試論重建中華法系的意義

趙煜

〔內(nèi)容提要〕 本文以法系劃分中法觀念的不同為切入點(diǎn)，并就勒內(nèi)·達(dá)維的五法系劃分，對(duì)東西方的法觀念進(jìn)行了比較。引用了大木雅夫在《東西方的法觀念比較》中的觀點(diǎn)，認(rèn)為西方文化具有整體性，東方文化并不具有整體性，繼而試圖從中國(guó)的傳統(tǒng)法觀念中說明中華法系的主體性，并總結(jié)了中華法系的重建意義。

〔關(guān)鍵詞〕 東西方 法觀念 中華法系

一、法系劃分中的法觀念

法觀念，顧名思義就是人們關(guān)于法律的一種觀念，包括一些局部、偶爾、感性的認(rèn)識(shí)，也涵蓋了整體、必然、理性的認(rèn)識(shí)。但任何一種認(rèn)識(shí)的產(chǎn)生都離不開自然地理、文化經(jīng)濟(jì)等背景的影響。在浩瀚如煙的世界歷史長(zhǎng)河中，在繽紛多元的世界文化中，法的類型更是不勝枚舉。由于劃分標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一，也難能統(tǒng)一。17世紀(jì)德國(guó)學(xué)者、近代比較法學(xué)鼻祖萊布尼茨提出法系劃分的重大課題之后，有不少學(xué)者關(guān)注到了這個(gè)問題，但卻仍是仁者見智。如英國(guó)學(xué)者泰爾劃分為五大法系，日本學(xué)者穗積陳重劃分為七大法系，而美國(guó)學(xué)者威格摩爾在《世界法系概覽》中按照時(shí)間順序分為古代法系、中古法系、近現(xiàn)代法系三種，進(jìn)而又具體的劃分為十六個(gè)法系等。這一點(diǎn)，大木雅夫在其著作《東西方的法觀念比較》中也有敘及。他認(rèn)為，“茨威格特、克茨以歷史傳統(tǒng)、法源、法律解釋的方法、獨(dú)特的法律制度或意識(shí)形態(tài)等為標(biāo)準(zhǔn)，而康斯坦丁內(nèi)斯庫(kù)的標(biāo)準(zhǔn)則注重法與國(guó)家的觀念和作用、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及市民的基本權(quán)等”，作者在后來援用了勒內(nèi)·達(dá)維劃分世界諸種法系的標(biāo)準(zhǔn)：西洋法系、蘇維埃法系、伊斯蘭法系、印度法系與中國(guó)法系。且不論達(dá)維的這套體系的劃分標(biāo)準(zhǔn)如何，但其將西洋法系視作一個(gè)整體，對(duì)大陸法系、英美法系的未加區(qū)分令人注意。大木雅夫注意到了這一點(diǎn)，認(rèn)為根本的原因在于歐洲在地理上可看做一個(gè)整體，在文化上實(shí)際上也是一個(gè)整體。整個(gè)歐洲，民族種類頗多，但其以文化作為紐帶，形成了一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的“世界”。這是因?yàn)槲鞣绞澜鐜缀醵加谢浇?、拉丁文等文化基礎(chǔ)。因此，共同的文化基礎(chǔ)塑造了共同的法觀念。即使西方法中存在著大陸法與英美法的分野，但這一區(qū)分顯然與東方法內(nèi)部更大的差異性不可同日而語(yǔ)（如伊斯蘭法系與中華法系的區(qū)分）。那么，東西方的法觀念究竟有何不同，以至于在這套法系劃分中將西洋法系作為整體，卻細(xì)分了東洋法？

