新就業(yè)形態(tài)要補什么法律短板

林嘉

2020年5月23日，在全國政協(xié)經(jīng)濟界聯(lián)組會上，聽完有關(guān)委員關(guān)于“新就業(yè)形態(tài)”的發(fā)言，習(xí)近平總書記指出，“新冠肺炎疫情突如其來，‘新就業(yè)形態(tài)也是脫穎而出。要順勢而為。當然這個領(lǐng)域也存在法律法規(guī)一時跟不上的問題，當前最突出的就是‘新就業(yè)形態(tài)勞動者法律保障問題、保護好消費者合法權(quán)益問題等。要及時跟上研究，把法律短板及時補齊，在變化中不斷完善”。發(fā)展“新就業(yè)形態(tài)”是“六?！敝斜＞用窬蜆I(yè)的重要途徑，在發(fā)展“新就業(yè)形態(tài)”的同時，要注重通過法律手段保護從業(yè)者的合法權(quán)益。

“新就業(yè)形態(tài)”是以新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新商業(yè)模式為基礎(chǔ)的一種新型就業(yè)形態(tài)，就業(yè)門檻低、形式靈活多樣

2015年10月，十八屆五中全會通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》明確提出，加強對靈活就業(yè)、新就業(yè)形態(tài)的支持，促進勞動者自主就業(yè)。這是中央文件首次公開提出“新就業(yè)形態(tài)”的概念。此后的政府工作報告也多次提到“新就業(yè)形態(tài)”。“新就業(yè)形態(tài)”是伴隨新一輪科技革命的發(fā)展和移動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算等信息技術(shù)的運用而出現(xiàn)的一種新型就業(yè)形態(tài)，不同于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)模式，它通常以互聯(lián)網(wǎng)平臺、分享經(jīng)濟等新技術(shù)為依托，呈現(xiàn)出靈活多樣的就業(yè)形態(tài)，比如，有基于共享經(jīng)濟、零工經(jīng)濟的平臺用工，如網(wǎng)約車、外賣配送等；有以電商、新零售、“網(wǎng)紅經(jīng)濟”為代表的就業(yè)、創(chuàng)業(yè)等，如直播帶貨；還有以自媒體運營、知識技能分享、社群經(jīng)濟為代表的知識服務(wù)行業(yè)，如付費課程、內(nèi)容打賞、有償問答、知識社群等。“新就業(yè)形態(tài)”已成為快速增長的就業(yè)模式。以共享經(jīng)濟為例，共享經(jīng)濟已成為創(chuàng)造新型、彈性就業(yè)的重要源泉，更是反映就業(yè)形勢和經(jīng)濟走勢的風(fēng)向標。

與傳統(tǒng)就業(yè)方式不同，“新就業(yè)形態(tài)”呈現(xiàn)出以下幾個特點：一是以新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新商業(yè)模式（“三新”）為基礎(chǔ)，借助于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)產(chǎn)生的新的就業(yè)機會。二是就業(yè)門檻低、形式靈活多樣。不同于傳統(tǒng)就業(yè)存在的“用人單位+工作場所+員工”的模式，“新就業(yè)形態(tài)”省去繁瑣的公司招聘程序和管理流程，呈現(xiàn)為“平臺+注冊+個人”的新模式，個人只需在平臺注冊就能成為平臺從業(yè)人員。三是平臺與從業(yè)者之間的關(guān)系較為松散。從業(yè)者的工作時間具有較強的自主性，工作內(nèi)容具有一定的任務(wù)性，勞動報酬來自平臺和用戶。四是法律關(guān)系難以確定，勞動者權(quán)益保護具有不確定性。由于“新就業(yè)形態(tài)”在工作時間、工作地點、管理模式等方面的改變，導(dǎo)致法律關(guān)系的定性模糊化，從業(yè)者與平臺之間究竟是勞動關(guān)系還是合作關(guān)系，或者是介乎于兩者之間的第三種關(guān)系？成為爭論的焦點。

