家事案件審判程序改革的觀察與思考
——兼議民法典時(shí)代我國家事訴訟立法的必要性

陳愛武

一、引 言

離婚等家事糾紛不同于一般民商事糾紛。因?yàn)樗粌H通常發(fā)生在具有婚姻、血緣等情感聯(lián)系的家庭親人之間，而且其中倫理因素、感情因素和理智因素相互糾纏并存，權(quán)利義務(wù)關(guān)系表現(xiàn)得十分復(fù)雜。作為裁判者的法官很難僅僅依據(jù)法律規(guī)定簡(jiǎn)單作出誰是誰非的判斷。

新中國成立以來很長的時(shí)間里，我國應(yīng)對(duì)婚姻家事糾紛一直采取經(jīng)驗(yàn)型審判方式，以調(diào)解為主。這基本能夠滿足該類糾紛的化解需求。但隨著改革開放的不斷推進(jìn)，我國在家事審判方面逐漸顯現(xiàn)出無法適應(yīng)糾紛化解現(xiàn)實(shí)需求的局面。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在社會(huì)建設(shè)方面對(duì)于婚姻家庭的穩(wěn)定強(qiáng)調(diào)不夠，往往把婚姻家庭領(lǐng)域的建設(shè)看作私人領(lǐng)域，不夠重視；二是法院審判工作沒有把家事案件與財(cái)產(chǎn)類案件區(qū)分開來，往往用財(cái)產(chǎn)類案件審判模式審理家事案件，這使得很多離婚案件僅憑當(dāng)事人表面意見就確定判決離婚的審判方向，并把審理中心轉(zhuǎn)變?yōu)樨?cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)，至于當(dāng)事人感情的修復(fù)問題，法官很少過問?？陀^來說，由于婚姻出現(xiàn)危機(jī)不能得到及時(shí)調(diào)解，導(dǎo)致婚姻家庭不穩(wěn)定，未成年人成長環(huán)境惡化，逃學(xué)厭學(xué)甚至違法犯罪現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，老年人贍養(yǎng)也出現(xiàn)問題。究其原因，雖與多年來我國社會(huì)建設(shè)中

對(duì)婚姻家庭關(guān)系穩(wěn)定的強(qiáng)調(diào)不夠有關(guān)，但與人民法院在家事審判工作中，重裁輕判婚姻家庭關(guān)系的修復(fù)也有關(guān)系。(1)參見王春霞：《家事審判改革為相關(guān)立法提供實(shí)踐依據(jù)——專訪最高人民法院審判委員會(huì)專職委員杜萬華》，載《人民法院報(bào)》2016年3月3日。

基于此，家事審判改革刻不容緩。2016年5月11日，最高人民法院召開視頻會(huì)議，具體部署在部分法院開展家事審判方式和工作機(jī)制改革試點(diǎn)工作。根據(jù)會(huì)議精神，最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于開展家事審判方式和工作機(jī)制改革試點(diǎn)工作的意見》(以下簡(jiǎn)稱《家事審判試點(diǎn)意見》)，自2016年6月1日起，在全國范圍內(nèi)選擇了118家基層人民法院和中級(jí)人民法院開展為期兩年的家事審判方式和工作機(jī)制改革試點(diǎn)工作。2018年7月18日，最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《家事審判深化意見》)，該意見不僅對(duì)兩年家事審判改革的成果進(jìn)行了總結(jié)，更為進(jìn)一步深化改革提供了參考依據(jù)。

本文結(jié)合家事審判改革的實(shí)踐，通過對(duì)若干家事審判改革試點(diǎn)法院的調(diào)研，對(duì)家事案件審判程序進(jìn)行觀察和思考，對(duì)改革的得失成敗進(jìn)行評(píng)估的同時(shí)對(duì)其中的改革經(jīng)驗(yàn)予以總結(jié)提煉，以期在此基礎(chǔ)上，助力家事審判改革的進(jìn)一步深化。當(dāng)然，伴隨著民法典的頒布施行，在討論家事審判改革的同時(shí)，本文還將結(jié)合民法典婚姻家庭編、繼承編的規(guī)定，對(duì)家事訴訟程序法出臺(tái)的必要性進(jìn)行簡(jiǎn)要闡述和論證。

二、家事案件審判程序改革的背景

我國為何要進(jìn)行家事審判改革，為何需要設(shè)計(jì)特別的家事訴訟程序？回答這一追問，必須回到家事訴訟的起點(diǎn)——家事糾紛——進(jìn)行考察，因?yàn)橛惺裁礃拥募m紛，就會(huì)有什么樣的程序予以回應(yīng)?？梢哉f，沒有家事糾紛的特殊性，就沒有家事審判、家事案件審判程序的特殊性；家事案件的數(shù)量、類型、復(fù)雜程度等直接影響著應(yīng)對(duì)此類糾紛的程序樣態(tài)。

當(dāng)前，我國家事案件的對(duì)象——家事糾紛，呈現(xiàn)數(shù)量高企、矛盾突出、日益復(fù)雜、牽涉利益主體多元等多重特征，無疑構(gòu)成我國家事審判改革的邏輯起點(diǎn)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。 具體來看，有以下幾個(gè)方面。

圖1 2004—2014年全國民商事收案情況

(一) 家事案件數(shù)量居高不下

近年來，我國婚姻家庭案件數(shù)量呈現(xiàn)“井噴式”上升態(tài)勢(shì)，且一直在高位徘徊。比較一下2004年至2014年全國法院婚姻家庭案件的受理情況，可以發(fā)現(xiàn)婚姻家庭案件占整個(gè)民事案件數(shù)量的比例約為18.63%。(2)參見馬劍：《實(shí)現(xiàn)審判服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的新常態(tài)——2014年全國法院審理民商事案件情況分析》，載《人民法院報(bào)》2015年5月14日。(參見圖1)

2015年，全國各級(jí)法院審結(jié)一審民事案件622.8萬件，審結(jié)婚姻家庭案件173.3萬件，審結(jié)的婚姻家庭案件占民事案件的27.8%。2016年，地方各級(jí)人民法院審結(jié)婚姻家庭案件達(dá)到175.2萬件。2018年和2019年，地方各級(jí)人民法院審結(jié)婚姻家庭案件分別為181.4萬件、185萬件。(3)以上數(shù)據(jù)全部來自最高人民法院院長周強(qiáng)對(duì)全國人大所作的該年度的《最高人民法院工作報(bào)告》。

從我們調(diào)研選擇的21家基層法院(4)為了完成最高人民法院重大項(xiàng)目“關(guān)于家事案件審判程序有關(guān)問題的調(diào)研”(ZGFYKT201507-2)，筆者主持的課題組對(duì)江蘇、北京、上海、重慶、廣東、福建、安徽、甘肅、河南、山東等省部分地方三級(jí)法院進(jìn)行了問卷調(diào)研和資料收集。高院主要集中在民一庭，中院和基層法院主要集中于少年庭、家事庭或者少年家事庭。調(diào)研的重點(diǎn)是著眼于基層、中級(jí)兩級(jí)法院的家事審判實(shí)踐，尤其是有關(guān)家事審判程序問題的調(diào)研，對(duì)部分高級(jí)法院進(jìn)行走訪和調(diào)研，主要是為了收集全省(直轄市)家事審判改革情況和相關(guān)文件資料。的情況看，基層法院近三四年受理和審結(jié)的婚姻家庭案件的數(shù)量，一般在每年630件左右；有些法院數(shù)量偏少，如徐州市賈汪區(qū)人民法院2013至2015年度受理婚姻家庭案件總數(shù)為650件左右，平均每年217件；而上海市浦東新區(qū)人民法院近三年每年受理的婚姻家庭案件總數(shù)卻達(dá)到五六千件。數(shù)量差距巨大。

