開放型經(jīng)濟(jì)下外資準(zhǔn)入立法研究

胡玄

【摘 要】中國外資準(zhǔn)入立法經(jīng)歷了1978—2001年、2001—2013年、2013年至今3個(gè)階段，雖有不足，但一直在進(jìn)步，我國堅(jiān)定不移地在開放的道路上穩(wěn)步前行。文章選取美國外資準(zhǔn)入制度為研究對(duì)象，從負(fù)面清單、履行要求、國家安全審查3個(gè)方面對(duì)中美外資準(zhǔn)入制度模式進(jìn)行比較，借鑒經(jīng)驗(yàn)，建議我國可以采取措施完善國家安全審查程序，例如循序漸進(jìn)地縮小負(fù)面清單涵蓋部門，增加新的負(fù)面清單類別;逐步提高負(fù)面清單透明度，完善相關(guān)國內(nèi)法的修訂;多采用鼓勵(lì)性履行要求，利用好禁止性履行要求的例外。

【關(guān)鍵詞】外資準(zhǔn)入;負(fù)面清單;履行要求

【中圖分類號(hào)】D922.295 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1674-0688（2020）09-0247-03

1 中國外資準(zhǔn)入立法發(fā)展

我國外商投資市場準(zhǔn)入制度已走過了3個(gè)成長過程，這3個(gè)階段各有特點(diǎn)、互相聯(lián)系。1978—2001年，改革開放初期，為營造更好的外商投資環(huán)境，我國頒布了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，1995年我國公布了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，對(duì)外資準(zhǔn)入項(xiàng)目進(jìn)行規(guī)范，增加了外商投資與產(chǎn)業(yè)政策指導(dǎo)的透明度;2001—2013年，我國四次修改目錄，將其內(nèi)容分為4類：鼓勵(lì)、允許、限制和禁止，適用本國產(chǎn)業(yè)發(fā)展，保護(hù)弱勢產(chǎn)業(yè)，將外資引入有需求的行業(yè)領(lǐng)域;隨著中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力不斷增強(qiáng)，對(duì)內(nèi)諸多行業(yè)都逐漸成熟，對(duì)外提出了“走出去”戰(zhàn)略以增加對(duì)外投資，已經(jīng)有能力開放更多的投資領(lǐng)域，此時(shí)倡導(dǎo)內(nèi)外資平等競爭能更好地促進(jìn)我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展。因此，我國開始建立多個(gè)自由貿(mào)易區(qū)探索“負(fù)面清單”的管理形式，制定《外商投資法》，逐步建立了準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單并行開放形式。

梳理外資準(zhǔn)入制度歷史發(fā)展發(fā)現(xiàn)，外商投資準(zhǔn)入制度的發(fā)展歷程受到國外和國內(nèi)形勢的雙重影響，總體來說，我國外資準(zhǔn)入制度的發(fā)展方向明確，開放的態(tài)度堅(jiān)定，在開放的進(jìn)程上穩(wěn)步前進(jìn)，未來，外資準(zhǔn)入制度的發(fā)展既要做到保護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全，又要兼顧國際開放要求，在此種情況下，如何完善外資準(zhǔn)入制度值得深入思考與研究。

2 外資準(zhǔn)入制度的模式比較

現(xiàn)階段，我國外資準(zhǔn)入制度主要向“負(fù)面清單+準(zhǔn)入前國民待遇”外資準(zhǔn)入模式發(fā)展，所以本文選取美國的相關(guān)制度進(jìn)行比較的原因如下：美國采取此種外資準(zhǔn)入制度時(shí)間已比較久，有可取經(jīng)驗(yàn)可借鑒，也有長期實(shí)踐中暴露出來的問題可吸取教訓(xùn)，因而認(rèn)識(shí)中美外資準(zhǔn)入制度差異，取其精華，棄其糟粕，有助于我國循序漸進(jìn)地完善外資準(zhǔn)入制度。下文將主要從負(fù)面清單、履行要求和國家安全審查3個(gè)方面進(jìn)行具體分析。