二、東西方法觀念的比較

在《東西方的法觀念比較》一書中，大木雅夫并沒有急于回答這個(gè)問題，而是羅列了很多學(xué)者的觀點(diǎn)。首先是勒內(nèi)·達(dá)維的觀點(diǎn)認(rèn)為，西歐國(guó)家試圖建立法律的權(quán)威性以及正義性，并引導(dǎo)民眾盡量的遵守服從。與此相反，遠(yuǎn)東國(guó)家的傳統(tǒng)哲學(xué)卻將法視為“只適合陶冶‘蠻民的彌縫性技術(shù)”，這些誠(chéng)實(shí)的市民遠(yuǎn)離法、忽視法，崇尚并遵循先輩們流傳下來的道德禮儀規(guī)范。大木雅夫最后總結(jié)到，達(dá)維的觀點(diǎn)“把西洋的法治主義、對(duì)法的贊美、對(duì)法學(xué)家的尊重信任以及通過審判處理糾紛與遠(yuǎn)東的德禮支配、對(duì)法學(xué)家的不信任以及通過調(diào)停解決糾紛進(jìn)行了一目了然的對(duì)比?！辈粌H如此，德國(guó)學(xué)者茨威格特、克茨，遠(yuǎn)東法專家柯恩也秉持這種觀點(diǎn)，但大木雅夫認(rèn)為這種觀點(diǎn)存在很多想象和誤解。其次是日本學(xué)者川島武宜的觀點(diǎn)認(rèn)為，日本人在傳統(tǒng)上缺少權(quán)利意識(shí)和法律意識(shí)，不像西洋國(guó)家的權(quán)利本位，也不像西洋國(guó)家熱衷于審判方式處理問題，而是希望通過和平的調(diào)解手段解決民事糾紛。日本在國(guó)家層面上已建立起近現(xiàn)代法律制度，但多數(shù)公民意識(shí)還是相對(duì)落后。而川島武宜卻沒有回答這種現(xiàn)象的成因是什么。野田良之認(rèn)為東西方的法律觀念的區(qū)別，源自各民族的思維方式和心理狀態(tài)的不同。但大木雅夫?qū)@種觀點(diǎn)能否科學(xué)的揭示事物的本質(zhì)持懷疑態(tài)度。綜上，大木雅夫認(rèn)為這些學(xué)者對(duì)東西法觀念的差異是不夠深入的。他對(duì)“西洋”“遠(yuǎn)東”這一對(duì)概念進(jìn)行了界定，認(rèn)為“西洋”既是一個(gè)地理概念，又是宗教文化概念，而“遠(yuǎn)東”不論是從人種、語(yǔ)言等社會(huì)生活方面，還是經(jīng)濟(jì)政治方面都存在巨大差異，亦即西方文化相對(duì)具有整體性，東方文化不具有整體性。

（一）西方文化的整體性

1.基督教發(fā)揮的作用。在這里大木雅夫引用了保羅·科沙克爾的一句話“歐洲首先是一種文化現(xiàn)象，是日耳曼文化要素與古典的，尤其是古羅馬文要素的結(jié)合，而且這些要素與基督教有著不可分割的緊密關(guān)系。這樣的文化要素決定了歐洲各國(guó)上層階級(jí)的修養(yǎng)水準(zhǔn)，并通過基督教控制了民眾之心?！绷硗猓暗郎矆?jiān)信西洋各民族通過組成基督教世這一精神共同體而掌握了共同的文化?！彼鲝埖摹皞鹘痰囊亍睂W洲大陸的文化鏈接了起來，并注入了持久的生命力——如修建教會(huì)、建立道院制度等。

2.拉丁語(yǔ)的作用。在基督教傳播過程中，拉丁語(yǔ)是一個(gè)強(qiáng)有力的載體。上層社會(huì)對(duì)拉丁語(yǔ)的推崇也影響了下層社會(huì)的語(yǔ)言環(huán)境，使得拉丁語(yǔ)成為文化歐洲的國(guó)際用語(yǔ)，促進(jìn)歐洲文化更為緊密的聯(lián)系。