從省級(jí)層面看，近些年的婚姻家庭案件數(shù)量也是穩(wěn)步上升，如江蘇省婚姻家庭案件數(shù)量一直保持在高位。從2011年以來，全省法院審理的婚姻家庭案件每年均在10萬件以上，數(shù)量高企時(shí)曾達(dá)到12萬件以上，在傳統(tǒng)民事案件中僅次于民間借貸案件，位列第二。但至2018年，案件總量有所回落，該年度江蘇法院新收一審家事案件11 1325件，審結(jié)10 3121件，同比分別下降10.1%和10.3%，首次出現(xiàn)下降態(tài)勢(shì)。(5)參見《2018年度江蘇法院婚姻家庭十大典型案例》，載“搜狐網(wǎng)”， https://www.sohu.com/a/300129014_120053033，最后訪問日期：2020年5月10日。

(二) 離婚案件在家事案件中占據(jù)絕大多數(shù)

從全國婚姻家庭案件的構(gòu)成上看，離婚案件占據(jù)家事案件的絕對(duì)多數(shù)，且逐年上升。(6)參見前引②，馬劍文。下述數(shù)據(jù)是全國近年來一審離婚收案數(shù)量，其上升走勢(shì)明顯。

圖2 2004—2013年全國一審離婚收案情況

2014年全國法院審理婚姻家庭案件近160萬件，其中，離婚案件120多萬件。審結(jié)的離婚案件占到婚姻家庭案件的比例約為75%。(7)參見《最高院明年試點(diǎn)家事審判改革》，載“法制網(wǎng)”，http://finance.sina.com.cn/sf/news/2015-12-25/090914717.html，最后訪問日期：2017年5月10日。2017年審結(jié)的離婚案件數(shù)量為140余萬件，(8)參見《震驚！最高法公布全國離婚大數(shù)據(jù)，顛覆你的認(rèn)知！》，載《福州晚報(bào)》2018年3月26日。占比更高，達(dá)到80%左右。

從我們調(diào)研的南京、徐州、連云港兩級(jí)法院，山東武城縣人民法院，重慶市巴南區(qū)、渝中區(qū)人民法院，泰州市海陵區(qū)人民法院，常州市天寧區(qū)人民法院、鐘樓區(qū)人民法院，南通海安縣人民法院，鎮(zhèn)江市京口區(qū)人民法院，福建永春縣人民法院的數(shù)據(jù)看，近三年的離婚案件占婚姻家庭案件數(shù)比率也是高居榜首，平均為83.6%。

其中，最高的達(dá)到95%以上，如山東武城縣人民法院2013年至2015年受理的家事案件數(shù)分別為290、495、554件，離婚案件所占比率分別為97.59%、95.96%、95.13%。福建永春縣人民法院在2011—2015年受理的家事案件中，離婚案件占比也非常高，分別達(dá)到91.5%、93.4%、92.2%、92.6%、91.2%。(9)參見永春縣人民法院課題組：《關(guān)于永春縣人民法院開展家事審判的調(diào)研報(bào)告》，載《東南司法評(píng)論》(2016年卷)，廈門大學(xué)出版社2016年版，第347頁。占比最低的是江蘇徐州市兩級(jí)法院，從23%到45%左右。

(三) 離婚案件類型多樣，爭(zhēng)點(diǎn)各不相同，處理難度大

1. 離婚案件中，女方提出離婚的比率占較高比例

我們?cè)谡{(diào)研中發(fā)現(xiàn)，無論是農(nóng)村還是城市，離婚案件中女方提出離婚的比率占絕對(duì)多數(shù)。比如河南寧陵縣人民法院的統(tǒng)計(jì)顯示，該院家事案件出現(xiàn)“離婚主體女性化”傾向，2014年至2016年，該院女方提出離婚的比率分別為57%、62%、67%。(10)該數(shù)據(jù)由寧陵縣人民法院王宏偉院長提供。江西南昌市中級(jí)人民法院的調(diào)研數(shù)據(jù)也表明了這一傾向，該市兩級(jí)法院的離婚案件，由女性提起訴訟的案件占比為63%。(11)參見《南昌市中級(jí)人民法院2016年婚姻家庭糾紛案件審判白皮書》，載“南昌市中級(jí)人民法院網(wǎng)”，http://nczy.chinacourt.org/article/detail/2017/03/id/2574301.shtml，最后訪問日期：2017年8月1日。江蘇泰州市中級(jí)人民法院在通報(bào)2016—2018年三年全市婚姻家事案件情況時(shí)也發(fā)現(xiàn)，女性主動(dòng)起訴的案件不斷增多，30歲之前女性與男性提出離婚的比率約為8∶2；30—40歲之間，女性與男性比率約為7∶3。(12)參見《江蘇泰州法院向社會(huì)通報(bào)近三年來全市婚姻家事案件情況》，載“搜狐網(wǎng)”，https://www.sohu.com/a/299729448_399662，最后訪問日期：2020年6月20日。此外，如果把視野放寬一些，最高人民法院在2018年3月22日對(duì)外發(fā)布的《司法大數(shù)據(jù)離婚糾紛專題報(bào)告》也顯示，在2016—2017年全國離婚糾紛一審審結(jié)案件中，73.4%的案件原告的性別為女性。(13)參見前引⑧，《福州晚報(bào)》文。

圖3 河南寧陵縣人民法院近年來離婚案件當(dāng)事人的年齡分布(14)數(shù)據(jù)和圖表均由寧陵縣人民法院王宏偉院長提供。

2.離婚年齡呈現(xiàn)橄欖型分布

我們?cè)谡{(diào)研中發(fā)現(xiàn)，離婚案件中夫妻雙方的年齡呈現(xiàn)橄欖型分布，即多數(shù)離婚案件當(dāng)事人是生于1970年至1990年之間的“70后”“80后”人群，大約占到70%。如泰州兩級(jí)法院對(duì)2016—2018年三年的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，“80后”起訴離婚案件數(shù)約占離婚案件總數(shù)的41.7%，“70后”占比約為26.7%，“90后”占比約為16.3%。(15)參見前引，搜狐網(wǎng)文。另外，在農(nóng)村的離婚案件中，因?yàn)橐恍┑胤接性缁榈牧?xí)俗，結(jié)婚較早，故“90后”離婚數(shù)量較高，如河南寧陵縣人民法院近年來的離婚案件當(dāng)事人年齡主要集中在“80后”和“90后”兩個(gè)年齡段。

3. 離婚態(tài)度兩極化

盡管從離婚人群的年齡上看，45歲以上的離婚人群所占比例只有5%左右，但此類離婚案件的當(dāng)事人由于思想較為傳統(tǒng)，夫妻之間的人身依附性較強(qiáng)，所以對(duì)離婚秉持“寧死不離”的態(tài)度，雙方就離婚事宜的主要爭(zhēng)執(zhí)在于是否解除婚姻關(guān)系，情緒波動(dòng)大、對(duì)抗較為嚴(yán)重。實(shí)踐中，有的中老年離婚案件當(dāng)事人以死相逼，威脅法院不能判決離婚；還有的堅(jiān)持起訴離婚的一方，因?yàn)榉ㄔ簩掖闻袥Q不準(zhǔn)離婚而情緒失控，出現(xiàn)過激行為?！?0后”“80后”夫妻離婚案件，雙方之間爭(zhēng)議的重點(diǎn)已從人身關(guān)系轉(zhuǎn)移至財(cái)產(chǎn)及子女撫養(yǎng)問題上?！?0后”離婚，沖動(dòng)離婚多、閃婚閃離多，父母介入訟爭(zhēng)多，房產(chǎn)分割復(fù)雜。

