美國傳銷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及經(jīng)驗借鑒

■李健樂

張?zhí)烀鞯热私M織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動一案,于2018 年4 月24 日公開審理。張?zhí)烀魉鶆?chuàng)立的“善心匯” 打著“扶貧濟(jì)困,均富共生” 的旗號,進(jìn)行傳銷犯罪活動,嚴(yán)重擾亂了社會經(jīng)濟(jì)秩序。截至案發(fā),“善心匯” 傳銷案件的受害者超過五百萬人,涉案金額超過千億元,張?zhí)烀鱾€人非法獲利近二十六億元,①據(jù)雙牌縣人民法院發(fā)布的庭審信息:“善心匯” 公司共發(fā)展會員5981028 人,其中激活會員5361936 人,涉案金額104683400100.16 元,張?zhí)烀鱾€人非法獲利2598756430.16 元。參見雙牌縣人民法院:《雙牌縣人民法院公開審理“善心匯” 張?zhí)烀鞯热私M織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷案》,資料來源:http://www.zhixiaowang.com/htm/2018/04/80145.html,2018 年9 月26 日訪問。規(guī)模上創(chuàng)近年來傳銷案之最。②參見直銷邦:《“善心匯” 案終結(jié)報告丨揭張?zhí)烀鏖_創(chuàng)近年傳銷史的三個“第一”》,資料來源:http://www.sohu.com/a/229844953_ 99974037,2018 年9 月26 日訪問。

傳銷在我國政府的強(qiáng)力打擊下依然屢禁不止,原因在于其善于通過花樣翻新進(jìn)行偽裝,打著資本運(yùn)作、消費(fèi)返利、互助投資、虛擬貨幣、電子商務(wù)、扶貧濟(jì)困等幌子開展活動。傳銷雖然在形式上花樣百出,但本質(zhì)運(yùn)作模式都是一樣的。只有認(rèn)清傳銷的本質(zhì),執(zhí)法部門才能實現(xiàn)精準(zhǔn)打擊,使廣大群眾避免落入傳銷的陷阱,也讓直銷組織免予被誤認(rèn)為傳銷組織。

2005 年頒布的《禁止傳銷條例》 第二條規(guī)定:“本條例所稱傳銷,是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員,通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬,或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益,擾亂經(jīng)濟(jì)秩序,影響社會穩(wěn)定的行為?！?我國行政法規(guī)中對傳銷的這一界定是否準(zhǔn)確,“拉人頭” “收取入門費(fèi)” “團(tuán)隊計酬” 是否準(zhǔn)確把握了傳銷的本質(zhì)? 對于這些問題,不妨回到對傳銷規(guī)制最早的美國立法和司法實踐中尋找答案。

一、美國法中傳銷概念解讀

在美國,傳銷概念與多層次直銷緊密結(jié)合,如何將違法的傳銷與合法的多層次直銷區(qū)分開來,一直是美國司法實踐中的重點(diǎn)。2018 年1 月,美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(Federal Trade Commission,FTC)發(fā)布了關(guān)于多層次直銷的商業(yè)指導(dǎo)意見(Business Guidance Concerning Multi -Level Marketing),①Business Guidance Concerning Multi -Level Marketing,https://www.ftc.gov/tips -advice/business -center/guidance/business-guidance-concerning-multi-level-marketing,2018 年4 月10 日訪問。對多層次直銷組織的相關(guān)問題以問答形式提供指導(dǎo)。

根據(jù)該意見,直銷(Direct Selling)是指在固定零售店鋪以外的地方,諸如社交媒體平臺或者銷售人員與潛在消費(fèi)者的住所,由獨(dú)立的營銷人員以面對面的方式將產(chǎn)品與服務(wù)直接介紹給消費(fèi)者。由此可見,直銷作為一種銷售方式,更強(qiáng)調(diào)的是直銷組織繞開傳統(tǒng)批發(fā)商,而由直銷人員直接向最終消費(fèi)者推銷產(chǎn)品。這種建立在一對一服務(wù)基礎(chǔ)上的銷售模式,根據(jù)銷售層次的不同,可以分為單層次直銷(Uni-Level Marketing)與多層次直銷(Multi-Level Marketing)。

在單層次直銷中,商品從生產(chǎn)企業(yè)出來后,由直銷員直接銷售給消費(fèi)者,消費(fèi)者沒有再次成為銷售人員,沒有形成層級結(jié)構(gòu)。而在多層次直銷中,直銷員還發(fā)展新的下級直銷員,他則成為上線直銷員。直銷員會建立自己的直銷員網(wǎng)絡(luò),該銷售網(wǎng)絡(luò)里的人員并不是公司直接招募的,而是由分銷商自己進(jìn)行招募。他們不屬于公司職工,不能從公司里獲得工資。上線直銷員可以根據(jù)下線直銷員的銷售業(yè)績,獲得不同比例的獎金。

但有些多層次直銷組織“醉翁之意不在酒”,其使用多層次結(jié)構(gòu)這種形式并不是用于產(chǎn)品或服務(wù)銷售,而是意在通過這種形式招募下線,以其交納的入門費(fèi)作為公司主要收入來源。此種單純依靠招募下線盈利,沒有任何真正的產(chǎn)品或服務(wù)銷售的行為,就是我們所俗稱的傳銷,在美國稱為金字塔騙局,也被認(rèn)為是帶有非法報酬結(jié)構(gòu)的多層次直銷(an Multi-Level Marketing with an unlawful compensation structure)。

圖1 直銷與傳銷的關(guān)系

二、美國傳銷立法層次概述

在聯(lián)邦層面,過去并沒有直接針對金字塔騙局的法案。直到2017 年美國眾議員Marsha Blackburn 和Marc Veasey 聯(lián)合推出反金字塔騙局保護(hù)法案(Anti-Pyramid Scheme Protection Act of 2017,也稱H.R.3409)。如果該法案得到通過,則其將會是首次在聯(lián)邦層面定義了金字塔騙局。H.R.3409 將金字塔騙局定性為“計劃或組織中的個人支付對價以換取一種權(quán)利,該種權(quán)利使其能通過招募其他個人進(jìn)入計劃或組織,而不是銷售產(chǎn)品或服務(wù)給終端使用者的方式以獲取報酬”。這一概念與此前21 個州關(guān)于金字塔騙局的立法、大多數(shù)法院判例中的界定基本相同。該法案通過明確上述概念與對直銷行業(yè)的要求,在消費(fèi)者保護(hù)與行業(yè)健康發(fā)展方面起到重要作用。①Direct Selling Association:H.R.3409,https://www.dsa.org/advocacy/hr3409,2018 年4 月10 日訪問。

