論片面共犯的實踐證成

2020-10-21 23:01:22鮑方平

青年生活 2020年20期

鮑方平

摘要：?對于片面共犯是否成立的理論基礎(chǔ)學(xué)界眾說紛紜，莫衷一是。但鮮有人從現(xiàn)實出發(fā)，在司法實踐層面論證片面共犯是否構(gòu)成共同犯罪。司法案例數(shù)據(jù)研究顯示，實踐中涉及片面共犯的案件存在三種認(rèn)定形式，即無罪、普通共同犯罪和片面共犯。其中，認(rèn)定片面共犯的定罪邏輯直接或間接地沿襲著共同犯罪的思維模式，量刑幅度也繼承了共同犯罪的評價體系。顯然，在司法實踐中，片面共犯的定罪量刑已達成一種心照不宣的共識，即將片面共犯視為共同犯罪的特殊情形，在定罪量刑上比照普通共同犯罪進行，從而在實踐道路上完成了片面共犯的證成。

關(guān)鍵詞：?片面共犯;理論困境;司法裁判;實踐證成

所謂片面共犯，指共同行為人一方有與他人共同實施犯罪的意思表示，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知其給予協(xié)力，因而缺乏共同犯罪故意的情形_[1]。片面共犯生而就與共同犯罪理論緊密聯(lián)系，言片面共犯必及共同犯罪，談共同犯罪離開片面共犯又是不完整的。而現(xiàn)代刑法理論也并不是行為共同說和犯罪共同說那般涇渭分明，取而代之的是折衷與調(diào)和，并且我國刑法中對片面共犯未有明確規(guī)定，這就導(dǎo)致在理論界產(chǎn)生諸多困惑。

一、片面共犯的理論困境

能否成立片面共犯一直是刑法學(xué)界爭議的焦點，對此主要存在兩種截然相反的觀點，即肯定論和否定論。

肯定論的學(xué)者認(rèn)為片面共犯都成立共同犯罪_[2]，他們主要是從行為共同說出發(fā)，把各行為人的犯罪視作各自的共同正犯。如日本學(xué)者牧野英一亦云：“蓋共同加功的意見屬于犯人心理的事項，其互相交互或共犯者的雙方由此交互，不過是外界的事項。所以我們認(rèn)為，作為共犯的主觀要件的這種意思，即使在片面的場合也可成立。在這種場合對于有此意思的一方，產(chǎn)生共犯的效果?！?sub>[3]張明楷教授也基本認(rèn)同這種觀點，他認(rèn)為對共同犯罪應(yīng)采用行為共同說，并且從“違法性”和“有責(zé)性”的二要件理論闡釋共同犯罪是數(shù)人實施了刑法上的違法行為，而不是共同實施特定的犯罪，共同實施的意思并不等于共同犯罪的故意，故可以存在片面共犯_[4]。否定論則主要從片面共犯缺乏主觀意思聯(lián)絡(luò)的角度否定片面共犯的成立。如日本著名刑法學(xué)家西原春夫認(rèn)為作為共犯成立要件的意思疏通必須是相互的，否則不應(yīng)成立共犯_[5]。但也有些學(xué)者從犯罪共同說出發(fā)，認(rèn)為片面共犯的確對法益造成侵害，但片面共犯不是特殊的共同犯罪，也不是單獨犯，更不能等同于間接正犯，片面共犯應(yīng)視為一種獨立的犯罪形態(tài)_[6]。

此外，還有部分肯定論，即否定片面的共同正犯，只承認(rèn)片面的教唆犯、片面幫助犯的存在_[7]，不一而足。但可以肯定的是，這些觀點所凸顯出片面共犯的理論困境的關(guān)鍵在于如何解決片面共犯理論和共同犯罪理論的沖突，具體體現(xiàn)在對主觀要素的理解和學(xué)派立場的不同，前者極具主觀性且實踐中很難把握，后者實質(zhì)上又回歸到了行為共同說和犯罪共同說無休止的爭論之中。殊不知，當(dāng)學(xué)者為片面共犯理論困境惆悵滿懷的同時，法官早已“悄然”為其尋找到了一條實踐出路。