4. 離婚案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)更加細(xì)化和多元

隨著改革開放和我國的社會(huì)發(fā)展，人們的法律意識(shí)、權(quán)利意識(shí)相較以前有很大提升。因此，雙方在離婚過程中所爭(zhēng)議的問題也就顯得更為多元化。以子女撫養(yǎng)問題為例，從以前雙方就子女的撫養(yǎng)費(fèi)“支付多少”“如何支付”發(fā)生爭(zhēng)議到現(xiàn)在的“成年子女大學(xué)期間能否要求支付撫養(yǎng)費(fèi)”“子女在國外留學(xué)的費(fèi)用如何分擔(dān)”等；以子女探視問題為例，從以前雙方“如何探視”發(fā)生爭(zhēng)議到現(xiàn)在演變?yōu)椤澳芊駧Щ丶夜餐睢薄白娓改富蛲庾娓改改芊裉揭暋钡雀鼮槎鄻蛹?xì)致的問題。(16)參見《海陵法院發(fā)布婚姻家庭糾紛審判白皮書》，載《泰州晚報(bào)》2015年8月10日。

5. 離婚案件中涉及的共同財(cái)產(chǎn)數(shù)額高、形式多，分割難度大

隨著民眾生活水平不斷提升，夫妻共同財(cái)產(chǎn)的價(jià)值越來越大，如根據(jù)北京市西城區(qū)人民法院2019年發(fā)布的《家事審判白皮書》顯示，2014年至2018年，西城區(qū)人民法院共受理各類民事案件10 9162件，其中家事案件收案1 7096件，占比16%。從訴訟標(biāo)的額來看，家事案件涉案總標(biāo)的額迅速上漲，從2014年的5億元左右至2019年上半年就達(dá)到12億元。(17)參見《西城法院發(fā)布家事審判改革工作白皮書》，載“北京法院網(wǎng)”，http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2019/11/id/4695992.shtml，最后訪問日期：2020年6月4日。離婚涉及或涵蓋的財(cái)產(chǎn)類型也日益多樣化，從以前的“鍋碗瓢盆、家電家具”，到現(xiàn)如今的房屋、汽車、存款、股票、理財(cái)產(chǎn)品、公司股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、汽車牌照、保險(xiǎn)等，財(cái)產(chǎn)形式日益豐富，加之許多城市房地產(chǎn)的增值較為迅猛，由此導(dǎo)致離婚房產(chǎn)分割困難重重。以離婚房產(chǎn)分割為例，因夫妻房產(chǎn)的資金來源、購買形式以及登記名義五花八門，導(dǎo)致離婚訴訟中涉及的房產(chǎn)情形極為復(fù)雜，離婚財(cái)產(chǎn)分割已經(jīng)成為我國離婚審判的世紀(jì)難題。

從縱向比較來看，過去的離婚主要針對(duì)感情破裂問題，財(cái)產(chǎn)、未成年子女只是離婚附帶性事件，而在現(xiàn)在的夫妻離婚案件中，財(cái)產(chǎn)問題已經(jīng)具有舉足輕重的地位。因此，如何查明財(cái)產(chǎn)、如何分割財(cái)產(chǎn)便成為巨大的難題。對(duì)任何一方當(dāng)事人而言，誰動(dòng)了離婚財(cái)產(chǎn)這個(gè)“奶酪”，他們就跟誰急，北京馬彩云法官被一個(gè)家事案件當(dāng)事人殺害的慘烈教訓(xùn)，至今仍令人痛心！

(四) 離婚涉及的未成年子女撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)等問題矛盾多、問題大

司法領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，在全國離婚糾紛案件中，96%的案件涉及子女撫養(yǎng)問題。(18)參見《司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告之離婚糾紛》，載“最高人民法院網(wǎng)”，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-33631.html，最后訪問日期：2017年7月30日?？梢姡x婚案件中涉及未成年子女的案件數(shù)量龐大，實(shí)踐中，圍繞未成年子女的撫養(yǎng)權(quán)確定、撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額、支付方式等問題，離婚雙方爭(zhēng)執(zhí)不下，未成年子女淪為父母的工具、離婚案件的最大受害者。究其原因，改革開放之前，我國因沒有實(shí)行獨(dú)生子女政策，因此離婚時(shí)子女監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)通常不是離婚的主要爭(zhēng)點(diǎn)或難點(diǎn)。而現(xiàn)在，很多離婚案件面對(duì)的是獨(dú)生子女，因此，離婚雙方不是一個(gè)人在戰(zhàn)斗，其背后跟隨著整個(gè)家族在爭(zhēng)奪或者出謀劃策，對(duì)于男性未成年子女，雙方爭(zhēng)奪的白熱化程度更為強(qiáng)烈，甚至有的離婚案件當(dāng)事人因害怕夜長夢(mèng)多，來不及等到離婚判決確定，就已經(jīng)“全家總動(dòng)員”把未成年孩子偷走或者藏匿起來了，凡此種種，使得處理此類離婚案件的法官壓力重重、不堪重負(fù)。

(五) 涉及家庭暴力的家事案件，主張的多，但認(rèn)定的少

家庭暴力主要是強(qiáng)勢(shì)家庭成員針對(duì)弱勢(shì)群體的一種控制手段，包括婚姻關(guān)系中配偶一方對(duì)另一方的暴力(主要是丈夫?qū)ζ拮拥谋┝?，家庭成員對(duì)共同生活的老年親屬的暴力以及父母或其他監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年兒童的暴力。我們?cè)谡{(diào)研中發(fā)現(xiàn)，家事案件中的家庭暴力主張主要存在于離婚案件中。根據(jù)最高人民法院2016年發(fā)布的離婚大數(shù)據(jù)報(bào)告顯示，在我國訴訟離婚的原因中，“45.9%的夫妻因感情不和向法院申請(qǐng)解除婚姻關(guān)系。27.8%的夫妻因家庭暴力向法院申請(qǐng)解除婚姻關(guān)系”。(19)參見前引，最高人民法院網(wǎng)文。最高人民法院2018年發(fā)布的《司法大數(shù)據(jù)離婚糾紛專題報(bào)告》也表明，在離婚案件中，14.86%的夫妻“因家庭暴力向法院申請(qǐng)解除婚姻關(guān)系”，位列離婚原因的第二位(第一位的原因是感情不和)。(20)參見前引⑧，《福州晚報(bào)》文。但這類案件得到法院認(rèn)定的極少，因?yàn)榧彝ケ┝χ惺芎θ瞬坏C明自己遭受家庭暴力的后果，還要證明受傷結(jié)果系加害人所為。由于家庭暴力的隱蔽性，事發(fā)時(shí)往往缺乏直接目擊證人，加之受害人證據(jù)意識(shí)欠缺、社會(huì)對(duì)家庭暴力重視程度不足等因素，因此，司法實(shí)踐中認(rèn)定家庭暴力極為困難。

