2017版FIDIC 新銀皮書（EPC）承包商義務條款解讀

黃亞江 ，周奇錦，王尹 ，丁維嬌，黃予昕

（1.天津財經(jīng)大學管理科學與工程學院，天津 300222；2.天津大學仁愛學院，天津 301636；3.天津修達律師事務所，天津 300384）

0 引言

2017年在國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）國際用戶會議上，2017版系列合同條件正式發(fā)布，分別為：《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計原建造合同條件》（新黃皮書）、《施工合同條件》（新紅皮書）和《設(shè)計原采購原施工與交鑰匙項目合同條件》（新銀皮書）。在1999版和2017版FIDIC合同條件的研究探討中，已經(jīng)有學者從索賠、支付管理、進度管理、風險分擔、工程照管、保險保障等角度對FIDIC合同條件進行了深入探討。如陳勇強[1]從比較FIDIC新版與舊版的角度，來看待新版FIDIC的業(yè)主與工程師的權(quán)責等問題，呂文學[2]從保函問題的角度對2017版FIDIC合同條件進行研究探討，并與陳勇強、張水波一起編著了《FIDIC2017版系列合同條件解析》，還有崔軍[3]從2017年版FIDIC系列合同的主要變化角度出發(fā)將新舊兩版FIDIC合同條件進行詳細對比等。但是就目前我國國際工程實踐來看，F(xiàn)IDIC合同文件最主要關(guān)注的問題就是承包商與業(yè)主之間的權(quán)利和義務問題，而特別針對2017年版FIDIC新銀皮書EPC承包商義務視角的合同梳理還未有人涉及，故此本文從EPC承包商的主要義務角度出發(fā)，探究2017版FIDIC銀皮書的全新切入點。

1 2017版FIDIC銀皮書關(guān)于承包商條款的整體分析

EPC承包商的主要條款有承包商、承包商人員、承包商文件以及承包商代表，重要名詞的明確為下面條款的解讀奠定基礎(chǔ)，具體見圖1。

圖1 EPC承包商相關(guān)條款Fig.1 Related terms of EPC contractor

EPC承包商在合同中扮演的角色是業(yè)主的當事人以及財產(chǎn)所有權(quán)的合法繼承人，確立了承包商在合同條件中地位，承包商的主要義務是服務于業(yè)主及工程。承包商代表是由合同規(guī)定或是承包商按照規(guī)定所任命的人員。承包商人員則是由承包商和承包商代表所雇用的在現(xiàn)場或在其他地方進行工作的所有人員，他們被承包商所任命，對承包商負責。最后，承包商按照規(guī)定所編制的文件，包括軟件計算工程、設(shè)計類、數(shù)字文件模型等技術(shù)性文件，提交給業(yè)主服務于工程。其關(guān)系見圖2。

圖2 EPC承包商主要條款關(guān)系框架圖Fig.2 Schematic diagram of main terms of EPC contractors

權(quán)利和義務是相輔相成的，EPC承包商的權(quán)利主要有兩個方面：一是索賠的權(quán)利，第16.1款[承包商暫停]和第16.2款 [承包商終止]說明了承包商暫停工作的權(quán)利。第20.1款 [索賠]說明了承包商關(guān)于索賠的權(quán)利。二是對業(yè)主方提出的變更提出異議的權(quán)利，例如承包商有權(quán)按工程進度及合同要求獲得款項，有權(quán)對業(yè)主原因造成的停工等進行索賠，也有權(quán)因不滿工程師的決定而提交裁決、仲裁或起訴等[4]。