二、司法案例中片面共犯的出路

理論界會有少許學(xué)者主張將片面共犯不作為犯罪處罰，這是極不科學(xué)的，勢必會導(dǎo)致犯罪率的提高，使受害者的法益得不到切實的保障，因此遭到了很多學(xué)者的抨擊。故而對片面共犯進行刑事處罰的必要性分析，將構(gòu)成研究片面共犯成立的邏輯前提，否則基于此的任何研究就失去了現(xiàn)實性意義。

三、片面共犯刑事處罰的必要性

片面共犯因缺少主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，因而在實踐中是否進行刑事規(guī)制理論上也意見不一。我國《刑法》第25條第一款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。之所以規(guī)定共同犯罪，是因為在實際的刑事案件中，往往數(shù)人為了同一個犯罪目的，共謀合作共同或分別實施一個行為或數(shù)行為，具有極高的聯(lián)合性，犯罪的成功率也大大提高，社會危險性較普通犯罪明顯增加。雖然數(shù)人共同進行一個犯罪，但并不是全部行為人都具有行為的該當(dāng)性，而從社會的一般觀念來看，這種行為理應(yīng)受到懲罰，此即為共犯行為的意義。顯然，片面共犯是具有這種行為意義的。在片面共犯的場景中，片面共犯者明白他人正在實施的行為的意義，也清楚自己的行為對他人行為的作用，即使這個所謂的他人毫不知情，但客觀上片面共犯者對他人的犯罪行為確實起到了促進作用，使犯罪活動可以更加順利地實施，擴大了社會危險性，這與共同犯罪的處罰法理不謀而合。針對這一點，若以片面共犯缺少主觀上的意思聯(lián)絡(luò)而將其排斥在刑事制裁之外，這對受害者顯然極不公平，也有違刑法打擊犯罪、預(yù)防犯罪的初衷。正如學(xué)者所言的那樣，對于“片面共犯”，“僅對知情的一方適用共犯的處罰原則，對不知情的一方不適用共犯的處罰原則”_[8]這種說法在“共犯”的“真相”面前無論如何都是交代不過去的，即無論如何都不是“當(dāng)然”的_[9]。

四、數(shù)據(jù)顯示的片面共犯處理出路

通過檢索“中國裁判文書網(wǎng)”_[10]，對近30年涉及共同犯罪的414061例案件進行篩選，其中涉及片面共犯的案件共計58例。進一步檢索發(fā)現(xiàn)，這58例案件大多是由辯護人以“片面共犯”提出的，意在減輕或免除被告人的罪刑，但最終被確定為片面共犯的只有18例，其他的則是作為普通共同犯罪處理。而這18例片面共同犯罪案件中，最終定罪量刑的有16例，有2例案件不作刑事處罰。并且，這2例案件并不是以“缺乏共同意思聯(lián)絡(luò)”不加科刑，而是以“事實不清、證據(jù)不足，無法定罪”為由宣告無罪?；蛟S，這也從另一個層面反映了實踐中對主觀方面是否具有意思聯(lián)絡(luò)界定的困難性。再細(xì)究以片面共犯定罪量刑的16例案件的最終裁判文書，發(fā)現(xiàn)法官有兩種裁判方式：一是明確指出片面共犯是共同犯罪的一種，以共同犯罪的標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，如韓某、李某故意毀壞財物案_[11]、張某某、鐘某某尋釁滋事案_[12]等;二是比較隱晦，不直接言明片面共犯是共同犯罪，但卻在定罪量刑上比照共同犯罪來進行，如蔣某詐騙案_[13]、趙某強奸案_[14]等。上述數(shù)據(jù)具有以下意義：