雖然在聯(lián)邦層面沒有直接針對金字塔騙局的法律,但是不同執(zhí)法部門都在自己的監(jiān)管領(lǐng)域?qū)鹱炙_局進(jìn)行規(guī)制。例如,FTC 依據(jù)聯(lián)邦貿(mào)易委員會法(Federal trade commission Act,以下簡稱FTC 法案)的第5 章,②15 U.S.C.§45 (a).將金字塔騙局認(rèn)定為“不公平或者欺詐性的,關(guān)于或者影響商業(yè)的行為或?qū)嵺`”; 證券交易委員會(Securities and Exchange Commission,SEC)依據(jù)證券法,認(rèn)為金字塔騙局中分銷商資格的銷售構(gòu)成證券定義下的投資合同,進(jìn)而構(gòu)成證券法規(guī)制的銷售未依法登記的證券以及證券欺詐; 美國郵政總局(United States Postal Service,USPS)將金字塔騙局認(rèn)定為非法彩票以及構(gòu)成郵政欺詐。但目前聯(lián)邦層面主要是由FTC 與SEC 對金字塔騙局進(jìn)行管制。

在州層面,也有多種法律對金字塔騙局進(jìn)行規(guī)制,各州會根據(jù)自身情況的不同,制定諸如反金字塔法(Pyramid Statutes)或者稱循環(huán)鏈條騙局法案(Endless Chain Scheme Statutes)、州彩票法(State Lottery Statutes)、州銷售推薦法(State Sales Referral Laws)、州證券法(State Security Laws)等。除此之外,針對合法多層次直銷行業(yè)制定了多層次直銷法(Multi -Level Marketing Distribution Statutes)。多層次直銷法通過正面規(guī)定多層次直銷組織應(yīng)遵循的一些規(guī)則,保證其進(jìn)行正常的產(chǎn)品與服務(wù)銷售。①M(fèi)ulti-Level Marketing Laws in 50 States,http://mlmlegal.com/statutes.html,2018 年2 月27 日訪問。

但通常而言,大多數(shù)州都是根據(jù)州反金字塔騙局法以及州證券法對金字塔騙局進(jìn)行起訴。州當(dāng)?shù)貦z察官、州司法部長(通常指消費(fèi)者保護(hù)部門)以及州證券機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)大多數(shù)的對金字塔騙局的控訴案件。②See,e.g.,Mo.Att'y General's Office,Consumer Prot.Div.,http://ago.mo.gov/divisions/consumerprotection.htm (last visited Aug.31,2007)(on file with the McGeorge Law Review).轉(zhuǎn)引自39 McGeorge Law Review.83.

三、美國對傳銷的認(rèn)定——以Koscot 案為例

在美國,對于如何區(qū)分合法的多層次直銷機(jī)構(gòu)與金字塔騙局,相關(guān)判例活動已經(jīng)發(fā)展出一套規(guī)則進(jìn)行區(qū)分。在對金字塔騙局進(jìn)行規(guī)制的眾多主體中,發(fā)揮主要作用的通常是FTC 與SEC,下文主要圍繞美國這兩個執(zhí)法機(jī)構(gòu)對經(jīng)典案例Koscot 案的認(rèn)定進(jìn)行介紹。

(一)Koscot 案情介紹

美國法院在判定多層次直銷組織是否構(gòu)成金字塔騙局時,常常引用Koscot 案的標(biāo)準(zhǔn)。③Webster v.Omnitrition Intern.,Inc.,79 F.3d 776,781 (9th Cir.1996); U.S.v.Gold Unlimited,Inc.,177 F.3d 472,480 (6th Cir.1999).Koscot Interplanetary,Inc.和Glenn W.Turner Enterprises,Inc.是主營銷售化妝品、洗漱用品和其他相關(guān)產(chǎn)品業(yè)務(wù)的公司。該公司以多層次直銷結(jié)構(gòu)運(yùn)營,該組織有三個層級,潛在的參與者可以加入以下任一層級,如“美麗顧問” (beauty advisor)、“管理者” (supervisor 又稱為sub-distributor)或“分銷商” (distributor 又稱為director)。

最低層級為美麗顧問,這個層級的分銷商只能通過銷售產(chǎn)品獲利,而其通常以原價60%進(jìn)行購買。成為美麗顧問只需要交納10 美元購買一套入門套件(starter kit)即可。

第二個層級為管理者,成為管理者有三種方式:一是直接投資2000 美元; 二是從其介紹者(sponsor)中以零售價購買價值5400 美元的產(chǎn)品; 三是通過其組織銷售價值5400 美元產(chǎn)品的一部分,然后一次性結(jié)清余額。管理者可以通過更大的折扣獲取產(chǎn)品,通常是以原價的45%進(jìn)行購買,然后其可以將產(chǎn)品直接銷售給公眾或者批發(fā)給其下一級美麗顧問。除此之外,管理者如果招募下線,則其可以從其下線支付給Koscot 的2000 美元中獲得25%,也即500 美元。

Koscot 的最高等級是分銷商,成為分銷商可通過以下兩種方式:一是成為管理者,另外購買價值3000 美元的分銷商庫存(director inventory),以及向一位新的管理者銷售訂單以讓該新的管理者替換其位置; 二是最初直接投資5000 美元,并且完成上述必要的要求后成為學(xué)徒分銷商(apprentice director)。成為分銷商后,其可以更大的折扣從Koscot 中獲得產(chǎn)品,通常是以原價的35%購買,然后分銷商可以將產(chǎn)品批發(fā)賣給其下線管理者或者零售方式售出。分銷商根據(jù)介紹人員加入的級別不同,可以獲得不同的報酬。如果其介紹新的分銷商參與組織,則其可以獲得2650 美元的傭金,而Koscot 公司可獲得剩下的2350 美元。若介紹新的管理者參與組織,其可以獲得700 美元的傭金,剩下的1300 美元由組織獲得。而若分銷商的下線管理者招募新的管理者,則該700 美元傭金中的200 美元?dú)w分銷商所有,管理者只能獲得500 美元。

