往缺乏監(jiān)管及規(guī)范，致使代孕女性的利益愈加難以得到保障。這無疑等同于將代孕女性置于"無處伸冤"的險境當中，一旦糾紛引發(fā)，代孕女性的人身和財產(chǎn)利益遭到嚴重的侵害。

四、結(jié)論

筆者認為，全面否定代孕協(xié)議效力的舉措并不可取。代孕市場的發(fā)展是客觀存在的事實，對代孕采取“一刀切”的禁止性措施非但無法有效阻止民間代孕行為的發(fā)生，反而會使其朝著非法、無序的方向發(fā)展。面對不育人群對生育權(quán)的渴求，以違反公序良俗作為依據(jù)來否定所有代孕協(xié)議效力顯然不適。因此，我國必須進一步加強立法，盡快打破代孕領(lǐng)域無法可依的尷尬局面。在確認正當基礎(chǔ)的代孕協(xié)議合法有效的同時，明確與規(guī)范代孕的條件與程序，嚴格規(guī)定各方的權(quán)利與責任，并進一步推動監(jiān)護權(quán)、繼承權(quán)、子女關(guān)系認定等相關(guān)法律的完善，在結(jié)合具體的司法實踐解決好糾紛的同時，保護好婦女、兒童合法權(quán)益不受侵害。

參考文獻

[1] 蘇文聰.代孕行為的法律問題研究 以我國首起非法代孕監(jiān)護權(quán)糾紛為例[J].黑河學院學報，2019年，5：24.

[2] 張 融.代孕協(xié)議的法律效力研究[J].江漢學術(shù)，2019年，38（1）：42.