刑法應(yīng)主動去適應(yīng)民法典

劉金林

民法典的頒布將給刑法帶來怎樣的影響？刑法在理念乃至具體制度上將如何回應(yīng)民法典？記者就此采訪了北京大學(xué)博雅講席教授、博士生導(dǎo)師陳興良。

民法典立法對刑法的啟示

記者：民法典立法對刑法必然有諸多啟示。作為刑法學(xué)者，請您簡要說說對民法典立法的感受。

陳興良：民法典并不是完全從無到有，而是將以往分散的民法規(guī)范，采用法典編纂的方式整合在一部法典之中，由此形成統(tǒng)一的民法典。民法典的最后一條，即第一千二百六十條規(guī)定：“本法自2021年1 月1 日起施行。《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國繼承法》《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國收養(yǎng)法》《中華人民共和國擔(dān)保法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》《中華人民共和國民法總則》同時廢止。”隨著民法典生效而廢止的這些單行民法規(guī)范，都被整合到了民法典之中。因此，民法典雖然是新立的，但其中絕大多數(shù)民法規(guī)范都是已有的，并且在司法實踐中行之有年且行之有效。在這個意義上說，民法典的主要功能之一，就在于提供一部相對完備與完整的法典。民法典是新中國所有法律中第一部稱“典”的法律。在一個國家的法律中，存在基本法律和普通法律之分。其中，民法、刑法都屬于基本法律，這些基本法律下屬的是普通法律，由此形成一個國家的法律體系。一般來說，只有基本法律才具備稱“典”的資格，而普通法律則只能以“法”“條例”“決定”“規(guī)定”等名稱出現(xiàn)。民法典之所以能夠稱“典”，主要是因為其內(nèi)容的重要性和篇幅的巨大性。就內(nèi)容重要性而言，民法典關(guān)系到國計民生，是調(diào)整平等主體之間的人身和財產(chǎn)關(guān)系的基本法律。就篇幅的巨大性而言，民法典的條文多達(dá)1260 條，是我國法律中第一部條文超過千條的法律。因此，民法典稱“典”可以說是名副其實，當(dāng)之無愧。

記者：相對于民法典的立法，刑法立法更早。有人提出，對刑法來說，是不是也可以制定刑法典？

陳興良：刑法立法確實比民法更早。1979 年刑法是我國第一批通過的法律。1997 年刑法進(jìn)行了大規(guī)模的修訂，將1979 年至1997 年期間頒布的24 個單行刑法和其他散在于經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)之中的附屬刑法一并納入刑法之中，形成總計452 條的規(guī)模。此后，經(jīng)過10 個刑法修正案的增補(bǔ)，我國刑法條文已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過452條。在1997年刑法修訂時，立法的指導(dǎo)思想就是制定一部統(tǒng)一的刑法典。當(dāng)然，限于當(dāng)時的歷史條件，刑法未能稱“典”。從這個意義上講，民法典是后來居上，率先稱“典”。為此，刑法也要不甘落后。將來條件具備以后，在對現(xiàn)行刑法進(jìn)行較大規(guī)模修訂的基礎(chǔ)上，完全可以形成我國的“刑法典”。無論是民法典還是“刑法典”，都是一定歷史條件下的產(chǎn)物。事實上，法律規(guī)范的創(chuàng)制總是滯后于社會生活發(fā)展，因而難以在一部法律中窮盡所有的問題。就法律的形式而言，法典是基本載體，在法典之外還會有其他作為補(bǔ)充的法律形式。例如，世界各國的刑法一般都分為三種：一是刑法典，二是單行刑法，三是附屬刑法。隨著刑法立法的發(fā)展，單行刑法和附屬刑法具有其獨特的作用，是刑法典所難以取代的。只有這樣，刑法規(guī)范才能適應(yīng)不斷發(fā)展的社會現(xiàn)實。對于民法典來說，亦是如此。