表1 Koscot 的三個層級

按照Koscot 上述三個層級的報酬機(jī)制,Koscot 的參與者通過發(fā)展下線便可以回本。例如,投資5000 美元的分銷商如果招募兩個分銷商或者八個管理者,即可收回本金; 而直接投資2000 美元的管理者只要招募四個管理者,也可回本。甚至如果是分銷商自己的下線招募了其他管理者,分銷商不用自己作出努力就可以獲得200 美元的回報。由此看來,單純通過發(fā)展新的下線,參與者便可以獲取豐厚利潤。以至于Koscot 的關(guān)注重點(diǎn)都在發(fā)展分銷商上,本應(yīng)成為其主業(yè)的化妝品銷售卻難覓蹤跡。

在該案中,法院發(fā)現(xiàn)在Koscot 成立后的一年多時間里,無論是Koscot 還是其分銷商,他們手頭都沒有任何產(chǎn)品可供銷售。即使在一年多后,Koscot 開始生產(chǎn)銷售產(chǎn)品,還是無法保證能夠持續(xù)對分銷商的訂單需求提供充足的供應(yīng),特別是一些受歡迎的產(chǎn)品。Koscot 在1967 年8 月成立,而其1968 年的總產(chǎn)品收入只有很少的255000 美元。也即Koscot 把主要精力都放在了分銷商資格的銷售,而基本上沒有關(guān)注其零售業(yè)方面。①Federal Trade Commission (FTC),In the Matter of Koscot Interplanetary,Inc.,ET AL.,86 F.T.C.1106,1975 WL 173318.

為了誘使更多的人參與這個金字塔騙局,Koscot 每周都會在全國范圍內(nèi)選擇一個地點(diǎn),舉行“機(jī)會會議” (Opportunity Meeting)。在會議上,有相關(guān)的電影播放或者演講活動,宣傳通過介紹他人加入組織,能夠在短時間內(nèi)獲取大筆錢財。在大多數(shù)情況下,機(jī)會會議是嚴(yán)格按照分銷商培訓(xùn)手冊的教程進(jìn)行,主要是為了刺激那些參會的人群,誘使他們作出投資決策。但事實上,大多數(shù)的分銷商難以招募下線,而且招募的下線很少能夠待夠三個月。因此,大多數(shù)分銷商的銷售業(yè)績慘淡,以至于他們最后選擇將產(chǎn)品賣給自己的妻子或其他家庭成員。

由此可見,Koscot 的參與者加入該公司主要是為了分銷商資格的推廣與銷售,而化妝品的銷售只是附帶的。此外,Koscot 為了能夠留住這些參與者,往往制造假象,使后者認(rèn)為產(chǎn)品擁有廣大的銷售市場,很容易招募下線。除了早期加入的分銷商,剩下的大部分分銷商都是被公司關(guān)于分銷商資格與收入的不實陳述誤導(dǎo)而購買該分銷商資格。

(二)FTC 通過Koscot 案對金字塔騙局的認(rèn)定

1.FTC 以組織支付參與者報酬的收入來源作為核心標(biāo)準(zhǔn)。FTC 作為美國聯(lián)邦政府下一個獨(dú)立的執(zhí)法機(jī)構(gòu),其目標(biāo)就是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益以及消除與預(yù)防不當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為。根據(jù)FTC 法案第5章,FTC 擁有對消費(fèi)者不公平或者欺詐性商業(yè)行為進(jìn)行管制的權(quán)力。對于金字塔騙局,FTC 認(rèn)為騙局組織者利用多層次銷售形式(multi -level -merchandising program),招募了許多的參與者。他們是被組織聲稱的豐厚收入情況誘引參與,而事實上并沒有機(jī)會能收回他們所投資的大量錢財。這些行為構(gòu)成了“關(guān)于或影響商業(yè)的不公平欺詐行為與實踐” (unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce),被FTC 法案第5 章所禁止。

在對Koscot 的意見書中,FTC 給出了關(guān)于金字塔騙局的經(jīng)典定義:參加者向公司支付金錢,來獲取:(1)銷售產(chǎn)品的權(quán)利; (2)因發(fā)展其他參與者加入計劃而獲得獎勵的權(quán)利,而且這獎勵不涉及將產(chǎn)品銷售給最終使用者(ultimate users)。①Federal Trade Commission (FTC),In the Matter of Koscot Interplanetary,Inc.,ET AL.,86 F.T.C.1106,1975 WL 173318.對于大多數(shù)參與者來說,第一個標(biāo)準(zhǔn)是通過支付對價以獲得銷售產(chǎn)品的權(quán)利,是沒有多大價值的。因為通過銷售產(chǎn)品獲得的報酬,遠(yuǎn)不及通過銷售分銷商資格獲得的報酬多。如此一來,公司和其分銷商都將注意力放到招募下線方面,從而會忽視或者排除掉零售的存在,為健全零售行業(yè)的發(fā)展造成巨大的阻礙。

第二個標(biāo)準(zhǔn)是認(rèn)定金字塔騙局的關(guān)鍵。雖然不注重產(chǎn)品銷售不意味著完全沒有產(chǎn)品銷售,但是少量零售的發(fā)生并不能避免被認(rèn)定為金字塔騙局,公司更不能以其有產(chǎn)品銷售作為抗辯事由。更準(zhǔn)確的理解應(yīng)該是看計劃的關(guān)注重點(diǎn)。如果計劃重點(diǎn)關(guān)注招募新的下線從而獲取利潤,而不是聚焦于將產(chǎn)品銷售給最終使用者,那么該計劃有被認(rèn)定為金字塔騙局的可能。②Webster v.Omnitrition Intern.,Inc.,79 F.3d 776,781 (9th Cir.1996).由此看來,FTC 在判斷金字塔騙局時,主要是看組織的報酬結(jié)構(gòu)。如果參與者獲取報酬的主要方式是通過向其下線批發(fā)(wholesale),或者由下線支付其他費(fèi)用,而不是向消費(fèi)者銷售產(chǎn)品,則可能被認(rèn)定為金字塔騙局。這樣的報酬安排,使得參與者都會不遺余力地介紹新人加入,積極向其下線批發(fā)產(chǎn)品。

2.參與者向公司購買產(chǎn)品的性質(zhì)定性——個人消費(fèi)還是提升等級。正如前述,金字塔騙局的核心判斷要件是在報酬結(jié)構(gòu)上側(cè)重于通過招募下線以獲取報酬,而不注重產(chǎn)品銷售。換言之,是招募(recruitment)行為還是銷售產(chǎn)品(product purchase),成為判斷金字塔騙局的關(guān)鍵所在。