“新就業(yè)形態(tài)”是一種新的勞動力資源配置模式，其發(fā)展具有重要的積極意義：第一，有利于促進勞動力就業(yè)，有利于解決我國勞動力人口多、就業(yè)壓力大的問題。產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整使得一些傳統(tǒng)制造業(yè)、勞動密集型行業(yè)勞動者失去工作崗位，帶來就業(yè)擠出效應(yīng)，而“新就業(yè)形態(tài)”為這些勞動者提供了新的就業(yè)機會，大大緩解了就業(yè)壓力。今年以來受新冠肺炎疫情的影響，許多企業(yè)停產(chǎn)停工，訂單減少，一些勞動者轉(zhuǎn)向“新就業(yè)形態(tài)”，在一定程度上減輕了疫情帶來的負面影響。第二，有利于激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)動力，推動中國經(jīng)濟行穩(wěn)致遠。一方面，依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的各類平臺、創(chuàng)新企業(yè)、小微企業(yè)快速發(fā)展，催生各類“新就業(yè)形態(tài)”的發(fā)展；另一方面，“新就業(yè)形態(tài)”也極大地激發(fā)了創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活力和潛能，使更多企業(yè)能夠抓住新一輪科技革命帶來的機遇，推動科技創(chuàng)新和企業(yè)發(fā)展。第三，有利于維護社會穩(wěn)定，保障基本民生。就業(yè)是民生之本，尤其是對于就業(yè)困難群體而言，求職難度較大、就業(yè)機會較少，而“新就業(yè)形態(tài)”提供了更多的就業(yè)機會和選擇，有些工作崗位準入門檻較低，使得就業(yè)困難群體更容易找到合適的工作，從而獲得較為穩(wěn)定的收入。

“新就業(yè)形態(tài)”從業(yè)者勞動權(quán)益保護面臨的法律困境

“新就業(yè)形態(tài)”用工關(guān)系能否認定為勞動關(guān)系。勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系，是適用勞動法的基本前提，也就是說，勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系，受勞動法的規(guī)范調(diào)整，勞動者的合法權(quán)益受到法律保護。我國通過制定《勞動法》《勞動合同法》《社會保險法》《安全生產(chǎn)法》《國務(wù)院關(guān)于工作時間的規(guī)定》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等法律法規(guī)，建立了一套切實保護勞動者合法權(quán)益的法律制度。但“新就業(yè)形態(tài)”下的用工關(guān)系能否認定為勞動關(guān)系，能否適用現(xiàn)行勞動法的規(guī)范，這在理論和司法實踐中都存在爭論。

從學(xué)理上分析，勞動關(guān)系成立與否需要從屬性判斷：一是人格從屬性，即在勞動過程中，勞動者要服從用人單位的管理和指揮，遵從用人單位的工作安排，遵守用人單位的勞動規(guī)章制度；二是經(jīng)濟從屬性，即勞動者通過提供勞動獲取勞動報酬，經(jīng)濟上依附于用人單位；三是組織從屬性，即勞動者的勞動是用人單位經(jīng)營業(yè)務(wù)的組成部分，勞動者是為用人單位勞動而非為自己勞動。

上述勞動關(guān)系從屬性判斷標準，是基于傳統(tǒng)勞動關(guān)系特點而建立的，面對新業(yè)態(tài)用工呈現(xiàn)的嶄新特性，這些判斷標準難以直接適用。比如在平臺用工中，平臺通常要求勞動者自帶生產(chǎn)工具和設(shè)備，管理方式較為松散，勞動者對自己工作時間的安排有較大的自由度，工作具有一定的彈性，在收入分配上通常是按比例提成，平臺通過線上評分體系對從業(yè)人員進行業(yè)績考核和獎懲。實踐中，許多互聯(lián)網(wǎng)公司或平臺會利用其優(yōu)勢地位，通過事先約定的方式將平臺與從業(yè)者之間的關(guān)系約定為合作關(guān)系或居間關(guān)系而非勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系，以排除勞動法的適用。目前，法院在處理平臺與從業(yè)者之間的勞動爭議時，一般先要做勞動關(guān)系認定，依據(jù)從屬性的判斷標準，采取實質(zhì)審查的原則，認定雙方是否具有勞動關(guān)系。法院的裁判結(jié)果多不相同，有認定為勞動關(guān)系的，由平臺承擔用人單位責(zé)任；認定為雇傭關(guān)系，由平臺承擔雇主對第三人的轉(zhuǎn)承責(zé)任；認定為合作關(guān)系或居間關(guān)系，平臺與從業(yè)者之間是平等的民事主體，按合同約定來履行雙方的權(quán)利義務(wù)。由于缺乏明確的法律規(guī)定，必然導(dǎo)致司法裁判結(jié)果不統(tǒng)一，勞動者維權(quán)之路尤為艱難。