2.1 負(fù)面清單

負(fù)面清單是指在市場準(zhǔn)入階段，有關(guān)條約義務(wù)不適用的特別管理措施的總和[1]。美國國內(nèi)外資準(zhǔn)入立法屬于分散非專門立法，負(fù)面清單模式主要體現(xiàn)在美國簽訂的雙邊和多邊投資協(xié)定中，這些協(xié)定的基礎(chǔ)是BIT范本，首先，此范本中的負(fù)面清單包括3類，第一類為對(duì)現(xiàn)有不符的措施的保留清單，第二類為對(duì)未來不符的措施的保留清單，第三類是專門針對(duì)金融業(yè)不符的措施的保留清單;而我國負(fù)面清單只有第一個(gè)類別，即對(duì)現(xiàn)在不符的措施的保留清單。其次，此BIT范本的第一類中的要求包含要素有保留領(lǐng)域、所涉的義務(wù)、政府層面、引用的措施、說明及任何相關(guān)過渡安排，其中所涉的義務(wù)包括國民待遇、高官和董事會(huì)、最惠國待遇、履行要求4項(xiàng)實(shí)體性義務(wù)，政府層面與引用的措施使條約有了國內(nèi)法的支撐依據(jù)，說明部分使措施更加明確，方便外國投資者理解與遵守，在對(duì)措施有爭議的時(shí)候，也使締約一方有解釋的依據(jù)。但此范本的運(yùn)用范圍值得商榷。中國負(fù)面清單的內(nèi)容主要包括兩個(gè)部分：保留領(lǐng)域和特別管理措施，特別管理措施中主要包含禁止投資領(lǐng)域的描述、限制投資領(lǐng)域的投資條件描述和相關(guān)過渡安排的表述。在適用各自貿(mào)區(qū)的負(fù)面清單中，第二部分內(nèi)有括弧式的補(bǔ)充說明。

2.2 履行要求

履行要求是東道國單方設(shè)定的存在于外資準(zhǔn)入與運(yùn)營階段的限制性或鼓勵(lì)性措施，國際上反對(duì)的限制性措施[2-3]包括當(dāng)?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、通過貿(mào)易平衡手段限制進(jìn)口、外匯匯兌限制等[4]。美國國內(nèi)很少實(shí)施履行要求，認(rèn)為其損害了美國跨國公司的利益。在締約的國際投資協(xié)定中，美國也盡可能地減少履行要求的使用，美國主導(dǎo)的跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）中對(duì)履行要求的制定標(biāo)準(zhǔn)比《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（Agreement on Trade-Related Investment Measures，TRIMs）還要高;禁止使用的履行要求有一些例外設(shè)定，主要目的是保護(hù)非經(jīng)濟(jì)利益，如環(huán)境、勞工等;履行要求的關(guān)注重點(diǎn)在技術(shù)性領(lǐng)域，但履行要求限制濫用也會(huì)對(duì)其他國家造成不正當(dāng)?shù)膲褐?。我國現(xiàn)在的使用的履行要求主要包括當(dāng)?shù)毓蓹?quán)要求、優(yōu)惠措施及研發(fā)要求，股權(quán)要求是比較常見的履行要求，指設(shè)定外資或中方資本的控制額度。優(yōu)惠措施和研發(fā)要求指對(duì)符合措施條件的外資企業(yè)給予優(yōu)惠措施，當(dāng)有新技術(shù)的時(shí)候，可以進(jìn)行一些稅費(fèi)優(yōu)惠。

2.3 國家安全審查

國家安全審查是特定部門依照法律規(guī)定對(duì)涉及一些敏感因素的外商投資進(jìn)行的特殊審查。

（1）審查標(biāo)準(zhǔn)對(duì)比。美國沒有對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確規(guī)定，僅列了安全審查時(shí)需要考慮的因素，沒有列舉明確的審查標(biāo)準(zhǔn)，我國采用的也是非明確性的規(guī)定。主要考慮的因素包括外商投資對(duì)國防安全、外商投資對(duì)國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行的影響、外商投資對(duì)國家網(wǎng)絡(luò)安全的影響等6項(xiàng)[5]。