(六) 新型家事案件類型日益增多

近年來，在婚姻家庭領(lǐng)域，除了傳統(tǒng)家事糾紛外，還出現(xiàn)了許多新類型案件，審理難度越來越大。如在離婚案件中，要求確認(rèn)或否認(rèn)親子關(guān)系的糾紛增多；子女姓氏糾紛爭(zhēng)議大；隔代探望權(quán)糾紛屢有發(fā)生；出現(xiàn)老人精神贍養(yǎng)糾紛；出現(xiàn)新型親子確認(rèn)訴訟或親子監(jiān)護(hù)權(quán)爭(zhēng)執(zhí)訴訟。又如非法代孕所生子女的親子關(guān)系如何判定？法院如何斟酌未成年子女的最佳利益？上海市閔行區(qū)人民法院曾就全國首例代孕引發(fā)監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案作出一審判決，上海市第一中級(jí)人民法院作出了二審終局判決。此類案件，法院如何在法律、倫理、血緣、事實(shí)撫養(yǎng)、成年人利益、未成年人利益之間進(jìn)行考量和權(quán)衡？裁判的程序原則是什么？都是值得深思的問題。2020年4月，浙江定海區(qū)人民法院受理了一對(duì)女同性戀伴侶就一雙子女的監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)糾紛案件，(21)參見《同性戀伴侶離婚爭(zhēng)奪孩子扶養(yǎng)權(quán)》，載“搜狐網(wǎng)”，https://www.sohu.com/a/385425189_407261，最后訪問日期：2020年5月30日。該案涉及的法律、倫理、親子關(guān)系等問題每一個(gè)都很棘手。

(七) 家事案件審判程序供給不足，家事審判屢遭尷尬

自20世紀(jì)80年代末民事審判方式改革以來，我國民事訴訟的基本樣態(tài)已經(jīng)從原先的職權(quán)主義模式向當(dāng)事人為主導(dǎo)的辯論式訴訟模式轉(zhuǎn)變，此種訴訟模式系以財(cái)產(chǎn)契約關(guān)系紛爭(zhēng)為對(duì)象，以平等對(duì)抗、當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)為基礎(chǔ)展開，是一種從請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)出發(fā)“去做一個(gè)法律上、邏輯上的推論、涵攝、適用的方式”，然而這種方式對(duì)于家事案件的處理來說，未必是適當(dāng)?shù)?，因?yàn)椤霸诩沂掳讣慕鉀Q來看，紛爭(zhēng)發(fā)生背后的動(dòng)機(jī)如何，其實(shí)才是更重要的”。(22)參見沈冠伶等：《家事程序法治之新變革及程序原則》，載《民事訴訟法之研討》(19)，臺(tái)北元照出版公司2013年版，第83頁。而“紛爭(zhēng)背后的動(dòng)機(jī)”恰恰是普通民事訴訟所不能及的事項(xiàng)。因此，通過傳統(tǒng)民事訴訟來審理家事案件，很難避免以形式上正義掩蓋實(shí)質(zhì)上不正義的后果。實(shí)踐中存在的典型問題是，家事案件往往案結(jié)事不了，如離婚當(dāng)事人雖然“法律上離婚”(法院判決離婚)了，但經(jīng)濟(jì)上難以離婚(為離婚財(cái)產(chǎn)問題糾纏不休)，或者法律上、經(jīng)濟(jì)上離婚了，感情上難以離婚(因離婚產(chǎn)生怨恨難以釋懷)，導(dǎo)致一方當(dāng)事人走不出困境，無法開啟和運(yùn)營新的生活，沉溺糾結(jié)于過去，甚至被仇恨蒙蔽，做出害人害己的不當(dāng)行為。

三、我國家事案件審判程序改革的已有探索及其成效

基于我國家事審判實(shí)踐中的諸多困境和問題，進(jìn)行家事審判改革勢(shì)在必行，尤其是家事案件審判程序改革，更是重中之重。從時(shí)間上看，我國一些法院早在2010年前后，就已經(jīng)開展家事審判改革的嘗試，并產(chǎn)生了一定的成效。如廣東省高級(jí)人民法院2010年3月在7家法院試點(diǎn)設(shè)立家事審判合議庭，專門審理婚姻家庭案件，并出臺(tái)了家事審判程序規(guī)則；徐州市賈汪區(qū)人民法院2012年成立全國首家有編制的家事審判庭，探索家事審判改革的方式方法。隨著2016年自上而下推進(jìn)的家事審判改革在全國試點(diǎn)法院的展開，以及地方高級(jí)人民法院確定的地方試點(diǎn)法院的改革推進(jìn)，家事審判改革在家事案件訴訟程序、調(diào)解程序和非訟事件程序等方面都有取得了不俗的成效。

(一) 關(guān)于家事案件訴訟程序改革的已有做法及其成效

1. 家事案件的范疇被進(jìn)一步細(xì)化和明確

根據(jù)《家事審判試點(diǎn)意見》第5條“試點(diǎn)案件范圍”的規(guī)定，家事案件是指確定身份關(guān)系的案件及基于身份關(guān)系而產(chǎn)生的家庭糾紛，主要案件類型有：(1) 婚姻案件及其附帶案件，包括離婚、婚姻無效、婚姻撤銷等，附帶案件包括監(jiān)護(hù)權(quán)、子女撫養(yǎng)費(fèi)、離婚后財(cái)產(chǎn)分割等；(2) 撫養(yǎng)、扶養(yǎng)及贍養(yǎng)糾紛案件；(3) 親子關(guān)系案件，包括確認(rèn)親子關(guān)系、否認(rèn)親子關(guān)系；(4) 收養(yǎng)關(guān)系糾紛案件；(5) 同居關(guān)系糾紛案件，包括同居期間的財(cái)產(chǎn)分割、非婚生子女撫養(yǎng)等；(6) 繼承和分家析產(chǎn)糾紛案件等。

各地法院在家事審判方式改革中，大都通過法庭指引或者規(guī)則文件，明確家事審判庭的審理范圍。如鎮(zhèn)江市京口區(qū)人民法院少年家事庭設(shè)定的家事案件范圍包括四個(gè)部分：第一，婚姻家庭類。(1) 婚約財(cái)產(chǎn)糾紛；(2) 離婚糾紛；(3) 離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛；(4) 離婚后損害責(zé)任糾紛；(5) 婚姻無效糾紛；(6) 撤銷婚姻糾紛；(7) 夫妻財(cái)產(chǎn)約定糾紛；(8) 同居關(guān)系糾紛；(9) 撫養(yǎng)糾紛；(10) 扶養(yǎng)糾紛；(11) 贍養(yǎng)糾紛；(12) 收養(yǎng)關(guān)系糾紛；(13) 監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛；(14) 探望權(quán)糾紛；(15) 分家析產(chǎn)糾紛。第二，親子關(guān)系類。(1) 確認(rèn)親子關(guān)系糾紛；(2) 否認(rèn)親子關(guān)系糾紛。第三，繼承類。(1) 法定繼承糾紛；(2) 遺囑繼承糾紛；(3) 被繼承人債務(wù)清償糾紛；(4) 遺贈(zèng)糾紛；(5) 遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議糾紛。第四，特別程序類。(1) 監(jiān)護(hù)權(quán)特別程序案件；(2) 人身保護(hù)令案件。

與最高人民法院的《民事案件案由規(guī)定》相比，實(shí)踐中的家事審判拓展了家事案件范圍。從學(xué)理層面而言，家事案件的類型和范圍大致分為：(1) 家事身份關(guān)系事件，如離婚、婚姻無效、撤銷婚姻、確認(rèn)親子關(guān)系。(2) 家事財(cái)產(chǎn)關(guān)系事件，如婚約財(cái)產(chǎn)糾紛、離婚后財(cái)產(chǎn)糾紛、離婚后損害賠償糾紛、婚姻無效或撤銷所產(chǎn)生的返還財(cái)產(chǎn)或損害賠償糾紛、夫妻財(cái)產(chǎn)約定糾紛、撫養(yǎng)糾紛、同居關(guān)系析產(chǎn)、彩禮返還糾紛、分家析產(chǎn)糾紛。(3) 家事非訟事件和非訟化事件，如宣告失蹤或宣告死亡事件；認(rèn)定公民無或限制行為能力事件；失蹤人財(cái)產(chǎn)管理事件；指定遺囑執(zhí)行人事件；家事保護(hù)令事件；因婚姻無效、撤銷或離婚而產(chǎn)生的撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)事件；變更或撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)事件；探望權(quán)事件；交付子女事件；變更子女姓氏事件；拋棄繼承或無人承認(rèn)繼承事件等。