2 2017版FIDIC新銀皮書承包商的主要義務

EPC承包商不能放棄履行義務。下面把承包商的主要義務細分為7大類（見圖3），分別進行分析。

圖3 EPC承包商主要義務圖Fig.3 Main obligations of EPC contractors

2.1 承包商一般義務

本條款確定了FIDIC合同條件下承包商的一般義務，即“實施和工程項目義務”。在工程施工過程中，這是承包商明文規(guī)定的最基本的義務，也是最重要的義務。在第4.1款[承包商的一般義務]中詳細闡述了該義務的5個方面：承包商的主要義務、提供設(shè)備及服務的義務、確保工程運行的義務、現(xiàn)場施工的義務和提供施工方法的義務。一般義務的5個方面基本囊括了所有承包商的基本義務，此外承包商在施工時可以通過本條款進行自查與自省，明確自己的義務從而滿足業(yè)主的要求，以降低與業(yè)主發(fā)生糾紛的風險；業(yè)主也可以通過本條款來審查工程的實施與完成，來尋找承包商的漏洞，或是在索賠中以此作為依據(jù)。

2.2 承包商工程質(zhì)量管理義務

EPC承包商的工程質(zhì)量義務是工程是否可以順利施工、按時完工的重要基礎(chǔ)，若沒有良好的施工管理，可能會導致施工材料技術(shù)等濫竽充數(shù)，從而變?yōu)椤岸垢こ獭薄暮贤募?guī)定條款方面來說，質(zhì)量管理可以分為明示義務和默示義務，具體框架見圖4。

圖4 工程質(zhì)量管理義務框架圖Fig.4 Frame diagram of project quality management obligations

明示的質(zhì)量義務，即為承包商實施的工程符合合同文件的要求。在第4.9款 [質(zhì)量管理和審計系統(tǒng)]中的第4.9.1款[質(zhì)量管理體系]說明如何建立質(zhì)量管理體系。在第4.1款[承包商的一般義務]中說明承包商具有保證工程質(zhì)量的義務。在第4.20款[進度報告]中的第（e）款規(guī)定承包商提交的月進度報告中應包括質(zhì)量管理文件、檢驗報告、檢測結(jié)果、符合性驗證文件（包括材料合格證）。本條說明承包商有保證工程材料質(zhì)量的義務。從承擔后果的角度來看，在條款 [設(shè)計錯誤]中說明EPC承包商有義務保證承包商文件和設(shè)計的正確性。在第7.5款[缺陷和拒收]和第11.1款[完成掃尾工作和修補缺陷]中規(guī)定，在有關(guān)完工日期內(nèi)、在接受證書所述的時間內(nèi)或在業(yè)主認定的合理時間內(nèi)，承包商必須完成對應尚未完成的工作，并完成修補缺陷或損害。在第7.3款[檢驗]和第7.4款[承包商試驗]中說明承包商有義務保證質(zhì)量以確保業(yè)主檢查后無問題和通過試驗來保證工程質(zhì)量。

默示的質(zhì)量義務，即因工程師或業(yè)主滿意而促使EPC承包商應該完成的工作。在第7.3款[檢驗]、第7.4款[承包商試驗]、第7.5款[缺陷和拒收]、第7.6款[修補工作]這些條款下，承包商為了保證業(yè)主能對工程的材料、貨物和工藝滿意而產(chǎn)生了默示的質(zhì)量義務。第11.2款[修補缺陷的費用]和11.4款[未能修補缺陷]條款下，業(yè)主有權(quán)向承包商索要由業(yè)主修補缺陷或損害產(chǎn)生的費用，若缺陷或損壞使業(yè)主實質(zhì)上喪失了工程的全部意義，則應立即終止整個合約。

2.3 警告和竣工掃尾義務

警告義務是對工程將要出現(xiàn)的問題的提醒，可以促使業(yè)主有效的預防工程實施將要出現(xiàn)的問題，在1.8款[文件的保管和提供]和第8.3款[進度計劃]中規(guī)定，承包商應該及時告知業(yè)主未來任何可能會對工程施工造成不利影響的情況，即承包商對設(shè)計施工中出現(xiàn)的缺陷和錯誤有警告義務。