3.十二世紀(jì)以后關(guān)于大學(xué)的創(chuàng)建，也強(qiáng)有力促進(jìn)了基督教的傳播。這一時(shí)期的大學(xué)對(duì)教學(xué)場(chǎng)地和教學(xué)方法的不拘一格，開放討論的教學(xué)氛圍極具包容性，不光是在校的師生可以參與，“就連居住或路過巴黎的神職人員也極為踴躍的參加討論。”也正是基于此，西方文化有著不同于東方文化的批判精神和懷疑精神。

（二）東方文化的非整體性

與上文對(duì)應(yīng)，我們先以亞洲的宗教為例。亞洲的各種宗教不可與西方的基督教相比，就拿傳教來說，印度、中國(guó)、日本的共同宗教是佛教，佛教從印度傳入中國(guó)，并在中國(guó)建立了眾多的寺院寶塔，僧侶們也翻譯和注釋了無數(shù)的佛教經(jīng)典。但是，探求佛教教理的只是在僧團(tuán)內(nèi)部，也并非只是由佛教來教化知識(shí)社會(huì)。不僅如此，在中國(guó)吸納佛教這一過程中，其本土的儒學(xué)文化和道教文化也發(fā)揮了作用，或者說并沒有被佛教替代，其二者的思想被廣大的中國(guó)民眾接受并加以推崇。因此，中國(guó)并不能說是佛教國(guó)家，中國(guó)文化也更不能稱之為佛教文化。

在佛教傳入日本初期，此時(shí)的佛教是中國(guó)化后的佛教，使得日本佛教初期和中國(guó)的佛教會(huì)有很大的相似性，并在此基礎(chǔ)上建立了燦爛的奈良文化，后逐漸附上日本特色，如被思辨化和世俗化。但這一過程中，日本也不可例外的吸收了中國(guó)的儒家文化和道家思想。顯而易見，日本也不能稱為佛教國(guó)家?；诖耍腥沼∪龂?guó)并沒有成為一個(gè)以佛教文化為紐帶的整體。另外，與西方國(guó)家基督教的傳教過程相比，佛教的傳教過程和方向都是單一的——傳教的過程中沒有教育機(jī)構(gòu)這一載體，并且傳播的方向也僅限于印→中→日，并無逆向傳播的情況。

在《東西方的法觀念比較》一書中，大木雅夫認(rèn)為中日法觀念也僅是具有親近關(guān)系而已，“但日本法作為獨(dú)立的法系之一，與西方法及其他法系進(jìn)行比較的正當(dāng)性已然樹立了起來”。此后，大木雅夫?qū)θ毡痉ǖ闹黧w性進(jìn)行了闡述——相較于儒學(xué)文化和道教思想，武士法對(duì)日本法觀念的作用更大，另外對(duì)西方中心主義的比較法學(xué)者對(duì)日本法的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)行了反駁。對(duì)日本法主體性的爭(zhēng)取，對(duì)法治西方中心所構(gòu)建起來的話語(yǔ)霸權(quán)進(jìn)行的批判是筆者極其認(rèn)同和佩服的。筆者認(rèn)為，大木雅夫構(gòu)建日本法主體性的思路對(duì)我們重建中華法系具有重要借鑒意義，那么中國(guó)的傳統(tǒng)法觀念是否與西方學(xué)者筆下描述的一樣，中華法系的重建意義究竟是什么？

三、中華法系的重建意義

（一）中國(guó)傳統(tǒng)法觀念的考察

在談到中國(guó)傳統(tǒng)法觀念時(shí)，我們會(huì)毫不猶豫的談到儒家思想，并論及儒家思想的主導(dǎo)作用，這幾乎成為了一種公式或者定律，即凡涉及中國(guó)古代傳統(tǒng)，儒家思想的主導(dǎo)作用是必須要談及的。筆者認(rèn)為，這種觀念的形成受當(dāng)今法治西方中心主義的影響巨大，在法治西方中心主義的學(xué)者眼里，法治西方已如同一把丈量世界法律的標(biāo)尺，其中對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法觀念進(jìn)行了通說式的評(píng)價(jià)，即儒家思想的作用。那么，這種評(píng)價(jià)是否科學(xué)客觀，是否存在夸大儒家思想的作用而忽視其他？