將來在立法層面到底如何規(guī)定家事案件的范圍取決于幾個(gè)因素：一是親屬實(shí)體法的規(guī)定，即親屬實(shí)體法對(duì)家庭關(guān)系的設(shè)定及其范圍是否明確，否則難以在程序法上予以承載和體現(xiàn)；二是訴訟文化和習(xí)慣，如是習(xí)慣于用訴訟思維來對(duì)待進(jìn)入法院的所有家事案件，還是用訴訟與非訟分類思維來審理家事案件；三是立法技術(shù)，即將哪些家事案件納入立法框架進(jìn)行程序設(shè)計(jì)，是否應(yīng)當(dāng)著眼于家事訴訟特殊價(jià)值的滿足和實(shí)現(xiàn)。

2. 探索符合家事案件特點(diǎn)的證據(jù)規(guī)則

為了實(shí)現(xiàn)“發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)、追求實(shí)質(zhì)公正”的審判目標(biāo)，很多家事審判試點(diǎn)法院在實(shí)踐中嘗試做到以下幾點(diǎn)：一是擴(kuò)大法院依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證的范圍，尤其是將未成年子女的證言和不愿出庭作證的證人證言納入法院依受害人申請(qǐng)調(diào)查取證的范圍。對(duì)于一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移、變賣、隱匿財(cái)產(chǎn)或者與他人同居、重婚等重要案件事實(shí)，當(dāng)事人難以舉證又影響案件審理結(jié)果的，很多試點(diǎn)法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)及提供的線索，向律師頒發(fā)調(diào)查令或者依職權(quán)調(diào)查取證，查明案件事實(shí)。二是加大釋明力度。向舉證能力較低的當(dāng)事人釋明具體案件需要證明的對(duì)象、所需證據(jù)種類及相關(guān)事實(shí)的證明程度，彌補(bǔ)當(dāng)事人在訴訟能力上的不足。三是除了當(dāng)事人提交證明各自主張的必要證據(jù)外，一些法院(如徐州市賈汪區(qū)人民法院和山東武城縣人民法院等)還要求當(dāng)事人提供婚禮錄像等視頻資料以及結(jié)婚照、全家福、兒時(shí)照片、與父母合影等圖片資料，在庭審期間播放，勾起當(dāng)事人對(duì)美好往事的回憶，目的是軟化當(dāng)事人的情緒，為促進(jìn)調(diào)解和妥當(dāng)裁判奠定基礎(chǔ)。

3. 對(duì)家庭暴力案件的特別規(guī)定

在調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)，家事訴訟中涉及家庭暴力的案件證據(jù)收集難、認(rèn)定難，是很多家事法官心里的一個(gè)隱痛。對(duì)此，很多法院在家事審判中對(duì)家庭暴力證據(jù)采取便宜性規(guī)定，如規(guī)定家庭暴力受害人提供的傷情照片、醫(yī)院病歷、接警或者出警記錄、帶有威脅性內(nèi)容的錄音和手機(jī)短信，加害人出具的悔過書、保證書，受害人報(bào)警時(shí)的電話記錄等，均可以作為認(rèn)定家庭暴力事實(shí)存在的證據(jù)。還有的法院對(duì)家庭暴力案件的舉證責(zé)任分配進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，如馬鞍山市雨山區(qū)人民法院在其《家事審判合議庭工作規(guī)則》第11條規(guī)定，在審理家庭暴力案件中，采用以下舉證分配方式：受害方需要舉證證明其受侵害的事實(shí)；在受害人完成上述舉證的情況下，由對(duì)方承擔(dān)證明其并非侵權(quán)行為人的舉證責(zé)任，如果無法證明的，推定其為侵權(quán)行為人。廣東省高級(jí)人民法院在其2018年7月頒布的《廣東法院審理離婚案件程序指引》(以下簡(jiǎn)稱《廣東法院程序指引》)中，對(duì)離婚案件中家庭暴力事由的證明作出了更加科學(xué)的規(guī)定，如《廣東法院程序指引》第34條第2款規(guī)定，當(dāng)事人僅能提供書面或者口頭陳述、傷情照片、病歷等證據(jù)，人民法院結(jié)合受傷地點(diǎn)、時(shí)間、常理等認(rèn)為存在家庭暴力可能的，可以要求對(duì)方當(dāng)事人舉證證明其未實(shí)施家庭暴力。

此外，為了防止家庭暴力案件施暴人在庭審中威脅受害人，或者受害人不愿意與施暴人在法庭上相對(duì)，一些法院采取便宜的庭審方式或防范措施。如《廣東法院程序指引》第34條第3、4、5款規(guī)定，人民法院認(rèn)定存在家庭暴力的，在法庭審理時(shí)應(yīng)當(dāng)安排當(dāng)事人處于合適的安全距離或者隔離開庭。必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)安排法警到庭。當(dāng)事人確因遭受嚴(yán)重家庭暴力而處于恐懼之中，申請(qǐng)以書面、視聽傳輸技術(shù)或者視聽資料陳述意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。當(dāng)事人以遭受家庭暴力的事實(shí)為由，請(qǐng)求人民法院在訴訟中對(duì)現(xiàn)在的住址、聯(lián)系方式保密的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。

北京市西城區(qū)人民法院在家事審判改革實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，涉家庭暴力離婚糾紛案件中部分受害方有不愿再次面對(duì)施暴方的心理，無法做到冷靜地與對(duì)方進(jìn)行面對(duì)面庭審。為此，該法院積極探索對(duì)涉家暴離婚案件當(dāng)事人適用的“分別庭審規(guī)則”，即分別傳喚雙方到庭陳述、質(zhì)證，分別詢問雙方意見。這一做法既避免受害方受到二次傷害，亦有利于當(dāng)事人完整地陳述事實(shí)、表達(dá)意見。(23)參見前引，“北京法院網(wǎng)”文。

4. 創(chuàng)立家事審理中的要素式審判模式

南京市秦淮區(qū)人民法院創(chuàng)設(shè)了家事案件要素式審判模式。該院少年家事庭自創(chuàng)《家事案件裁判要素審查表》，將眾多分散的社會(huì)化、多元糾紛化解資源，集結(jié)串聯(lián)，繪出獨(dú)具特色的家事糾紛解決圖。《家事案件裁判要素審查表》，按照爭(zhēng)議類型分成6張表格，分別針對(duì)離婚爭(zhēng)議、子女撫養(yǎng)爭(zhēng)議、夫妻共同財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議、彩禮糾紛、繼承糾紛、人身安全保護(hù)令等，輻射全院80%的家事糾紛案件，涉及24類民事案由。(24)參見《南京秦淮法院創(chuàng)新推出〈家事案件裁判要素審查表〉》，載“百度百家號(hào)網(wǎng)”，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1633647777382050590，最后訪問日期：2020年6月10日。《家事案件裁判要素審查表》的表格內(nèi)容詳盡，既可作為裁判參考，也可作為調(diào)解基礎(chǔ)，節(jié)時(shí)省力，更重要的是統(tǒng)一了裁判尺度，提高了審判質(zhì)效。