（2）審查程序?qū)Ρ?。美國與中國的審查程序均采取雙軌制，先進(jìn)行初步審查，如果認(rèn)為有可能危害國際安全，則進(jìn)行特殊審查。除了一般審查流程，美國制定了審查前的非正式磋商、審查中的緩和措施和審查后的跟蹤監(jiān)督，以此提高審查效率，給項(xiàng)目通過留下協(xié)商余地，減輕投資項(xiàng)目給國家安全帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

（3）國家安全審查制度相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)比。美國國家安全審查制度涉及負(fù)責(zé)審查的CFIUS、做出最終決定的總統(tǒng)和進(jìn)行監(jiān)督的國會(huì)。CFIUS是美國國家安全審查機(jī)構(gòu)，由8個(gè)行政部門的部長和8個(gè)白宮機(jī)構(gòu)的主任或助理組成。財(cái)政部部長負(fù)責(zé)針對(duì)不同案件從CFIUS中選擇不同成員組成牽頭機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)案件的談判和監(jiān)督。CFIUS將機(jī)構(gòu)建議提交給總統(tǒng)，由總統(tǒng)決定是否中止某個(gè)投資項(xiàng)目。CFIUS還要向國會(huì)負(fù)責(zé)，每年定期向國會(huì)報(bào)告情況，國會(huì)有監(jiān)督和建議的權(quán)力。中國國家安全審查制度主要涉及商務(wù)部、發(fā)展改革委和其他有關(guān)部門，商務(wù)部負(fù)責(zé)相關(guān)申請(qǐng)的受理，同時(shí)與發(fā)展改革委都是牽頭組織，共同組織有關(guān)部門進(jìn)行聯(lián)席會(huì)議，對(duì)投資項(xiàng)目進(jìn)行審查，并在必要時(shí)詢問相關(guān)部門，最后做出決定，若分歧較大的，報(bào)請(qǐng)國務(wù)院決定。

3 借鑒他國經(jīng)驗(yàn)，完善我國的外資準(zhǔn)入制度

基于上文對(duì)外資準(zhǔn)入制度3個(gè)方面的比較，下文將總結(jié)我國外資準(zhǔn)入制度存在的不足，并提出可行性改進(jìn)建議。

3.1 循序漸進(jìn)地縮小負(fù)面清單涵蓋部門，增加新的負(fù)面清單類別

根據(jù)對(duì)比，我國負(fù)面清單涵蓋范圍依舊比較廣泛，進(jìn)一步縮短負(fù)面清單是一個(gè)大趨勢，但開放的腳步宜放緩，首先，要多總結(jié)經(jīng)驗(yàn)后再進(jìn)行推廣。其次，空白新興行業(yè)準(zhǔn)入制度法律缺位會(huì)給行業(yè)安全、國家安全帶來風(fēng)險(xiǎn)，增加類似美國BIT范本第二類別，有預(yù)見性地創(chuàng)設(shè)對(duì)未來不符措施的保留清單是有必要的。最后，金融行業(yè)地位重要，我國2019年負(fù)面清單說明部分第六條表明負(fù)面清單關(guān)于金融領(lǐng)域未列出的相關(guān)規(guī)定，按照現(xiàn)行規(guī)定實(shí)施;同時(shí)，負(fù)面清單更迭中，金融行業(yè)的特別管理措施沒有減少，只是細(xì)化了其中的規(guī)則，所以可以新列一類關(guān)于金融領(lǐng)域的不符措施保留清單，便于對(duì)金融行業(yè)外資準(zhǔn)入的管理。