我國法院近30年審理了414061例共同犯罪的案件，而涉及片面共犯的有58例，最終確定為片面共犯的僅18例，比例可謂相當(dāng)懸殊。究其原因是我國對片面共犯的立法還未明確，尚未形成統(tǒng)一的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，而且理論界對此分歧較大，司法者往往采取慎之又慎的態(tài)度。

18例片面共犯的案件中僅有兩例不作為犯罪處理，其原因還是因為證據(jù)不足、無法定罪，而不是某些學(xué)者主張因“缺乏共謀”而不構(gòu)成犯罪，可見司法實踐中對片面共犯進行刑事處罰的必要性具有一定的共識。

盡管理論界對片面共犯是否成立共同犯罪莫衷一是，但現(xiàn)有的裁判案例表明實踐界對此問題的回答卻出奇的一致，那就是16例以片面共犯處理的案件，都是直接或間接地運用共同犯罪的評價思路對之進行定罪量刑。

五、片面共犯的實踐證成路徑

上述分析的數(shù)據(jù)，揭示了司法實踐界對片面共犯達成了一個“心知肚明”的“約成”，即將片面共犯作為共同犯罪的特殊情形來處理，片面共犯儼然已被司法實踐悄然證成。證成的路徑其主要來源于兩條：宏觀定罪的一體性和微觀量刑的從屬性。

六、宏觀定罪的一體性

與共同犯罪的思維模式一致，片面共犯的處理也沿襲其一體化思維，即同時將片面共犯者和不知情的被幫助者放到同一個案件中進行評價。依據(jù)現(xiàn)有案例材料分析，一般是以不知情的被幫助者所犯之罪對片面共犯者定罪，而不是所謂的“單獨定罪”。因為現(xiàn)代刑法的罪刑法定的精神決定了司法者不能隨便將一些純粹簡單的行為，如幫助、教唆等，作為犯罪的基本要件，這些行為毫無疑問應(yīng)該從犯罪中被剔除。而片面共犯既無刑法明確規(guī)定又不能放縱不管的情況下，司法者只能退而求其次，以共犯的思維模式，將不知情的被幫助者所行行為觸犯的罪名冠之片面共犯者，從而達到片面共犯入罪的可能。這種看似“拙笨”的方法既保護了民眾的法感情，又能對預(yù)防犯罪起到一定的效用。

以陳某、莊某開設(shè)賭場案_[15]為例，原判（一審裁判）中認(rèn)為被告人謝某“明知他人開設(shè)賭場而與之形成默契，為參賭活動提供資金支持，系他人開設(shè)賭場犯罪的片面共犯”，這是對行為人的行為進行定性，尚且還不能看出與他人開設(shè)賭場的行為進行評價的一體性，其辯護人也以其作用微小、處罰無法律依據(jù)為由抗辯。但后來法官在說理中補充道：“相應(yīng)資金支持對他人開設(shè)賭場的存續(xù)、發(fā)展起著重要作用，并非輔助、次要作用，對社會管理秩序的妨害程度亦不亞于開設(shè)賭場，然確屬他人開設(shè)賭場罪行的依附，應(yīng)根據(jù)其參與行為及程度科刑?！痹诖?，法官基于社會常識和司法經(jīng)驗，對片面共犯的社會危害性進行闡釋，并將片面共犯的幫助行為與“不知情人”的犯罪行為在一個體系中進行評價，同時嘗試以共犯理論視角對片面幫助行為和實際實現(xiàn)行為區(qū)分主從關(guān)系，為量刑作好鋪墊。反觀這一切，無疑和共同犯罪的入罪思維模式如出一轍，都是在一個案件中對不同行為的性質(zhì)作整體性評價，而不“分而評之”。這既是片面共犯案件中的邏輯思維使然，也是出于司法成本的考量，法官沒有必要也不可能將謝某提供資金和陳某、莊某開設(shè)賭場作為兩個案件分開處理。至于不同行為對構(gòu)成犯罪的作用大小，則是量刑階段考慮的問題。