5. 嘗試構(gòu)建家事審理程序中的特殊原則

這些特殊原則包括：職權(quán)干預(yù)原則、不公開審理原則、全面解決和程序合并原則、當(dāng)事人本人參與原則、未成年人利益最大化原則。

(1) 職權(quán)干預(yù)原則。該原則要求家事法官不做消極的甩手掌柜，而應(yīng)當(dāng)在家事案件中該出手時(shí)就出手，即在必要時(shí)積極介入糾紛，為家事糾紛的妥當(dāng)化解提供方案。如山東武城縣人民法院在其《家事訴訟程序操作規(guī)程》第75條規(guī)定，審理家事案件，依職權(quán)主義模式審理身份關(guān)系，以辯論模式審理財(cái)產(chǎn)糾紛。河南省商丘市中級(jí)人民法院在家事審判改革中明確采用法官適度職權(quán)主義模式，即對(duì)于當(dāng)事人提交證據(jù)或事實(shí)認(rèn)定難以明斷的案件，在法律允許的范圍內(nèi)，依法積極行使調(diào)查權(quán)，深入當(dāng)事人單位、居所走訪了解實(shí)際情況，以盡力維護(hù)弱勢(shì)一方的合法權(quán)益?！稄V東法院程序指引》第8條專門規(guī)定了法院對(duì)家事案件職權(quán)調(diào)查和職權(quán)探知的范圍和內(nèi)容。

在我們調(diào)研的多數(shù)試點(diǎn)法院，職權(quán)干預(yù)或者作為原則規(guī)定于法院的文件之中，或者作為一種理念和做法在實(shí)踐中予以遵循。

(2) 不公開審理原則。公開審判在很多國家早已成為一個(gè)重要的憲法原則。但對(duì)于家事訴訟，上述原則卻并不具有普適性，因?yàn)榧沂略V訟與自然人的身份關(guān)系緊密相連，故多涉及當(dāng)事人的名譽(yù)、隱私等人身權(quán)利，如果不加限制地公開則可能帶來諸多弊端。在家事審判實(shí)踐中，很多法院注意到了這一特性，在我國當(dāng)前立法還沒有相應(yīng)規(guī)定的前提下，作出不公開審理的嘗試?！都沂聦徟猩罨庖姟分袑?duì)此也有明確規(guī)定，該意見第36條規(guī)定，涉及個(gè)人隱私的家事案件，人民法院應(yīng)當(dāng)不公開審理。涉及未成年人的家事案件，如果公開審理不利于保護(hù)未成年人利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)不公開審理。離婚案件，在開庭前，人民法院應(yīng)當(dāng)詢問當(dāng)事人是否申請(qǐng)不公開審理。當(dāng)事人申請(qǐng)不公開的，可以不公開審理。其他家事案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為不宜公開審理的，可以不公開審理。

(3) 全面解決和程序合并原則。為了避免家事糾紛的戰(zhàn)火迭次重燃，損害家庭關(guān)系當(dāng)事人利益，家事訴訟強(qiáng)調(diào)糾紛一次性解決，因此很多法院在制度層面確立了程序合并原則或者統(tǒng)合處理原則，即已經(jīng)啟動(dòng)的幾個(gè)關(guān)聯(lián)的家事案件，法院可以依據(jù)申請(qǐng)或者依據(jù)職權(quán)進(jìn)行合并處理；或者在一個(gè)家事訴訟案件中，當(dāng)事人可以不受審級(jí)限制，自由提起反訴，進(jìn)行訴的追加和變更。對(duì)此，《廣東法院程序指引》第6條明確規(guī)定，人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)一并審理所涉及的未成年子女撫養(yǎng)、探望和財(cái)產(chǎn)事項(xiàng)。原告起訴時(shí)僅請(qǐng)求判決離婚的，可以視為一并概括請(qǐng)求處理未成年子女撫養(yǎng)、探望和財(cái)產(chǎn)等事項(xiàng)。原告起訴時(shí)未提出未成年子女撫養(yǎng)、探望的訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求其明確未成年子女撫養(yǎng)、探望方案。原告起訴時(shí)未提出分割共同財(cái)產(chǎn)的訴訟請(qǐng)求，人民法院認(rèn)為沒有合理理由的，應(yīng)當(dāng)要求其明確分割共同財(cái)產(chǎn)的訴訟請(qǐng)求。原告主張其屬于婚姻法第46條規(guī)定的無過錯(cuò)方，經(jīng)人民法院詢問明確請(qǐng)求離婚損害賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)要求其在本案中一并提出該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。被告請(qǐng)求分割共同財(cái)產(chǎn)、離婚損害賠償?shù)模鳛閺脑V合并審理?！都沂聦徟猩罨庖姟芬灿幸?guī)定，該意見第39條規(guī)定，人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割問題一并處理。對(duì)財(cái)產(chǎn)分割問題確實(shí)不宜一并處理的，可以告知當(dāng)事人另行起訴。當(dāng)事人在離婚訴訟中未對(duì)子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割問題提出訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，引導(dǎo)當(dāng)事人明確訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人就子女撫養(yǎng)問題未達(dá)成一致，又堅(jiān)持不要求人民法院處理子女撫養(yǎng)問題的，可以判決不準(zhǔn)離婚。

(4) 當(dāng)事人本人參與原則。該原則也稱當(dāng)事人親自到庭原則或者當(dāng)事人親歷原則。這一原則的設(shè)置，其原因主要是基于身份關(guān)系的特殊性，多數(shù)家事案件當(dāng)事人在訴訟中的作用具有不可替代性，當(dāng)事人親自到庭不僅有利于進(jìn)行調(diào)解，還能使法院更好地了解案情，作出有針對(duì)性的裁判。

在家事審判方式改革實(shí)踐中，各法院出臺(tái)的改革文件中多數(shù)規(guī)定了這一原則，并對(duì)不出庭的當(dāng)事人予以一定的強(qiáng)制措施。如河北省高級(jí)人民法院《關(guān)于家事審判改革試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》第25條規(guī)定，除本人不能表達(dá)意思及因特殊情況無法出庭向人民法院提交書面意見獲得準(zhǔn)許的情形外，涉及身份關(guān)系爭(zhēng)議的家事案件的當(dāng)事人及法定代理人應(yīng)當(dāng)親自到庭參加訴訟。應(yīng)當(dāng)?shù)酵⒓釉V訟的前款當(dāng)事人及其法定代理人，沒有正當(dāng)理由拒不到庭的，試點(diǎn)法院可以拘傳其到庭。第26條規(guī)定，對(duì)于確有特殊情況無法出庭的當(dāng)事人、重要證人和鑒定人，可以向法院申請(qǐng)以聲音或影像傳輸技術(shù)的形式，參加開庭審理及其他訴訟活動(dòng)。廣東、北京、江蘇、浙江、福建、山東、廣西等地家事審判改革法院的家事程序規(guī)則中，都有類似的規(guī)定或要求。

(5) 未成年人利益最大化原則。很多家事案件涉及未成年人權(quán)益，因此，一些法院在實(shí)踐中，把家事案件中的兒童保護(hù)上升到國家和民族的高度來進(jìn)行認(rèn)識(shí)，樹立兒童保護(hù)高于離婚當(dāng)事人利益的理念，要求離婚案件當(dāng)事人處理好未成年子女的相關(guān)撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)事宜，否則不能判決離婚。為了更好地保護(hù)離婚案件中的未成年人合法權(quán)益，防止其成為父母離婚案件的客體，上海市普陀區(qū)人民法院創(chuàng)設(shè)了獨(dú)立的“兒童權(quán)益代表人”制度，由區(qū)婦兒委辦公室工作人員作為兒童利益代表人，通過獨(dú)立調(diào)查、取證、參與庭審及調(diào)解等訴訟行為代表未成年子女參與訴訟。南京市鼓樓區(qū)人民法院嘗試設(shè)立“兒童訴訟監(jiān)護(hù)人”制度，為兒童指定訴訟監(jiān)護(hù)人，保護(hù)其訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)益。山東武城縣人民法院在家事案件中，為兒童設(shè)置了專門的“觀護(hù)制度”。河南商丘市中級(jí)人民法院則通過推行“親子協(xié)調(diào)員計(jì)劃”來保護(hù)兒童利益。江蘇建湖縣人民法院對(duì)夫妻雙方均同意離婚但推諉撫養(yǎng)未成年子女的，采取法院適當(dāng)干預(yù)其離婚自由權(quán)的嘗試。吉林省松原市兩級(jí)人民法院在家事審判改革中也創(chuàng)設(shè)了一個(gè)特別的原則，即雙方當(dāng)事人均不愿意撫養(yǎng)孩子的不予判決離婚。