對于產(chǎn)品銷售,可分為兩種方式:向普通消費(fèi)者以零售方式進(jìn)行的銷售(retail sales)以及向參與者及其下線以批發(fā)方式進(jìn)行的銷售(wholesale sales)。但對于參與者從組織中購買產(chǎn)品的行為,定性上存在爭議。是認(rèn)為其與零售銷售一樣屬于產(chǎn)品銷售,從而直銷組織可以給付報酬?還是認(rèn)為分銷商的個人購買行為并不符合向最終使用者銷售,因此不正當(dāng)引誘參與者購買超量產(chǎn)品,同時鼓勵其招募下線從事同樣的行為,實質(zhì)是一種披著多層次直銷外衣的金字塔騙局。

FTC 認(rèn)為,問題的關(guān)鍵在于直銷組織用以支付參與者報酬的收入來源。如果該組織的收入來源不是真實的產(chǎn)品銷售,而是參與者為獲得參與組織的資格而支付的對價,則該組織應(yīng)為金字塔騙局。在評價參與者個人消費(fèi)問題時,FTC 往往考慮以下兩個方面:一是多層次直銷組織的報酬結(jié)構(gòu)是否會產(chǎn)生這樣一種不正當(dāng)激勵,這種激勵使得參與者是為了提升自己在組織中的等級,而不是為了滿足自己的個人消費(fèi)需求而購買產(chǎn)品; 二是考慮參與者的批發(fā)購買是否真正為了個人消費(fèi)需求。

在實踐中,直銷組織往往會要求參與者購買一定的存貨(inventory),用以參與者自己使用、消費(fèi)或轉(zhuǎn)售,這是正常的商業(yè)行為。通常而言,人們選擇直銷,是因為他們喜歡某家公司的產(chǎn)品或服務(wù),并希望能以折扣價進(jìn)行購買。加入公司后,因為對該產(chǎn)品的信賴與需求,他們會繼續(xù)購買使用該產(chǎn)品。

但是金字塔騙局常常會要求參與者購買巨額數(shù)量的存貨,該數(shù)量超過參與者自己使用、消費(fèi)或者轉(zhuǎn)售的合理數(shù)量,而且這些存貨并不適用回購政策,這在美國實踐中稱為“庫存積壓”(inventory loading)。庫存積壓的發(fā)生并不是因為正常的產(chǎn)品消費(fèi)或銷售,而是參與者為了進(jìn)入組織或者提升其在組織中的等級而購買。而且,該產(chǎn)品的價格往往高于其真實價值,這與我們俗稱的“入門費(fèi)” 類似,只不過其從單純的金錢支付轉(zhuǎn)換成名義上的產(chǎn)品購買。如F.T.C.v.Burn-Lounge,Inc.一案中,法院認(rèn)為“銷售套裝(package)是招募新成員的一種方式——事實上,這是招募下線的唯一方式——因為若想成為成員并且賺取現(xiàn)金獎勵,參與者必須購買套裝。”①“Selling packages was a way of recruiting new Moguls---in fact,it was the only form of recruitment---because purchasing a package was necessary to become a Mogul and earn cash rewards. ” F.T.C.v.BurnLounge,Inc.,753 F.3d 878,889 (9th Cir.2014).此外,證據(jù)顯示當(dāng)BurnLounge 的產(chǎn)品與商業(yè)機(jī)會解綁時,這些產(chǎn)品的月銷售量立即下降了將近98%,產(chǎn)品與商業(yè)機(jī)會解綁前后的銷售量竟發(fā)生如此大的變化。由此可見,消費(fèi)者真實需求只是其中很小的一個購買因素,BurnLounge 的真正運(yùn)作模式是依靠不公正或者帶有欺詐性質(zhì)的報酬結(jié)構(gòu)運(yùn)營。

綜上所述,對于參與者從組織中購買產(chǎn)品行為的性質(zhì)認(rèn)定,一如FTC 在新的商業(yè)指導(dǎo)意見所指出那樣,應(yīng)該是根據(jù)特定事實判定(fact -specific),而且通常包含對一系列因素的綜合分析。參與者購買產(chǎn)品的行為的定性,還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)參與者購買產(chǎn)品背后的真正驅(qū)動因素進(jìn)行判定。

3.關(guān)于Amway 案防止庫存積壓的有效預(yù)防性政策理解。承接上文提到的庫存積壓,其從本質(zhì)上講,是一種脫離原始消費(fèi)目的的購貨行為,目的不再是銷售更多的產(chǎn)品獲取零售利潤,而是滿足組織所設(shè)定的獲取獎金條件。FTC 作為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益以及消除與預(yù)防不當(dāng)商業(yè)行為的機(jī)構(gòu),必然會規(guī)制庫存積壓這種行為。庫存積壓使得消費(fèi)者購買超出自身需要數(shù)量的產(chǎn)品,這種產(chǎn)品往往質(zhì)低價高,消費(fèi)者也難以按照市場價格將其轉(zhuǎn)賣。因此,庫存積壓這種行為極大損害了消費(fèi)者的權(quán)益,過多的產(chǎn)品沒有合理的渠道消化,最終只能砸在消費(fèi)者的手里。

正是因為FTC 會對庫存積壓這種帶有拉人頭性質(zhì)的行為予以規(guī)制,很多直銷組織為了避免被FTC 認(rèn)定為傳銷,都會采取措施去規(guī)避這種行為。通常而言,直銷組織會通過回購等政策進(jìn)行預(yù)防。如果直銷組織能夠采取有效的措施防止庫存積壓發(fā)生,在某種程度上相當(dāng)于符合豁免條件,從而能避免被FTC 認(rèn)定為傳銷。對此,最著名的大概是FTC 起訴Amway 公司案,①Amway Corp.,Inc.,93 F.T.C.618 (1979).該案中法院最后認(rèn)定Amway 公司采取的預(yù)防性政策能夠有效阻止庫存積壓的發(fā)生,起到鼓勵零售發(fā)展的作用,因此不構(gòu)成金字塔騙局。

Amway 公司采用的預(yù)防性政策主要有:(1)在參與者離開公司時,其上線將要回購其可銷售(saleable)但還未售出的庫存。(2)每一個參與者都需要以批發(fā)或者零售方式,至少將其在某個月份購買產(chǎn)品數(shù)量的70%銷售出去,以此獲得該月的獎勵。(3)為了獲得某個月份的獎勵,每一個參加者都需要提供其向十個不同消費(fèi)者零售產(chǎn)品的證據(jù)。