工作時間過長，缺乏必要的勞動基準保護。在平臺用工模式下，平臺對從業(yè)者的管理相對比較松散，勞動者的工作時間自由度較強。但平臺采取“多勞多得”的計薪模式，比如外賣平臺對騎手設(shè)計了嚴格的等級獎勵體系，平臺根據(jù)騎手的送餐單數(shù)和工作表現(xiàn)來確定獎勵和等級，高級別的騎手會被優(yōu)先派單或者拿到酬金更優(yōu)厚的單子。平臺通過這套算法系統(tǒng)控制了騎手的送單數(shù)量、騎行距離、好評數(shù)量排名等，騎手為了實現(xiàn)升級獎勵目標，只能每天“行走在送單的路上”。許多騎手每天工作十多個小時，沒有節(jié)假日，沒有足夠的休息時間，經(jīng)年累月超負荷工作，必然造成身體健康的損害，甚至危及生命。這種實時算法控制下的商業(yè)運營模式，從業(yè)者僅被視為算法運行的一個部分，作為人的生理健康需求以及人的尊嚴往往會被忽視。

職業(yè)風(fēng)險大，工傷認定困難?！靶戮蜆I(yè)形態(tài)”下，各種用工方式快速發(fā)展，但相應(yīng)的職業(yè)安全衛(wèi)生保護體系未能及時建立，由于勞動關(guān)系的不確定性，加上勞動安全衛(wèi)生檢查難以及時跟進，使得勞動保護缺失問題更加突出。比如，平臺用工下的送餐騎手、快遞員、閃送員、網(wǎng)約車司機等，常年在戶外工作，并且追求效率至上的目標，職業(yè)風(fēng)險很大，交通事故頻發(fā)，生命安全受到極大威脅。通常情形是，平臺從業(yè)者在工作過程中發(fā)生傷害，工傷認定困難重重。按照目前我國工傷認定規(guī)則，從業(yè)者要求平臺承擔工傷賠償責(zé)任，須確認雙方存在勞動關(guān)系。如果法院認定平臺與從業(yè)者不存在勞動關(guān)系，則工傷維權(quán)就陷入了困局，從業(yè)者只能主張相應(yīng)的侵權(quán)損害賠償，或者自擔風(fēng)險，其結(jié)果對于處于相對弱勢的從業(yè)者而言，明顯是不公平的。

社會保險缺位，勞動者的社會安全得不到保障。社會保險是國家通過立法建立社會保險基金，對公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下給予物質(zhì)幫助的制度。根據(jù)我國《社會保險法》的規(guī)定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。社會保險制度通過社會風(fēng)險分擔機制，化解各種社會風(fēng)險，為勞動者提供生存保障。在“新就業(yè)形態(tài)”下，由于勞動關(guān)系的不確定，不便對平臺或相關(guān)企業(yè)明確用人單位的義務(wù)，因此，大部分平臺從業(yè)者無法參加到社會保險制度中，其社會保險權(quán)益得不到保障。一些勞動者僅以個人身份參加居民養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險，保障水平有限，而當發(fā)生工傷、失業(yè)、生育等情況時，難以獲得必要的社會保障。

如何規(guī)范“新就業(yè)形態(tài)”用工關(guān)系，保護從業(yè)者勞動權(quán)益

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，“新就業(yè)形態(tài)”已成為吸納就業(yè)的重要途徑，從業(yè)者人數(shù)越來越多，亟需出臺法律規(guī)范“新就業(yè)形態(tài)”的用工關(guān)系，保護從業(yè)者的合法勞動權(quán)益。2019年8月，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》提出，要切實保護平臺經(jīng)濟參與者合法權(quán)益，強化平臺經(jīng)濟發(fā)展法治保障。目前，許多省市已出臺地方性規(guī)定規(guī)范引導(dǎo)“新就業(yè)形態(tài)”的發(fā)展，保護從業(yè)者的勞動權(quán)益。如浙江省于2019年發(fā)布的《浙江省人力資源和社會保障廳關(guān)于優(yōu)化新業(yè)態(tài)勞動用工服務(wù)的指導(dǎo)意見》，從用工方式、工時制度、職業(yè)技能培訓(xùn)、勞動糾紛處理等方面作出規(guī)范；2019年7月，成都市發(fā)布《成都市人民政府辦公廳關(guān)于促進新經(jīng)濟新業(yè)態(tài)從業(yè)人員參加社會保險的試行實施意見》，探索不同類型平臺從業(yè)者參加社會保險的方案，并進行試點。地方的立法和實踐為國家層面制定法律規(guī)范“新就業(yè)形態(tài)”用工關(guān)系和保護從業(yè)者勞動權(quán)益提供了經(jīng)驗。