此外，廣東省高級(jí)人民法院還創(chuàng)設(shè)了“未成年子女陪護(hù)制度”，即人民法院審理離婚案件，一般不得允許未成年子女進(jìn)行旁聽。未成年子女陪同當(dāng)事人到庭的，人民法院應(yīng)當(dāng)安排專門人員陪護(hù)未成年子女在庭外等候。有條件的人民法院可以設(shè)置專門的未成年人托管場(chǎng)所。

(二) 關(guān)于家事調(diào)解程序的展開及其成效

家事案件審判實(shí)踐中，多地法院都對(duì)家事調(diào)解傾注了濃墨重彩，不少法院嚴(yán)格貫徹調(diào)解優(yōu)先原則，從法律、人情、倫理和習(xí)俗等方面探尋當(dāng)事人矛盾的根源，尋求解決之策，家事調(diào)解的原則和程序已經(jīng)在實(shí)務(wù)中悄然確立。

1. 確立家事案件特殊的審前程序——訴前調(diào)解程序或調(diào)解前置程序

幾乎所有家事審判改革的法院都采用了調(diào)解優(yōu)先、強(qiáng)化調(diào)解的舉措，并建立了特殊的審前調(diào)解機(jī)制。如北京市海淀區(qū)人民法院立案庭為家事案件當(dāng)事人特別制作了《婚姻家庭糾紛訴前調(diào)解建議書》，在當(dāng)事人進(jìn)入法院時(shí)予以發(fā)放，溫馨提示和引導(dǎo)當(dāng)事人選用訴前調(diào)解解決家事糾紛。北京市房山區(qū)人民法院在2014年以來的家事審判實(shí)踐中，在法院成立了專門的訴前調(diào)解組。徐州市銅山區(qū)人民法院則將訴前調(diào)解與訴訟調(diào)解進(jìn)行有機(jī)銜接。常州市鐘樓區(qū)人民法院設(shè)立了訴調(diào)對(duì)接辦公室和人民調(diào)解委員會(huì)，為家事案件的訴前調(diào)解提供平臺(tái)。廣東省中山市第一人民法院自2016年起，對(duì)家事案件試行庭前強(qiáng)行調(diào)解制度，即除法律、司法解釋規(guī)定的婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認(rèn)案件不能調(diào)解外，其余家事案件，法院均依職權(quán)組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行庭前調(diào)解，家事案件當(dāng)事人于開庭前須至少參加一次調(diào)解活動(dòng)，調(diào)解活動(dòng)安排在開庭前一個(gè)星期。調(diào)解不成的，組織證據(jù)交換。北京市西城區(qū)人民法院、山東武城縣人民法院對(duì)家事訴前調(diào)解專門進(jìn)行了規(guī)制，并形成一系列規(guī)則。

2. 強(qiáng)化全程調(diào)解，建立特邀調(diào)解、委托調(diào)解、協(xié)助調(diào)解制度

家事調(diào)解具有多種模式，有訴前調(diào)解，也有特邀調(diào)解、委托調(diào)解、協(xié)助調(diào)解等多元樣態(tài)。我們?cè)谡{(diào)研中發(fā)現(xiàn)，很多法院對(duì)家事案件施行全程調(diào)解，并將法院調(diào)解與法院外調(diào)解進(jìn)行協(xié)調(diào)和對(duì)接，實(shí)現(xiàn)調(diào)解的多元化。

如河北省高級(jí)人民法院《關(guān)于家事審判改革試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》第20條規(guī)定，家事案件進(jìn)入訴訟程序后，按照相關(guān)民事訴訟規(guī)定，根據(jù)家事案件的具體情況，在以下節(jié)點(diǎn)進(jìn)行調(diào)解，具體包括：送達(dá)調(diào)解、庭前調(diào)解、庭審中調(diào)解、庭后調(diào)解、宣判后調(diào)解。吉林省蛟河市人民法院在其2016年家事審判工作情況匯報(bào)中特別指出，細(xì)化調(diào)解制度，開展“訴調(diào)對(duì)接”工作，即針對(duì)家事案件中涉及公民婚姻家庭生活，私密性強(qiáng)，舉證難、認(rèn)證難等相對(duì)突出的問題，邀請(qǐng)人民調(diào)解員、人民陪審員、婦聯(lián)干部及專業(yè)咨詢師參與調(diào)解，重點(diǎn)引導(dǎo)當(dāng)事人克服心理障礙、梳理情緒、疏通感情、消除誤會(huì)、化解恩仇、恢復(fù)親情，重建和諧家庭關(guān)系，幫助當(dāng)事人正確對(duì)待家事糾紛，避免帶來二次傷害和引發(fā)新的不穩(wěn)定因素。北京市西城區(qū)人民法院在其《家事審判方式與工作機(jī)制改革試點(diǎn)工作規(guī)程》第21條規(guī)定了訴訟中的“移付調(diào)解”制度，即家事案件已經(jīng)立案進(jìn)入訴訟程序的，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或法院依職權(quán)，可以將案件委托調(diào)解或交由家事調(diào)解員進(jìn)行訴訟調(diào)解。調(diào)解不成功的，及時(shí)恢復(fù)審理工作。

3. 明確家事調(diào)解原則和調(diào)解理念

司法實(shí)踐中，很多法院對(duì)家事調(diào)解規(guī)定了特殊的原則和理念，如徐州市賈汪區(qū)人民法院在其《家事審判工作實(shí)施意見(試行)》第四部分規(guī)定，基于家事糾紛案件濃厚的感情基礎(chǔ)和人身關(guān)系的終身性，對(duì)糾紛的處理應(yīng)貫徹調(diào)解原則。除被告缺席無法調(diào)解以及法律明確規(guī)定不適用調(diào)解的以外，應(yīng)先進(jìn)行調(diào)解。具體的原則和理念是：(1) 以調(diào)解和好與感情修復(fù)為首要選擇，將親情彌合、消除對(duì)立作為糾紛處理的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。(2) 把面對(duì)現(xiàn)實(shí)與理智選擇作為調(diào)解的重要理念。在當(dāng)事人感情確已破裂、和好無望的情況下，通過調(diào)解程序，緩解當(dāng)事人的對(duì)立情緒，幫助其鼓起面對(duì)現(xiàn)實(shí)的勇氣，給當(dāng)事人創(chuàng)造一個(gè)平和協(xié)商的氛圍，讓當(dāng)事人在理智的前提下協(xié)商解決子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等問題，促使雙方“和平分手”，盡量減少給當(dāng)事人及子女帶來的傷害。(3) 注重區(qū)分當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，有針對(duì)性地調(diào)解。對(duì)于雙方感情確已破裂、和好無望的即不再做感情修復(fù)的調(diào)解，重點(diǎn)關(guān)注子女利益和財(cái)產(chǎn)處理。與此同時(shí)，河南寧陵縣人民法院在家事審判中，創(chuàng)造性地提出了“拉家常式”的調(diào)解，堅(jiān)持“家事必調(diào)”，把調(diào)解作為優(yōu)先結(jié)案方式和庭審前置程序。