但并不是說只要制定上述政策便可避免被認(rèn)定為金字塔銷售。在Omnitrition 案②Webster v.Omnitrition Intern.,Inc.,79 F.3d 776,781 (9th Cir.1996); U.S.v.Gold Unlimited,Inc.,177 F.3d 472,480 (6th Cir.1999).中,雖然Omnitrition 公司仿照Amway 公司設(shè)置了預(yù)防性條款,但法院認(rèn)為,并沒有證據(jù)顯示這些條款得到有效實施,能起到阻止庫存積壓和鼓勵零售的作用。因此,該政策沒有得到法院的支持,該組織的銷售模式仍被認(rèn)定為金字塔騙局。

例如,就Omnitrition 制定的十個消費(fèi)者政策而言,報酬(Royalty Overrides)的發(fā)放主要依靠“supervisor” 的購買量而定。而為了成為“supervisors”,參與者必須每個月購買價值幾千美元的產(chǎn)品。每個月supervisor 將該數(shù)量產(chǎn)品的一小部分賣給十個消費(fèi)者,并不能保證“Royalty Overrides” 報酬的發(fā)放就是依據(jù)真實零售的銷售額支付。相反,其實質(zhì)性效果還是主要依靠supervisor 的購買量,十個消費(fèi)者的政策在這里起到的作用微乎其微。對于Omnitrition 的70%規(guī)則(若希望下新的訂單,就必須先將之前存貨的70%銷售出去),因為沒有限定銷售方式,因此參與者可以通過向其下線以批發(fā)方式售出,此時70%規(guī)則也沒有起到鼓勵零售的作用。而對于回購政策,法院認(rèn)為Omnitrition 的回購政策與Amway 的相比存在兩點(diǎn)不足:(1)Omnitrition 只能退回產(chǎn)品價格的90%; (2)Omnitrition 只回購自參與者購買之日起三個月內(nèi)的可銷售商品。法院認(rèn)為回購政策只有在其有效降低或消除庫存積壓的可能性的時候才有效,而事實上Omnitrition 的回購政策對于任何加入組織超過三個月的參與者來說都無法實現(xiàn)上述目標(biāo)。

FTC 的指導(dǎo)意見也指出,回購政策本身并不是直銷組織用于抗辯其沒有違反FTC 法案的理由。即使組織制定了這種回購政策,想要退出的參與者仍然會因為一系列原因,諸如退貨政策太過復(fù)雜或模糊等無法獲得退款。因此,對于Amway 的預(yù)防性條款,不能機(jī)械地理解為只要制定就可以避免被認(rèn)定為非法,更重要的是其得到實施,并且事實上也起到了鼓勵零售的作用。

綜上所述,FTC 在認(rèn)定直銷組織是否構(gòu)成金字塔騙局的時候,主要以其支付參與者報酬的收入來源作為認(rèn)定的核心標(biāo)準(zhǔn)。若組織主要通過招募下線以獲取其收入來源,則可認(rèn)定為金字塔騙局。但不能就此一律將產(chǎn)品銷售都認(rèn)定為合法實踐。產(chǎn)品銷售,特別是組織內(nèi)部參與者的批量產(chǎn)品購買,有可能是基于組織報酬機(jī)制產(chǎn)生的不正當(dāng)激勵,從而促使他們背離自己的真實消費(fèi)需求而囤積大量“無用” 產(chǎn)品。針對庫存積壓,如果直銷組織能夠采取合理有效的措施預(yù)防此現(xiàn)象的發(fā)生,則可在一定程度上因為滿足豁免條件,從而避免被認(rèn)定為金字塔騙局。

(三)SEC 對Koscot 案的定性

美國1933 年《證券法》 和1934 年《證券交易法》 對“證券” 的定義相當(dāng)寬泛,包括任何票據(jù)(Note)、股票(Stock)、庫存股票(Treasury stock)、公債 (Bond)、信用債券 (Debenture)、債務(wù)憑證(Evidence of indebtedness)、息票(Certificate of interest)、投資合同(Investment contract)等。而SEC 對于金字塔騙局的規(guī)制,主要是將其歸入投資合同的范疇,從而認(rèn)定為證券。

如果將多層次直銷組織的銷售行為認(rèn)定為投資合同,則其無疑是被宣判了“死刑”。除非存在豁免,否則多層次直銷組織的銷售就必須遵循聯(lián)邦或者州的證券法的規(guī)定進(jìn)行登記。但是基本上,沒有多層次直銷組織會主動向聯(lián)邦或者州的證券委員會申請證券登記。因為一旦承認(rèn)其發(fā)售證券,則只有持牌的證券經(jīng)紀(jì)人才可以招募他人進(jìn)入組織,①參見U.S.C.§770 (1)的規(guī)定:“如果任何經(jīng)紀(jì)人或者做市商……引誘或嘗試引誘任何證券……的購買或銷售都是非法的,除非此等經(jīng)紀(jì)人或者做市商已經(jīng)根據(jù)這章的(b)分章進(jìn)行登記。” 轉(zhuǎn)引自Spencer M.Reese,Securities Law and MLM-What's the Deal?,https://www.mlmlaw.com/library/guides/securities4.html,2018 年9 月28日訪問。這顯然并不符合直銷組織的實際情況。

監(jiān)管者還會基于其欺詐性質(zhì)而認(rèn)定其違反了證券法的反欺詐條款(anti -fraud provisions)。因為金字塔騙局注定會失敗,而沒有將此向參與者披露將構(gòu)成重大遺漏。另外,金字塔騙局為誘使?jié)撛趨⑴c者加入組織,而向參與者夸大的收入情況,既構(gòu)成不實陳述,也構(gòu)成證券法反欺詐條款的違反。因此,金字塔騙局在滿足投資合同的要件后,往往會被認(rèn)定為銷售未依法登記的證券以及涉及證券欺詐,因而受到SEC 的規(guī)制。

而對于投資合同的判斷,美國主要是根據(jù)SEC v.W.J.Howey Co.一案確立了判定標(biāo)準(zhǔn),即投資者將金錢投資于一個共同事業(yè),期望能夠通過發(fā)起人或者其他第三方的努力使自己獲得利潤。在Koscot 案中,上訴法院也遵循該路徑,將投資合同的判斷拆分為以下三個要件:(1)金錢投資; (2)投向一個共同事業(yè); (3)依賴他人努力而獲得收益的期待。

1.金錢投資。對于這個要件,法院主要判定該金錢是屬于“金錢支付” (payment of money)還是“金錢投資” (investment of money)。金錢投資本身帶有獲利或者失敗的可能,但是為了購買商品或服務(wù)而支付的金錢本身并不帶有這種屬性。

大多數(shù)精明的公司不會要求參與者在加入公司前支付一筆金錢,而是要求他們購買一些個人配額(personal sales quotas)。如此一來,公司辯稱說這屬于消費(fèi)者商品或服務(wù)的購買,而不是投資。法院反對這一說法,認(rèn)為判斷的關(guān)鍵是看這個計劃是否包括對共同事業(yè)的投資,而且利潤主要來自他人的努力。如果滿足了這個測試,那么這個企業(yè)是否是投機(jī)性或者所銷售的產(chǎn)品本身是否具有價值都不重要。②S.E.C.v.W.J.Howey Co.,328 U.S.at 301,(1946).