如何看待法秩序統(tǒng)一原理及出罪事由

記者：被認(rèn)定為犯罪的行為具有二次違法性特征。民事合法，則必然無刑事違法。您如何看待刑法和民法的關(guān)系？

陳興良：在一個國家的法律體系中，刑法和其他法律，包括民法，在法律體系中的地位與作用是不同的?？梢哉f，刑法具有其獨特的地位。民法和其他法律，對于刑法來說屬于前置法，這些法律是根據(jù)調(diào)整的法律關(guān)系的性質(zhì)進(jìn)行分類的。例如，民法典第一條規(guī)定，制定民法典的目的是調(diào)整民事關(guān)系。那么，何謂“民事關(guān)系”呢？根據(jù)民法典第二條規(guī)定，民事關(guān)系是指平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。凡是調(diào)整民事關(guān)系的法律，就是民法規(guī)范。由此便可以將民法與行政法加以區(qū)分，因為行政法調(diào)整的是行政關(guān)系。那么，何謂“行政關(guān)系”呢？行政關(guān)系的基本特征是主體之間的行政隸屬性，它與民事關(guān)系主體之間的平等性形成鮮明對比，并以此相互區(qū)分。因此，民法和行政法之間具有并列關(guān)系。相對于刑法而言，它們都是前置法。尤其是行政法與刑法之間具有十分密切的關(guān)系。例如，刑法中的犯罪可以分為法定犯和自然犯。法定犯，又稱行政犯，是指以違反行政法規(guī)為前置條件的犯罪。如果沒有違反行政法，就不可能構(gòu)成犯罪。在這個意義上，我們將犯罪的違法性稱為雙重的違法性，即同時具有前置法的違法性和刑法的違法性，并且刑法的違法性以前置法的違法性為前提，兩種違法性之間存在位階關(guān)系。因此，刑法是置于行政法之后的，對于行政法的實施具有保障功能。

相對來說，民法與刑法之間的關(guān)系則較為隱晦。例如，在刑法中，與法定犯相對應(yīng)的是自然犯，也稱為刑事犯。按照一般理解，自然犯是自體惡，不同于法定犯的禁止惡。因此，法定犯的司法認(rèn)定需要參照行政法規(guī)，而自然犯則僅需要根據(jù)自身行為特征進(jìn)行認(rèn)定。這種觀點雖然具有一定道理，但仔細(xì)思考可以發(fā)現(xiàn)，自然犯并非完全沒有前置法，只不過它的前置法不是行政法，而是民法或者民事法。

記者：請您舉例具體談一談。

陳興良：好的。在古羅馬法中，就有公犯與私犯之分。其中，兩種最為典型的私犯罪名就是盜竊和侵辱。盜竊是侵犯財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪，而侵辱則是侵犯人身權(quán)的犯罪。此類犯罪，就其實質(zhì)而言，與其說是刑事犯，不如說是民事犯。這里的民事犯是指以違反民事法律為前提條件而構(gòu)成的犯罪，它是相對于行政犯而言的。在這個意義上，所謂自然犯也并非只有單一的違法性，同樣具有雙重的違法性，即違反民法和違反刑法。因此，刑法中的犯罪都是以違反各種前置法為前提而成立的。即使是盜竊罪，似乎只是單純違反刑法，而不像法定犯那樣以違反行政法為前提。但實際上，盜竊罪也具有違反前置法的性質(zhì)，這個前置法就是民法。因為民法保護(hù)財產(chǎn)所有權(quán)，因而只有違反保護(hù)財產(chǎn)所有權(quán)的民法規(guī)范，才能為構(gòu)成犯罪提供邏輯前提。如果占有在民法上不受保護(hù)的財物，則不可能構(gòu)成刑法中的財產(chǎn)犯罪。例如，占有他人遺棄物是否構(gòu)成犯罪？這在很大程度上取決于遺棄物是否具有所有權(quán)并且受民法保護(hù)。遺棄物是原來的物權(quán)人放棄了對該物的所有權(quán)。民法典對遺棄物雖然沒有規(guī)定，但從民法理論分析，原來的物權(quán)人既然放棄了對該物的所有權(quán)，則該物就處于無主狀態(tài)，成為無主物。對于無主物，除法律有特別規(guī)定以外，先占者獲得對該物的所有權(quán)。因此，占有遺棄物的行為并未侵犯他人所有權(quán)，因而不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。由此可知，除了法定犯以外，其他的刑事犯罪，在進(jìn)行司法認(rèn)定時，還是需要從其所違反的前置法，這里主要是指民事法的角度進(jìn)行分析，只有這樣才能正確認(rèn)定犯罪。