在《東西方的法觀念比較》一書中，大木雅夫就認(rèn)為“長(zhǎng)久占據(jù)中國(guó)公認(rèn)教學(xué)地位的仍屬儒學(xué)”，但“并沒有因此忘記道家和法家的思想”。孔子收到的批判之聲是很激烈的。如莊子借農(nóng)夫之口說到，“子非夫博學(xué)以擬圣，于干以蓋眾，獨(dú)弦哀歌以賣名聲于天下者乎”，韓非子也痛罵到“其學(xué)則稱先王之道，以藉仁義，盛容服而飾辨，以疑當(dāng)世之法，而貳人主之心。”此外，漢朝滅亡之后，六朝時(shí)代所流行的是易經(jīng)、老子、莊子“三玄”;唐朝律令格式完善的同時(shí)，玄奘西游取經(jīng)讓佛教開始發(fā)展，道教也開始深入人心;元朝諺語(yǔ)“一官二吏三僧四道五醫(yī)六工七獵八民九儒十丐”可見儒學(xué)地位;明朝的亂世用重典也承襲了法家的嚴(yán)罰主義;在清朝以后的社會(huì)革新運(yùn)動(dòng)中，更是痛斥儒學(xué)為“吃人的禮教”。由此看來，儒學(xué)思想并不是中國(guó)思想的全部，“在中國(guó)漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，一方面儒、佛、道三教經(jīng)常融合起來形成中國(guó)人的思維，另一方面在需要整頓和改革國(guó)政時(shí)，法治思想往往復(fù)興則更接近現(xiàn)實(shí)。”。然而，在西方法學(xué)者的眼中，儒學(xué)作用卻被無限放大，這似乎是有意提取儒學(xué)中的“德治主義”與其“法治主義”相對(duì)比，滿足自身對(duì)本地域法觀念的自豪。

（二）重建中華法系的意義

1.正如大木雅夫先生那樣努力構(gòu)建日本法的主體性一樣，我們也要重建中華法系的主體性?，F(xiàn)有的“中華法系”概念的構(gòu)建有多少是虛構(gòu)，多少是實(shí)際。這個(gè)概念的構(gòu)建是否是以中國(guó)為主體，而不是為了作為法治西方中心主義的參照物之一。只有明確中國(guó)法的主體性，我們才能在立法、司法以及法學(xué)研究中不至于迷失方向和守住本真。

2.中華法系的重建意義應(yīng)該回歸到務(wù)實(shí)的角度上來，中國(guó)已經(jīng)進(jìn)入紛繁立法的時(shí)代，不論是從立法趨勢(shì)還是制度構(gòu)建上，我們都不可避免的需要面對(duì)法律移植問題。我們不能一味沉浸在中國(guó)法系的歷史價(jià)值上沉淪于贊頌其偉大，而是更需要以一種價(jià)值評(píng)判的立場(chǎng)，面向未來去探索中華法系的價(jià)值，進(jìn)而更加理性的應(yīng)對(duì)有關(guān)于法律移植所產(chǎn)生的問題。

霍存福先生曾說過：“歷史是過去，也包含著現(xiàn)在，更預(yù)示著將來！過去的人們創(chuàng)造著歷史，也在割斷歷史，使我們難于一下子看清過去、現(xiàn)在和未來的內(nèi)在聯(lián)結(jié)?，F(xiàn)在，應(yīng)該把它們連接上了！”筆者認(rèn)為，或許這是關(guān)于重建中華法系最妥貼的意義。

（作者單位：西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）

責(zé)任編輯：梁 欣