即使產(chǎn)品本身是合法的,但如果產(chǎn)品的購買是強(qiáng)制性的,那么也相當(dāng)于入門費(fèi),符合金錢投資概念。是否強(qiáng)制性的判斷不能僅通過書面宣傳材料或者其他口頭宣傳,更重要的是,組織是否將這種產(chǎn)品購買作為參與到獎金計劃的必要前提。如果只有每個月購買產(chǎn)品以符合個人和群體的產(chǎn)品配額要求,才能真正參與到公司的獎金分配,那么這種所謂的可選擇性,實質(zhì)上也是強(qiáng)制性,從而滿足金錢投資的要件。通常第一個要件并不會引起很大爭議,在Koscot 案中,上訴法院直接認(rèn)定參與者購買的是管理者資格(supervisorships)以及分銷商資格(distributorships),因此構(gòu)成金錢投資。

2.投向一個共同事業(yè)。投向一個共同事業(yè)是指在發(fā)起者與投資者之間存在一個“共同事業(yè)”。而對于判定是否存在共同事業(yè),存在三種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn):(1)水平共同標(biāo)準(zhǔn)(Horizontal Commonality); (2)狹義的垂直共同標(biāo)準(zhǔn)(Strict Vertical Commonality); (3)廣義的垂直共同標(biāo)準(zhǔn)(Broad Vertical Commonality)。

其中,水平共同標(biāo)準(zhǔn)要求投資者將他們的投資集合(pool)在一起,并按比例(Pro -rata Basis)分享收益。若適用水平共同標(biāo)準(zhǔn),直銷組織很有可能并不會被認(rèn)定為共同事業(yè)。首先,分銷商按月分別向直銷組織購買產(chǎn)品,其所支付的費(fèi)用是否構(gòu)成投資集合仍存爭議; 其次,直銷組織利潤的分配通常不是按照分銷商最初的投入(contribution)“按比例” 進(jìn)行分配,而是按照其所招募人員多少進(jìn)行分配。招募的人員越多,發(fā)展的下線組織越大,則分銷商分到的利潤也越多。因此,水平共同標(biāo)準(zhǔn)過于僵化且易被多層次直銷組織規(guī)避。

狹義的垂直共同標(biāo)準(zhǔn)要求投資者與發(fā)起者的利益得失緊密聯(lián)系,也即雙方的利益處于同升共降(rise and fall together)的關(guān)系,投資者與發(fā)起者的財富相互交織并且相互依賴。根據(jù)狹義的垂直共同理論,發(fā)起者的收入往往直接與投資者投資獲利相掛鉤,或者說投資者的財富與發(fā)起者的財富相掛鉤。但是如果單純用狹義的垂直共同標(biāo)準(zhǔn),多層次直銷組織的產(chǎn)品計劃并不能構(gòu)成證券,因為每一個個體分銷商的利潤都有可能獨(dú)立于多層次直銷組織。例如,分銷商因為自己的銷售或招募努力而獲取利潤,而公司有可能在同時期利潤減損,遭受損失。反之同理。

廣義的垂直共同標(biāo)準(zhǔn)要求,投資者的財富應(yīng)當(dāng)是相互交織而且依賴尋求投資的人或者第三方的努力和成功。對于多層次直銷組織來說,廣義的垂直共同標(biāo)準(zhǔn)是最難推翻的。因為它并不是與可以量化的數(shù)據(jù)(如獲利和損失)相掛鉤,相反其是建立于發(fā)起者努力這樣一個寬泛的概念之上。而判定分銷商的獲利是否與發(fā)起者努力相關(guān),需要詳盡的事實調(diào)查。

基于推廣營銷的目的,大多數(shù)的多層次直銷組織都會宣稱,公司會為參與者打點(diǎn)一切,公司的組織和運(yùn)營將確保參與者的獲利。而在法律角度上,這足以讓監(jiān)管者認(rèn)定分銷商的努力與獲利,都建立在公司營銷和組織方面的高效可行上,因而構(gòu)成共同事業(yè)。

Koscot 案便是運(yùn)用廣義垂直共同標(biāo)準(zhǔn)的典型例子。在該案中,分銷商在銷售和招募方面并不需要付出過多的努力,相反他們只要把潛在參與者帶到宣傳會議上,然后公司的職員便會負(fù)責(zé)主持會議以及承擔(dān)起銷售和招募職能。因此,分銷商所需要做的就是把潛在投資者帶到會議,以及每月購買超量的商品。基于此,法院認(rèn)為:所有投資者的利益依賴于Koscot 會議,以及招募與銷售方面指導(dǎo)方針的高效可行,因此存在共同事業(yè)。

3.依賴他人努力而獲得收益的期待。相較于前兩個要件,該要件更是經(jīng)常受到法院嚴(yán)格審查,是判斷投資合同是否存在的關(guān)鍵要素。Howey 測試對于該要件的原文表述是投資合同“僅僅(solely)依靠第三方的努力”。但在大多數(shù)多層次直銷組織里,分銷商為自己的成功都會貢獻(xiàn)自己的一些力量,例如他們尋找新的投資人,并將潛在投資者帶到招募會上。S.E.C.v.Glenn W.Turner Enterprises,Inc.案中,①S.E.C.v.Glenn W.Turner Enterprises,Inc.,474 F.2d 476 (6th Cir.1973).巡回上訴法院認(rèn)為,對于這個要件,應(yīng)該對其進(jìn)行功能性解釋(functional approach),而不是簡單作字面解釋(literal approach)?？紤]到立法的目的是給公眾提供充足的保護(hù),在定義投資合同時不能對“僅僅” 這個詞做嚴(yán)格或字面上的限制,相反應(yīng)作實質(zhì)的分析,從而將那些形式上不符,但本質(zhì)上屬于證券能夠被歸入證券法的管制。