記者：厘清了刑法和民法之間的關(guān)系，您如何看待法秩序統(tǒng)一原理？

陳興良：法秩序統(tǒng)一原理是指一行為在某個部門法中是違法的，則不可能在另外一個部門法中合法，否則必然形成各個部門法之間的矛盾。例如，民法中的合法行為，不可能在刑法中被認(rèn)定為犯罪，反之亦然。從法秩序統(tǒng)一原理可以推導(dǎo)出統(tǒng)一的違法性概念。所謂“統(tǒng)一的違法性”，并非否定民事違法、行政違法和刑事違法等不同部門法之間違法程度上的差異，而是說，一行為在某個部門法的違法決定了其在其他部門法中都只能獲得違法評價，而不可能是合法的。根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，必然承認(rèn)合法化事由的統(tǒng)一性，即在某個部門法中的合法，則可以成為在另外一個部門法中合法化的事由。正如德國學(xué)者所說：合法化事由也應(yīng)當(dāng)是從整體法秩序中歸納出來的。這意味著，無論是私法還是公法里的合法化事由，均可以直接運用到刑法領(lǐng)域里。同時也意味著，刑法中一些特殊的合法化事由，同樣可使其他法領(lǐng)域里的行為被合法化。由此可見，法秩序統(tǒng)一原理對于刑法中正當(dāng)化事由的建構(gòu)，具有十分重要的意義。

記者：民法典頒布實施以后，對于刑法的出罪事由將會產(chǎn)生哪些影響？

陳興良：根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，民法典中的合法行為，在刑法中不可能構(gòu)成犯罪。反之，可以成為刑法中的正當(dāng)化事由。因此，刑事法官在定罪時，不僅應(yīng)當(dāng)通曉刑法知識，而且應(yīng)當(dāng)了解民法知識。在司法實踐中，不能將刑法與民法及其他法律相隔絕，而應(yīng)當(dāng)融會貫通。只有這樣，才能保證定罪的準(zhǔn)確性。在民法典頒布實施以后，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注民法的規(guī)定，尤其是和刑法較為相關(guān)的內(nèi)容，為刑法出罪事由體系的建立奠定基礎(chǔ)。

如何協(xié)調(diào)刑法與民法典的關(guān)系

記者：根據(jù)您前面的論述，不同部門法對一個行為的價值評判和法律評判應(yīng)具有一致性。那么，民法典頒布實施以后，如何協(xié)調(diào)民法典與刑法之間的關(guān)系？

陳興良：民法典對刑法確實會帶來較大影響，在這種情況下，存在刑法與民法典如何協(xié)調(diào)的問題，我認(rèn)為，主要是刑法應(yīng)當(dāng)主動去適應(yīng)民法典。這涉及刑法的獨立性與附屬性問題，而這是一個在刑法教義學(xué)中爭議較大的問題。刑法的獨立性與從屬性問題，來自刑法在法律體系中的保障法地位。刑法是相對于前置法而存在的，對于刑法而言，在其規(guī)范內(nèi)容上不可避免地具有對前置法的從屬性。例如，我國學(xué)者討論了所謂犯罪的行政從屬性問題，即在判斷犯罪成立與否時，需要依附、根據(jù)、參考相關(guān)行政法律規(guī)范的規(guī)定或行政行為的實施。簡言之，犯罪行為的認(rèn)定取決于行政規(guī)范或行政行為。刑法除了行政從屬性，還具有民事從屬性。民法典也是刑法的前置法，民法典的規(guī)定對于刑法中的定罪活動具有一定程度的制約性。只有正確對待民法典，刑法中的定罪才能獲得正當(dāng)性與合法性。