竣工掃尾義務實質(zhì)上是工程質(zhì)量業(yè)務地延伸，由于承包商沒有很好的履行保證工程質(zhì)量的義務，工程存在缺陷和遺漏，使得承包商需要對工程進行竣工掃尾修補缺陷，換言之這也是一個工程補救的義務。在第11.10款[未履行的義務]中寫明在履約證書簽發(fā)后，任何一方仍有責任履行當時未履行的義務，合同也視為繼續(xù)有效，承包商應該履行未履行完的義務。在第9.1款[承包商的義務]中承包商有兩個義務，其中進行竣工試驗的義務是主要義務。在第11.1款[完成掃尾和修補缺陷]、第11.6款[進一步實驗]和第11.8款[承包商調(diào)查]可知承包商在頒發(fā)接收證書之后需要完成剩余工程和修補缺陷，并對造成缺陷的原因進行調(diào)查，即承包商有竣工試驗和查明缺陷的義務。

2.4 設(shè)計義務

在第5.1款 [設(shè)計義務一般要求]中規(guī)定，在基準日期前，EPC承包商應仔細閱讀業(yè)主的要求，且對工程設(shè)計和精度要求負責。在第5.3款[承包商的承諾]中規(guī)定，承包商有義務負責工程設(shè)計，這是一個默示條款，承包商對工程設(shè)計應該謹慎的負責。由此可知承包商有保證自己的設(shè)計方案準確性的義務，也有謹慎對待工程的義務。

在第4.1款[承包商的一般義務]和第6.8款[承包商的監(jiān)督]說明承包商有對設(shè)計和施工監(jiān)督的義務。承包商的設(shè)計管理義務既有明示也有默示，主要有保證工程設(shè)計的準確性的義務，謹慎負責工程不出紕漏的義務和滿足使用功能的義務[5]。在2017版銀皮書中，明確了承包商缺陷責任不包括業(yè)主負責的設(shè)計所導致的缺陷責任，有效的避免了承包商責任過大[6-7]。

2.5 進度管理義務

在進度管理義務中，分別有按規(guī)定編寫并提交進度計劃的義務、正常勤勉按進度計劃進行工程的義務和在限定期限內(nèi)完成所有工作的義務，即開工前、施工時和施工完這三個方面的義務。

承包商在合同規(guī)定的日期內(nèi)完成工程是承包商的一項基本義務，在許多條款中也有明確規(guī)定。在第8.1款[工程的開工]中承包商應該在開工日期當天或在合理可行的范圍內(nèi)盡快開工，然后應該立刻開展工程項目。在8.2款[竣工時間]中表明承包商應該規(guī)定時間內(nèi)完成對應的工程項目。在第8.3款[進度計劃]中規(guī)定，承包商應該在開工后28 d內(nèi)向業(yè)主提交進度計劃。進度計劃書包括承包商在施工過程中擬采用方法的敘述；工程開始和結(jié)束時間；所有工廠和材料的關(guān)鍵日期；一份包括工程實施階段描述、承包商實施工程中采用方法的說明、各階段所需人員和設(shè)備估計的支持性報告等。承包商有義務按時編寫制定并提交符合合同規(guī)定并滿足業(yè)主意向的進度計劃。承包商也可在第8.4款[竣工時間延長]的范圍內(nèi)延長工期，并在此期間完成工程。

2.6 合作義務

合作是多方面的，有EPC承包商與分包商之間的合作等，以下將主要分析EPC承包商與業(yè)主之間的合作義務、EPC承包商與工作人員之間的合作。

在第4.6款[合作]中規(guī)定承包商應該按照業(yè)主的要求或指示，給一些人員適當?shù)墓ぷ鳈C會，且承包商應該負責其在工地上的建筑活動。在施工現(xiàn)場，承包商有義務對人員管理和分配，在第6.1款 [員工的雇用]中規(guī)定，除業(yè)主要求的另外規(guī)定外，承包商應該安排承包商所有人員的聘用以及薪酬支付、食宿、交通和福利。且在第6.3款 [招聘的人]中規(guī)定，承包商不得從業(yè)主人員中招聘或試圖招聘員工。由此，承包商有雇傭職員和勞工的義務。另外在一些條款中都默示著承包商的義務：1）及時提供相關(guān)資料的義務。2）向業(yè)主提交質(zhì)量保證體系的義務，詳見第4.9款[質(zhì)量管理和審計系統(tǒng)]。3）提交計劃進度以及其他設(shè)計文件的義務，詳見第8.3款[進度計劃]和第5.1款[設(shè)計義務的一般要求]。4）避免干擾的義務，詳見第4.14款[避免干擾]。5）健康安全保護、環(huán)境保護的義務。合作義務框架見圖5。