所謂功能判斷,是指在判定投資合同時,并非要求完全排除投資者的努力,而是要看投資者的努力是否是舉足輕重的(significant)。即使投資者也付出一定努力,但如果該努力只是名義上的或者不顯著的,而業(yè)務(wù)的成敗主要依靠他人的努力,這種構(gòu)造仍然屬于投資合同。

對于這個要件,更合適的表述應(yīng)是“毫無疑問具有顯著意義的應(yīng)是其他人而不是投資者的努力,此等實質(zhì)管理努力將會影響企業(yè)的失敗或成功”。結(jié)合Koscot 案,Koscot 在招募時的工作方法主要如下:投資者會招徠潛在投資者參與機(jī)會會議,在那里潛在投資者會被介紹參與Koscot計劃。在最初階段,投資者唯一的任務(wù)就是吸引人們參與會議。一旦能夠?qū)撛谕顿Y者帶到會議,Koscot 的員工會向潛在投資者展示加入組織的好處,營造組織與投資者富裕的假象,潛在投資者很容易在這種充滿煽動性的氛圍中受到鼓動,希望加入公司以獲取這種牟取暴利的機(jī)會。招募計劃的最后階段就是簽訂合同,完成交易。最終完成交易的行為實質(zhì)上只是象征性的,因為潛在投資者往往在機(jī)會會議或者類似的考察旅行時就被煽動,Koscot 招募成功的關(guān)鍵性因素在于機(jī)會會議對潛在投資者帶來的巨大誘惑力。

綜上所述,SEC 在認(rèn)定金字塔騙局是否構(gòu)成證券法規(guī)制下的投資合同時,主要是判斷參與者的收益是否與公司招募下線的努力緊密聯(lián)系。若公司招募下線的努力具有不可置疑的顯著意義,從而影響到整個金字塔騙局能否繼續(xù)運(yùn)營,SEC 往往會將其認(rèn)定為銷售未經(jīng)登記的證券以及涉及證券欺詐,從而適用證券法的規(guī)定。

四、美國傳銷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對中國的借鑒

通過分析美國對金字塔騙局規(guī)制的立法與判例,可以看出美國FTC 與SEC 對傳銷規(guī)制的界定思路。由于我國《證券法》 對“證券” 的定義仍然比較狹窄,無法像美國那樣通過“投資合同” 的定義將傳銷納入《證券法》 的管制; 但這并不妨礙直銷企業(yè)在我國被認(rèn)定為非法集資,從而進(jìn)行處罰。因此,在某種程度上,我國仍可借鑒SEC 對于傳銷的認(rèn)定思路。比如,直銷企業(yè)為避免被認(rèn)定為這種集資性質(zhì),應(yīng)將企業(yè)重點(diǎn)集中在產(chǎn)品銷售上,注重對分銷商產(chǎn)品銷售技能的培訓(xùn),構(gòu)建合理銷售渠道,讓分銷商通過自己的努力而銷售產(chǎn)品從而獲得收益; 避免作出加入組織能夠得到高額回報的承諾,給分銷商造成不合理期待,認(rèn)為只要進(jìn)行金錢投資加入組織便能獲得收益,使分銷商處于“被動” 投資的地位。

對于FTC 的認(rèn)定思路借鑒,則需要結(jié)合我國目前對傳銷的定義而改進(jìn)。我國目前對于傳銷的定義,是通過對被發(fā)展人員的舉例進(jìn)行外延界定,具體包括:第一,對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬,俗稱“拉人頭”; 第二,對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬,俗稱“團(tuán)隊計酬”; 第三,要求被發(fā)展人員交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格,俗稱“交納入門費(fèi)”。我國的這一外延界定比較清晰,但可能會將一些合法的直銷納入非法傳銷中進(jìn)行打擊。

(一)“團(tuán)隊計酬” 應(yīng)排除在傳銷定義之外

團(tuán)隊計酬作為多層次直銷行業(yè)采取的一種合法計酬方式,是指分銷商不僅可以從自己的銷售業(yè)績中獲取報酬,還可以從其下線的銷售業(yè)績中按照一定比例獲取報酬。

美國一直將多層次直銷歸入直銷的一種形式,認(rèn)為其屬于合法的營銷。無論是FTC 以直銷組織支付報酬的收入來源作為判斷依據(jù),還是SEC 以參與者收益是否主要來自他人努力為判定標(biāo)準(zhǔn),二者對于傳銷認(rèn)定都沒有從團(tuán)隊計酬的形式本身進(jìn)行分析。這也是美國一直致力于將金字塔騙局(傳銷)與合法的多層次直銷組織進(jìn)行區(qū)分的原因。因此,只要參與者從下線獲取報酬是建立在其下線存在真實產(chǎn)品銷售的基礎(chǔ)上,那么即使采取團(tuán)隊計酬方式,也不應(yīng)將其認(rèn)定為傳銷。

我國目前對于團(tuán)隊計酬的立場是行政法規(guī)上禁止,但刑事層面不入罪,①《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》 (公通字〔2013〕 37 號)。 五、關(guān)于“團(tuán)隊計酬” 行為的處理問題。傳銷活動的組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者通過發(fā)展人員,要求傳銷活動的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入,形成上下線關(guān)系,并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬,牟取非法利益的,是“團(tuán)隊計酬” 式傳銷活動。以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛嫵暌罁?jù)的單純的“團(tuán)隊計酬” 式傳銷活動,不作為犯罪處理。形式上采取“團(tuán)隊計酬” 方式,但實質(zhì)上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)” 的傳銷活動,應(yīng)當(dāng)依照《刑法》 第二百二十四條之一的規(guī)定,以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰。應(yīng)具體問題具體分析。盡管刑法對于團(tuán)隊計酬不進(jìn)行入罪處理,市場監(jiān)管部門仍會基于行政法規(guī)對其進(jìn)行處罰。但是實踐證明,行政法規(guī)的禁止并沒有起到有效打擊傳銷活動的作用,相反成為直銷組織正常發(fā)展的一個極大門檻,使得很多直銷組織游走在灰色地帶。

我國現(xiàn)有的問題或許不在于多層次直銷本身,而是監(jiān)管能力的滯后。對于多層次直銷,正確的做法應(yīng)是立法上正面規(guī)范多層次直銷,逐步開放多層次直銷市場,并且相應(yīng)提高政府的監(jiān)管能力。通過對多層次直銷組織的設(shè)立和運(yùn)營作出明確的規(guī)范,從而為合法的多層次直銷樹立正確的行為模式。