記者：以往實踐中，是否存在刑法與民法不協(xié)調(diào)的情形？

陳興良：以往，確實存在刑法與民法不協(xié)調(diào)的情形。例如，關(guān)于婚姻法中事實婚的問題。事實婚是相對于合法登記的法律婚而言的，事實婚未經(jīng)依法登記，本質(zhì)上屬于違法婚姻?？紤]到現(xiàn)實國情，為了維持一定范圍內(nèi)，特別是廣大農(nóng)村居民婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，我國對未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活的男女雙方之間的關(guān)系有條件地予以認(rèn)可，這就產(chǎn)生了事實婚這一概念?；橐龇▽τ谑聦嵒樵?jīng)采取保護(hù)的立場，因此，在刑法中事實婚也可以構(gòu)成重婚罪。但1994 年2 月1 日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。也就是說，在法律上取消了事實婚的概念。既然事實婚不再是法律承認(rèn)的婚姻，那么，對于事實婚來說，便不能承認(rèn)重婚。然而，1994 年12 月14 日最高人民法院《關(guān)于〈婚姻登記管理條例〉施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》規(guī)定，新的《婚姻登記管理條例》發(fā)布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰。在這種情況下，刑法中的婚姻和民法中的婚姻就發(fā)生歧義。換言之，刑法重婚罪的婚姻概念沒有保持與婚姻法中婚姻概念的同一性?，F(xiàn)在，民法典第一千零四十九條明確規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。完成結(jié)婚登記，即確立婚姻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記?！笨梢?，民法典對婚姻采用登記主義。未經(jīng)登記，不能成立法律上的婚姻。在這種情況下，刑法中的事實重婚問題就完全失去民法典的支撐，根據(jù)民法從屬性原則，承認(rèn)事實婚構(gòu)成重婚罪的司法解釋應(yīng)當(dāng)廢止。

記者：刑法對于民法具有從屬性，請您舉例論述一下。

陳興良：刑法對于民法在一定程度上的從屬性，決定了民法規(guī)定對于刑法的定罪活動具有重大影響。例如，在司法實踐中，對于發(fā)放高利貸行為并不按照犯罪論處，如果發(fā)生糾紛，只能通過民事訴訟程序解決。但2019 年10 月21 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》第一條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！边@就開啟了高利貸入罪的法律之門。那么，如何界定這里的高利貸呢？顯然，高利貸的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)只能按照民法的規(guī)定。民法沒有規(guī)定的，由司法解釋作出相應(yīng)規(guī)定。2015 年最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條第二款規(guī)定：“借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持?！备鶕?jù)上述規(guī)定，雙方約定的借款利息超過年利率36%的就是高利貸。因此，刑法中的高利貸也按照這個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。當(dāng)然，高利貸的標(biāo)準(zhǔn)也可能發(fā)生改變。例如，2020 年7月22 日最高人民法院、國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于為新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制提供司法服務(wù)和保障的意見》指出，為了促進(jìn)金融和民間資本服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)，要修改完善關(guān)于審理民間借貸案件適用法律問題的司法解釋，大幅度降低民間借貸利率司法保障上限。在這種情況下，刑法中高利貸的標(biāo)準(zhǔn)也會隨之調(diào)整。

記者：民法典沒有規(guī)定的內(nèi)容，刑法是否不會將其納入犯罪圈？

陳興良：這同樣涉及刑法和其他部門法的關(guān)系問題。如前所述，刑法對于前置法具有一定程度的從屬性。但這并不意味著刑法的立法，主要是指設(shè)立犯罪，完全受到前置法的限制。刑法與其他部門法的關(guān)系十分復(fù)雜，它們的立法進(jìn)程也不是完全同步的。在某些情況下，刑法立法還可能走到其他立法的前面。在這種情況下，刑法對犯罪的規(guī)定不能完全受其他部門法的制約。不可否認(rèn)，在通常情況下，先制定前置法，然后再將違反前置法的行為規(guī)定為犯罪。然而，某些情況下，刑法可能先行。因此，刑法對某種行為是否規(guī)定為犯罪，并不以民法是否有規(guī)定為前提。這也體現(xiàn)了刑法對于前置法的相對獨立性，因而刑法的從屬性和獨立性都是相對的，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，絕不能一概而論。

（摘自《人民檢察》2020年第15期，作者為該刊記者。有刪節(jié)）