圖5 合作義務框架圖Fig.5 Framework of cooperation obligations

2.7 保障、保險及法律義務

保障與保險是對工程的擔保以及預防發(fā)生事故的措施，而承包商由此有了保障業(yè)主利益的義務、照管工程的義務、修正損害的義務等，在此主要是對承包商人員在施工時的工作保障，而法律義務是承包商作為一個社會公民所必須履行的義務。

保障的主要條款在第17款[工程照管]，以及在第4款[承包商]中也有承包商應該提供保障的義務，例如：第4.13款 [道路通行權(quán)于設(shè)施]中承包商應該獲得通行權(quán)且支付所有費用；在第4.15款[進場通路]中承包商要采取措施避免道路橋梁受損；在第4.16款[貨物運輸]中，承包商應該保障業(yè)主免于受貨物運輸引起的損失。在保險義務中，承包商有承擔保險和支付費用的義務和及時通知保險公司變更以保證保險的充分有效性。在第19款[保險]中，承包商應該提供的保險包括：工程、貨物、違反專業(yè)職責的責任、人員損害和財產(chǎn)損失、員工受傷、法律和當?shù)毓芾硪蟮谋ｋU。在例外事件中，承包商有義務將延誤和損失減至最小。在法律義務中，有向爭議避免與裁決委員會（Dispute Avoidance/Adjudication Board，DAAB）提交有關(guān)索賠資料的義務、遞交不滿DAAB決定的通知書以及在此之前友好解決的義務，最主要的是承包商有義務遵守法律，在第1.12款[遵守法律]中明確說明，承包商與業(yè)主在履行合同時應遵守一切適用的法律。

3 2017版與1999版FIDIC銀皮書承包商的主要義務對比

2017年FIDIC發(fā)布的新版銀皮書，基本遵循了1999年版銀皮書的風險分擔原則，通過研究國際工程的實踐應用與發(fā)展趨勢以及采納用戶的意見之后，對業(yè)主和承包商承擔的義務與風險進行了相對應的調(diào)整，促使雙方權(quán)利與義務的基本對等，并且也對工程質(zhì)量進度管理、設(shè)計管理、擔保及保險、索賠及爭端解決等方面進行了修訂[8]。

3.1 承包商義務的增加

2017版銀皮書擴大了承包商的設(shè)計義務，促使其符合更多方面的標準。1999版和2017版都在第8.3款[進度計劃]中規(guī)定承包商應該在開工日期后28 d內(nèi)向業(yè)主提交一份進度計劃。但是2017版銀皮書中進度計劃包括的內(nèi)容大大增加，進度計劃更詳細具體更易運用操作，但是對承包商的要求也大大增加，使承包商義務明顯增加。

3.2 承包商義務的減少

在2017版銀皮書的第8.5款[竣工時間的延長]中，添加一個機制來處理工期的變動，并且新增了關(guān)于工期延長的規(guī)定，給予承包商延長工期的權(quán)利。2017版新增了工程接收的條件，工程竣工應該要做到承包商已按照規(guī)范提供培訓，工程師已發(fā)出就竣工記錄和操作與維修手冊無異議通知，且2017版還擴大了承包商提供竣工記錄、竣工操作等的義務。但是在第11.10款[未履行的義務]中新增了規(guī)定，就工廠而言，承包商不對工廠在DNP期滿2 a后發(fā)生的任何缺陷或損害負責，一些不應當不正當行為情況下除外。新增的規(guī)定明確了承包商不需要承擔的義務，也在一定情況下減輕了承包商的責任。2017版銀皮書的新增6.12款[承包商的關(guān)鍵人員]，確定承包商指定所有關(guān)鍵人員的要求，還闡明了這些關(guān)鍵人員應該征求業(yè)主的同意以及不能在沒有征求業(yè)主同意的情況下撤銷或指定其他人替代。而1999版銀皮書僅片面地闡明了承包商代表人選及替換的要求，該條款內(nèi)容的充實使承包商的權(quán)力減弱，責任也減弱，卻擴大了保證關(guān)鍵人員的義務。2017年版的銀皮書第4.2款[履約擔保]，新增一條用于改變履約擔保金額的條件的規(guī)定：若承包商調(diào)整條款導致合同價格增加或減少超過20%的中標價格，則業(yè)主可以增加履約擔保金額，承包商也可以減少履約擔保金額。該條款將履約擔保金額變化條件詳細地列出，使該規(guī)定不再模糊不清，也適當?shù)臏p小了承包商的風險和義務。