法律規(guī)制的思路和原則?！靶戮蜆I(yè)形態(tài)”用工關(guān)系的法律調(diào)整，是納入現(xiàn)行勞動法律體系規(guī)范，還是針對新業(yè)態(tài)用工關(guān)系的特點另行立法，抑或是保持現(xiàn)狀通過雙方意思自治設(shè)定權(quán)利義務(wù)，這是一個立法政策選擇的問題。目前我國的勞動法律制度主要是構(gòu)建在典型勞動關(guān)系基礎(chǔ)上的，追求勞動關(guān)系的穩(wěn)定，對勞動者保護較為周全。隨著《勞動合同法》的頒布實施，引發(fā)了用工成本提高、勞動力市場靈活性不足的爭論。從全球范圍看，隨著市場競爭的加劇，各國勞動法也在逐漸向增強靈活性轉(zhuǎn)向。一方面，對于“新就業(yè)形態(tài)”用工關(guān)系的調(diào)整，顯然不適宜全部直接納入到現(xiàn)行勞動法體系中；另一方面，采取平等主體之間的民事法律關(guān)系調(diào)整模式，對于處在弱勢地位且缺乏談判議價能力的從業(yè)者而言，保護效果不佳。因此，采取特別立法的模式，既能契合“新就業(yè)形態(tài)”下用工關(guān)系的特點，又能更好地回應(yīng)從業(yè)者的合法權(quán)益保護需求，從而促進“新就業(yè)形態(tài)”的健康發(fā)展。

制定“新就業(yè)形態(tài)”下勞動權(quán)益保護立法，應(yīng)采取以下幾項原則：第一，適當性原則。制定相關(guān)立法要立足于實踐，切實針對“新就業(yè)形態(tài)”用工形式的特點，回應(yīng)“新就業(yè)形態(tài)”發(fā)展需求。做到既有利于保護新業(yè)態(tài)從業(yè)者的權(quán)益，又為互聯(lián)網(wǎng)平臺、共享經(jīng)濟的發(fā)展添磚加瓦。第二，基準性權(quán)利保護原則。勞動法的發(fā)展使得勞動權(quán)體系越來越完備，法律規(guī)范和保護的內(nèi)容越來越豐富。在勞動權(quán)體系中，有些屬于基準性的權(quán)利，與勞動者尊嚴、基本生存利益密切相關(guān)。在制定新業(yè)態(tài)從業(yè)者權(quán)利保護立法時，應(yīng)主要針對基準性權(quán)利予以規(guī)范和保護。第三，利益平衡原則。立法過程是一個利益博弈的過程，勞動立法涉及勞資雙方的利益，需充分考慮雙方的訴求，尋求雙方利益平衡和利益最大化結(jié)果。在立法過程中應(yīng)按照民主立法、科學(xué)立法的要求，征求各方意見，爭取最大共識。

法律規(guī)制的主要內(nèi)容。一是要明確法律的適用范圍。明確界定“新就業(yè)形態(tài)”用工關(guān)系的特征和主體適用條件，只有符合法律規(guī)定條件或資格的企業(yè)及從業(yè)人員才適用該法。同時要防止企業(yè)規(guī)避現(xiàn)行勞動法律，將標準勞動關(guān)系向非標準化轉(zhuǎn)移，減損勞動者的權(quán)利。二是規(guī)定勞動基準條款。包括工作時間和休息休假、職業(yè)安全和衛(wèi)生保障、每小時最低勞動報酬標準等。比如針對外賣送餐員，應(yīng)規(guī)定每天最長工作時數(shù)，超過該時數(shù)的平臺不再派單，以保障從業(yè)者的休息權(quán)。三是規(guī)定從業(yè)者有權(quán)組建和參加工會?？梢酝ㄟ^職業(yè)群體的方式組建工會，工會可以與相關(guān)行業(yè)簽訂集體合同，規(guī)定行業(yè)從業(yè)者的基本勞動條件和職業(yè)安全保護，鼓勵從業(yè)者參加職業(yè)培訓(xùn)，提升職業(yè)技能。四是規(guī)定從業(yè)者有權(quán)參加社會保險。應(yīng)研究制定適用于新業(yè)態(tài)從業(yè)者的社會保險制度，可以將社會保險各險種作適當分離，工傷保險強制由平臺或企業(yè)繳納費用，基本養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險在現(xiàn)行居民社會保險基礎(chǔ)上改造提升，由企業(yè)和從業(yè)者共同分擔費用。

（摘自《人民論壇》2020年8月上。作者為中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、勞動法和社會保障法研究所所長）