(二)應(yīng)將“拉人頭” 與“收取入門費(fèi)” 結(jié)合定義

《禁止傳銷條例》 第七條第二項規(guī)定,①《禁止傳銷條例》 第七條規(guī)定,下列行為屬于傳銷行為:…… (二)組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員,要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用,取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格,牟取非法利益的。被發(fā)展人員交納費(fèi)用購買的是一種加入或者發(fā)展其他人員加入的資格。傳銷組織往往希望能夠不斷壯大傳銷組織,那么發(fā)展其他人員加入更應(yīng)被定性為成員的一種潛在“義務(wù)”,而不應(yīng)該是其需要通過交納費(fèi)用以獲取的一種“資格”。

在美國,支付對價以獲得兩種資格,一種是銷售產(chǎn)品的資格,另一種是通過發(fā)展其他人員以獲得報酬的資格。對于銷售產(chǎn)品的資格,其對參與者來說沒有多大實質(zhì)意義,美國監(jiān)管者和法院在大多數(shù)情況下都主要根據(jù)第二個資格認(rèn)定金字塔騙局,也即能夠通過發(fā)展他人加入這種方式獲得報酬的資格。

在某種角度來看,我國將美國的支付對價以獲取通過發(fā)展人員加入,從而獲得傭金的資格,分解為兩個要件:支付對價對應(yīng)著“交納入門費(fèi)”,通過發(fā)展人員加入獲得傭金對應(yīng)著“拉人頭”。從我國法條的文義解釋來看,是分別判斷,即機(jī)械地進(jìn)行單一要素的認(rèn)定,而不是像美國一樣結(jié)合起來。如此一來,任何一種單獨(dú)適用都會導(dǎo)致一些問題。

對于交納入門費(fèi)而言,要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用以取得發(fā)展其他人員加入的資格,這就是一個悖論。而單純地交納入門費(fèi)以加入組織本身,也屬于性質(zhì)中立的行為,正如一些協(xié)會需要交納會員費(fèi)。因此,更重要的是看交納入門費(fèi)的動機(jī)是什么,想要換取的是什么對價。

對于拉人頭而言,因為缺失支付對價的要件,單純通過拉人頭獲取報酬,也有可能是一種促銷方式,例如借貸寶的“拉人返現(xiàn)” 模式。②借貸寶開展的“拉上好友搶現(xiàn)金、輕輕松松玩出錢” 的線上營銷活動,規(guī)則是:老用戶通過短信、微信、微博、QQ 等平臺邀請新用戶; 新用戶接受邀請并成功注冊借貸寶,即可獲得20 元現(xiàn)金; 新用戶完成綁定銀行卡操作后,發(fā)出邀請的老用戶也可獲得20 元現(xiàn)金。范曉:《借貸寶“拉人返現(xiàn)” 推廣模式的法律分析》,載《金融法苑》 2016 年總第九十三輯。若單純依據(jù)“拉人頭” 模式進(jìn)行分析,其初步符合傳銷的定義,但在此過程中,用戶沒有任何資金投入,無須向借貸寶平臺交納任何費(fèi)用。其本質(zhì)是一種營銷方式,主要目的是打開市場。因此,未來立法對傳銷定義時,應(yīng)當(dāng)將拉人頭與繳納入門費(fèi)結(jié)合起來進(jìn)行定義,從而更能準(zhǔn)確地把握傳銷的實質(zhì)。

(三)對傳銷界定應(yīng)把握招募本質(zhì)

從FTC 界定金字塔騙局可以看出,其關(guān)注的是該組織究竟是以產(chǎn)品銷售為導(dǎo)向,還是以招募下線為導(dǎo)向。從公司角度來看,考察直銷組織報酬結(jié)構(gòu)的支付基礎(chǔ),是建立在面向最終使用者真實發(fā)生的銷售,還是建立在其參與者的囤量購買或者支付的其他費(fèi)用。從參與者角度來看,則看其購買產(chǎn)品、加入公司的行為是為了產(chǎn)品本身的價值,還是為了通過招募下線而獲取利潤。

因此,對于直銷組織通常要求參與者購買存貨的問題,事實上屬于一個價值中立的情形。正如FTC 指導(dǎo)意見所言,分銷商個人消費(fèi)問題應(yīng)該是根據(jù)案件事實進(jìn)行分析(fact -specific)并需要綜合一系列因素進(jìn)行考慮。諸如企業(yè)的報酬結(jié)構(gòu)是否會造成分銷商購買產(chǎn)品以提升組織等級這種不正當(dāng)激勵,以及分銷商批量購買時其能否證明是為了個人消費(fèi)。正常的多層次直銷組織應(yīng)將重點(diǎn)放在產(chǎn)品銷售上,并設(shè)計科學(xué)合理的報酬結(jié)構(gòu),避免給參與者創(chuàng)造不正當(dāng)激勵,使其過于關(guān)注招募而忽視了真正的產(chǎn)品銷售。

同時,對于分銷商存貨行為,美國關(guān)注直銷組織是否存在合理有效的措施以減少存貨積壓。例如,企業(yè)可以與分銷商訂立善意的回購協(xié)議(bona fide repurchase agreement)以避免庫存積壓的產(chǎn)生。具體而言,就是在分銷商退出企業(yè)時,企業(yè)以具有商業(yè)合理性的條件從分銷商手中回購其存貨。對于商業(yè)合理性的理解,是指不晚于購買商品日期的12 個月內(nèi),以不低于原價90%的價格,回購分銷商手中現(xiàn)存并且具有可售性的商品。①Direct Selling Association:H.R.3409,https://www.dsa.org/advocacy/hr3409,2018 年4 月10 日訪問。值得注意的是,不是制定了這些政策就能避免被認(rèn)定為傳銷,更重要的是這些政策是否得到真正實施并產(chǎn)生有益的成果。只有當(dāng)措施產(chǎn)生實效了,才能減少被認(rèn)定為傳銷的風(fēng)險。

五、結(jié)論

中美兩國由于立法、執(zhí)法等內(nèi)在差異,對傳銷的規(guī)制存在不同的思路。但是,兩國對于傳銷的定性應(yīng)是一樣的:傳銷不是以產(chǎn)品銷售,而是以招募下線作為組織收入來源。在該組織因市場飽和,無法招募到新的下線時,不可避免地會造成資金鏈斷裂,最終分崩離析的結(jié)果。直銷組織在運(yùn)營過程中,應(yīng)始終牢記以產(chǎn)品銷售為導(dǎo)向,只有真實的產(chǎn)品銷售才是企業(yè)得以存續(xù)的關(guān)鍵所在。