七、微觀量刑的從屬性

要說片面共犯的宏觀入罪與共同犯罪的思維模式“似曾相識”，那么其量刑的手法簡直可以說是“如法炮制”。解決好片面共犯的入罪問題，量刑便是一個棘手的問題。如果將其作為一個單獨的犯罪考量，暫且不論其是否具備全部的犯罪構(gòu)成要件，量刑時其更不可能“獨善其身”，它總要與實際實行的犯罪行為作出對比，才能相對準(zhǔn)確找到其受刑罰的合適位置，實現(xiàn)罪責(zé)刑相一致。如果硬要拆開，作為兩個完全獨立的犯罪來處理，顯然割裂了實際。唯一的方法就是找到一個“基準(zhǔn)”，并且這個“基準(zhǔn)”在現(xiàn)有的刑法規(guī)范中能夠明確，然后依照“基準(zhǔn)”根據(jù)影響量刑的因素作出最合適的評判。對于片面共犯來說，這個“基準(zhǔn)”最好莫過于“不知情人”行為所觸犯罪的量刑。因為“不知情人”所實施的行為在現(xiàn)有刑法體系中能夠得到確切客觀的評價，這無疑將是一把絕好的標(biāo)尺去衡量片面共犯者獲刑的多少。

司法實踐也都體現(xiàn)出這一點。在前文的陳某、莊某開設(shè)賭場案中，法官首先對陳某、莊某開設(shè)賭場罪依據(jù)刑法第三百零三條相關(guān)規(guī)定進行量刑，判處被告人陳某“有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣五萬元”、判處被告人莊某“有期徒刑一年四個月，并處罰金四萬五千元”，然后以此為基準(zhǔn)，上下比量。然后法官依據(jù)刑法第二十五條、二十六條、二十七條之規(guī)定，考慮到片面共犯者謝某“提供相應(yīng)資金支持對他人開設(shè)賭場，對賭場的存續(xù)、發(fā)展起著重要作用，并非輔助、次要作用”，判處謝某“有期徒刑一年三個月，并處罰金四萬五千元”。研析法官對片面共犯者謝某的量刑思路可以看出，法官是將“不知情人”陳某、莊某以及片面共犯謝某放在一個犯罪體系中評價，以現(xiàn)有的刑法規(guī)范確定好陳某、莊某的刑期，再根據(jù)片面幫助者謝某在開設(shè)賭場中所起作用大小確定其刑期，從而完成對所有被告人的定罪量刑。在趙某、宋某尋釁滋事案_[16]中，法官也有相同的做法。這種量刑的從屬性在其它片面共犯案件的判決中都有相似的呈現(xiàn)。經(jīng)統(tǒng)計，在16例片面共犯案件的裁判文書中，法官們不謀而合地以“不知情人”的刑罰幅度為基準(zhǔn)，根據(jù)片面共犯者的主觀惡性、社會危害性、行為方式等對其進行上下量刑，反映了片面共犯“從為主動”的共同犯罪的科刑特點。

結(jié)語

理論界對片面共犯的研究不斷深入，片面共犯能否成立一直未有結(jié)論?；蛟S，轉(zhuǎn)換研究原點，從實踐出發(fā)，才發(fā)現(xiàn)這個問題早已有結(jié)論。盡管有些學(xué)者不愿承認(rèn)，但法官們沿用共同犯罪定罪量刑的思維模式處理片面共犯卻由來已久，而這種直接或間接的“借用”無疑是在事實上將片面共犯作為共同犯罪的一種特殊情形，這就在實踐中證成了片面共犯。司法實踐是法律續(xù)造的一種方式，由實踐到理論的反思或許將提供一種嶄新的思維視角，有期對片面共犯的理論研究有所幫助。

參考文獻

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[10]中國裁判文書網(wǎng)官方網(wǎng)站，來源：http：//wenshu.court.gov.cn/，2020年 2月 15日訪問。

[11] 盤錦市大洼區(qū)人民法院（2018）遼1104刑初156號一審判刑事決書。