3.2 逐步提高負(fù)面清單透明度，完善國內(nèi)法相關(guān)的修訂

首先，進(jìn)一步提高負(fù)面清單透明度，其內(nèi)容更細(xì)致、詳細(xì)，就更容易被執(zhí)行，我國外商投資環(huán)境更好，外商投資也更便利，進(jìn)而引導(dǎo)更多資本涌入，形成良性循環(huán)。其次，要警惕東道國的自由裁量權(quán)在一定程度上被限制，所以中國負(fù)面清單自然不能一次性制定到最開放的程度，“明其利，選擇性增加”為上策，增加所涉義務(wù)可以讓我國負(fù)面清單的特別管理措施分類更明確，有助于我國與國際銜接;增加政府層面和引用的措施可以使負(fù)面清單真正成為法治清單，有助于完善國內(nèi)相關(guān)法規(guī)，將過時(shí)的法律規(guī)定進(jìn)行清理，填補(bǔ)一些禁止限制性措施并沒有相對(duì)應(yīng)的法律條文的空缺。最后，我國負(fù)面清單在一些條款上還存在信息模糊、表達(dá)不明的情況，這些給外商投資活動(dòng)和行政機(jī)關(guān)執(zhí)行活動(dòng)增加了困難，需小修并明確條款內(nèi)涵。

3.3 多采用鼓勵(lì)性履行要求，利用好禁止性履行要求的例外

我國對(duì)限制性履行要求在很大程度上已經(jīng)縮減，考慮到我國現(xiàn)在正處于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級(jí)階段，對(duì)外資引導(dǎo)依舊存在需求，特別是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，為滿足本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求和國際投資談判要求，我國利用履行要求的方向應(yīng)朝利用好鼓勵(lì)性履行要求進(jìn)步，同時(shí)對(duì)于可以使用的履行要求，要善于利用。禁止性履行要求的例外主要是非經(jīng)濟(jì)性利益，我國現(xiàn)在提倡經(jīng)濟(jì)社會(huì)與環(huán)境保護(hù)相協(xié)調(diào)，非經(jīng)濟(jì)利益在社會(huì)中受重視程度越來越高，利用好禁止性履行要求的例外既符合我國國情，又有助于提升我國整體營商環(huán)境。

3.4 完善國家安全審查程序

國家安全審查制度與負(fù)面清單制度往往相伴而行，在投資開放與國家安全之間，國家安全審查制度傾向于選擇保護(hù)國家安全。這也使得在國家安全審查的審查內(nèi)容非常復(fù)雜，它不僅考慮法律因素，更要考慮政治因素，一個(gè)投資項(xiàng)目是否可以通過，與投資者母國、母國投資環(huán)境等有很大的關(guān)聯(lián)，因此審查標(biāo)準(zhǔn)也很難統(tǒng)一化和量化[6]。我國可維持只列舉考慮因素的模式以保護(hù)國家安全，對(duì)這一制度進(jìn)行規(guī)定時(shí)，更注重正當(dāng)程序，完善安全審查制度機(jī)構(gòu)和程序規(guī)定，在機(jī)構(gòu)上明確權(quán)責(zé)，在程序上提高安全審查制度規(guī)定的透明度。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]錢曉萍.國際投資市場準(zhǔn)入“國民待遇與負(fù)面清單”研究——以美國晚近締約實(shí)踐為主要研究對(duì)象[J].上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)，2015（4）：71-80.

[2]陳輝萍.《多邊投資協(xié)定》與國際投資自由化[J].國際經(jīng)濟(jì)法論叢，2000（1）：241-276.

[3]余勁松.《TRIMs協(xié)議》研究[J].法學(xué)評(píng)論，2001（2）：97-103.

[4]UNCATD.Foreign Direct Investment and Perform-

ance Requirements：New Evidence from Selected Countries[Z].UNCTAD/ITE/IIA，2003.

[5]國務(wù)院辦公廳.自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國家安全審查試行辦法[EB/OL].http：//www.gov.cn/zhengce/content/

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[6]王東光.外國投資國家安全審查制度研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，2018：32-41.