3.3 義務的細化與對等

2017版銀皮書在第13.3款[變更程序]中，按照啟動方式可以將“變更”分為兩種：指示變更和征詢方案變更。指示變更要求：1）承包商將說明已進行或?qū)⑦M行的各種工作的說明，包括已采用或?qū)⒉捎玫馁Y源和方法的詳細情況。2）根據(jù)方案和竣工時間，修改進度計劃等。3）提出修改合同價格的建議。4）由于建設(shè)周期的增加而產(chǎn)生的費用。征詢方案變更：承包商可索賠提交建議書而增加的成本。變更程序的啟動方式明確以及要求的細分使承包商的權(quán)責分明，使其更有國際工程的實踐意義。條款[共同賠償]中規(guī)定，承包商和業(yè)主不會為對方在與合同有關(guān)的任何損失負責，除非是條款中寫明的特殊情況。然而在2017版銀皮書中，特殊情況范圍有所增加，分別是：“誤期損害賠償費”和“知識和工業(yè)產(chǎn)權(quán)”中業(yè)主應賠償承包商并使其免受侵權(quán)行為的索賠的兩種情況和承包商應該賠償業(yè)主并使其免受任何索賠的兩種情況。另外在2017版銀皮書的第17款中新添一條[共同保障]，該條款使得承包商責任相對的減少。由此可知，2017版銀皮書責任限度發(fā)生變化，承包商與業(yè)主的義務與責任相對平均，不再把所有風險與義務都讓承包商承擔。2017版中“間接性或結(jié)果性損失”依舊沒有被明確定義，導致工程的實踐困難，在多數(shù)情況下不適用，不利于承包商和業(yè)主對本條款的解讀，容易產(chǎn)生分歧和爭端，使之不能有明確的合同價值體系。

1999版FIDIC銀皮書只有20個條款，而2017版有21個條款，其中主要是因為1999版的第20款[索賠、爭端和仲裁]在2017版中被拆分，將索賠單獨列為條款，條款的細分使得承包商的義務更加詳細和明確。在2017版銀皮書的第20款[承包商與業(yè)主的索賠]中，相對于1999版只對承包商的索賠進行闡述，2017版中將承包商與業(yè)主的索賠全部詳細地羅列與分析，將索賠義務責任以及風險進行均分，順應了國際工程的發(fā)展，使其更加易于實踐。

4 結(jié)語

本文從承包商的主要義務角度來探究2017版FIDIC銀皮書，先對有關(guān)承包商的主要條款進行整體分析，再對承包商的主要義務進行分類討論，最后將1999版與2017版FIDIC銀皮書承包商的主要義務進行對比。研究認為：新版FIDIC銀皮書強調(diào)合同義務的對等性。對比可以發(fā)現(xiàn)承包商與業(yè)主的義務相對于平等但是太過于強調(diào)對等，2017年版FIDIC銀皮書相對于1999版來說，承包商的義務相對減少，責任相對減輕，但是對于部分條款中針對承包商或業(yè)主的篇幅有大量增加，加大了合同管理的難度以及成本，也加大了承包商駕馭條款的難度，導致新版合同可能不易被各方所接受。另外，雖然承包商的義務相對于1999版有所減少，但是承包商仍有許多明示默示的義務。在2017版銀皮書的條件下，承包商應該履行自己的義務并認真研讀和分析新版合同條件找出有利于己方的條款，在適當?shù)那闆r下通過條款將自己的風險降到最低，從而爭取自己的最大權(quán)益。