4. 整合審判資源，創(chuàng)立特色調(diào)解工作室

調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，很多法院結(jié)合自身特點(diǎn)，獨(dú)立或與相關(guān)部門合作設(shè)立了諸多有特色的家事調(diào)解工作室，為家事案件調(diào)解提供支持。如河南虞城縣人民法院成立了“馬大姐調(diào)解工作室”，由經(jīng)驗(yàn)豐富的資深女法官馬新蘭對(duì)家事案件專門進(jìn)行調(diào)解，不少案件當(dāng)事人因此握手言和；馬鞍山市雨山區(qū)人民法院利用退休女干部及社區(qū)工作人員等組建“夕陽紅”調(diào)解工作室；山東武城縣人民法院組建“秀英大姐調(diào)解工作室”；云南大理市人民法院成立“金花調(diào)解室”，選聘熟悉法律、通曉白族語言和當(dāng)?shù)孛耧L(fēng)的白族女性擔(dān)任調(diào)解員等；南京市秦淮區(qū)人民法院在非訴訟服務(wù)中心設(shè)立“苔花調(diào)解室”；南京市玄武區(qū)人民法院與南京寧姐工作坊聯(lián)合設(shè)立了“家事案件巡回調(diào)解室”，與南京市婦聯(lián)聯(lián)合設(shè)立了“三八紅旗手工作室”；上海市金山區(qū)人民法院結(jié)合地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人文環(huán)境的特點(diǎn)，強(qiáng)化多方聯(lián)動(dòng)，由法院牽頭與各街鎮(zhèn)司法所構(gòu)建“八公里調(diào)解圈”，與區(qū)婦聯(lián)成立廣泛吸收女性法律執(zhí)業(yè)者加入的“法、理、情”女子會(huì)等，這既是金山區(qū)社會(huì)綜合治理的特色，也是構(gòu)建家事糾紛多元化解決機(jī)制的基礎(chǔ)。

5. 創(chuàng)立網(wǎng)上在線調(diào)解模式，化解涉外家事糾紛

網(wǎng)上調(diào)解、在線調(diào)解在家事糾紛化解中具有極其重要的意義，尤其對(duì)涉及海外婚姻以及夫妻不在一地的離婚案件而言。實(shí)踐中，一些法院網(wǎng)上在線開庭和調(diào)解的嘗試給當(dāng)事人帶來了極大的便利，既提高了辦案效率，縮短了辦案周期，又提高了當(dāng)事人的出庭率，為順利調(diào)解打下基礎(chǔ)，有利于家事糾紛得到妥當(dāng)圓融的解決。(25)網(wǎng)上在線調(diào)解的成功案例，參見《鹿城法院審理跨國離婚案 聘請(qǐng)海外調(diào)解員協(xié)助》，載“溫州新聞網(wǎng)”，http://news.66wz.com/system/2015/04/22/104425601.shtml，最后訪問日期：2017年4月2日；《峨眉法院通過遠(yuǎn)程視頻方式成功調(diào)解一起涉外離婚糾紛》，載“中國法院網(wǎng)”，http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/09/id/1704693.shtml，最后訪問日期：2017年4月2日。在2020年發(fā)生新冠肺炎疫情以來，在線審判和調(diào)解得到了更加充分的運(yùn)用，如北京市第一中級(jí)人民法院積極推行“云調(diào)解”模式解決家事糾紛，將法官主持、家人參與、積極互動(dòng)的法理情融入線上，使矛盾糾紛化解在線下，對(duì)引導(dǎo)當(dāng)事人理性訴訟、妥善處理糾紛、和諧司法具有促進(jìn)作用。(26)參見北京市第一中級(jí)人民法院：《家事審判治理白皮書》，2020年4月發(fā)布。此文件系筆者在調(diào)研中直接從法院獲取，媒體報(bào)道僅有部分內(nèi)容。

(三) 家事審判和調(diào)解中形成的一些新制度

1. 家事調(diào)查員制度和社會(huì)觀護(hù)制度

在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，幾乎所有試點(diǎn)法院以及較早開展家事審判改革的法院在其家事審判文件中均有關(guān)于家事調(diào)查員制度的規(guī)定。家事調(diào)查員的主要職責(zé)是進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，參與證據(jù)制作。部分法院還將少年案件中的社會(huì)觀護(hù)制度引入家事審判，如北京市石景山區(qū)人民法院少年庭是全國第一個(gè)引用觀護(hù)制度順利解決家事糾紛的法院，并對(duì)社會(huì)觀護(hù)在制度構(gòu)建、機(jī)制運(yùn)行等方面進(jìn)行了有益探索。

2. 心理評(píng)估疏導(dǎo)制度

針對(duì)家事案件當(dāng)事人可能存在的心理問題、情緒問題、感情問題，很多法院在改革中嘗試引入心理咨詢、心理評(píng)估、心理疏導(dǎo)機(jī)制。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，徐州市銅山區(qū)人民法院通過專門招錄的方式引進(jìn)一名心理咨詢師，負(fù)責(zé)家事案件中當(dāng)事人及相關(guān)人員的心理疏導(dǎo)工作。徐州市賈汪區(qū)人民法院通過吸收具有心理咨詢師資格的專業(yè)人員加入人民陪審員隊(duì)伍，發(fā)揮其在家事案件陪審中的心理疏導(dǎo)作用。山東武城縣人民法院則在家事審判程序規(guī)范中，規(guī)定了三個(gè)與心理有關(guān)的制度：一是心理測(cè)試員制度，通過心理測(cè)試對(duì)當(dāng)事人的心理狀況作出分析，對(duì)人民法院解決糾紛提供意見或建議；二是心理咨詢員制度；三是心理輔導(dǎo)(疏導(dǎo))員制度。馬鞍山市雨山區(qū)人民法院不僅建立了心理咨詢員制度，還特設(shè)了情感觀察員制度，即通過旁聽庭審觀察情緒激烈的家事案件當(dāng)事人，為針對(duì)性輔導(dǎo)和咨詢提供依據(jù)?！稄V東法院程序指引》第2條對(duì)離婚案件審判組織規(guī)定了特別的組成人員，尤其是將審判輔助人員的范圍進(jìn)行了擴(kuò)展，如該條規(guī)定，基層人民法院應(yīng)當(dāng)成立家事審判庭或者審判團(tuán)隊(duì)專門審理離婚案件。審理離婚案件的法官，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先遴選調(diào)解經(jīng)驗(yàn)豐富，有婚姻經(jīng)歷和心理學(xué)知識(shí)的人員擔(dān)任。人民法院審理離婚案件，可以從人民陪審員名單中邀請(qǐng)具有教育工作、心理咨詢、婦女兒童權(quán)益保護(hù)、社區(qū)工作經(jīng)驗(yàn)的人員擔(dān)任人民陪審員。離婚案件的審判輔助人員除法官助理、書記員外，還包括家事調(diào)解員、家事調(diào)查員、從事心理評(píng)估疏導(dǎo)的專業(yè)人員等。

3. 離婚案件“冷靜期”制度

絕大多數(shù)家事審判改革試點(diǎn)法院建立了這一制度。所謂“感情冷靜期”，是指離婚糾紛案件當(dāng)事人中的一方愿意在一定時(shí)間內(nèi)給對(duì)方一個(gè)反省、改過的機(jī)會(huì)，同時(shí)讓自己冷靜思考，能夠更加理性表達(dá)是否作出離婚決定的一個(gè)期間。冷靜期1—3個(gè)月，最長不超過6個(gè)月，冷靜期不計(jì)入審限。特別值得一提的是，廣東省高級(jí)人民法院在其《廣東法院程序指引》中對(duì)離婚訴訟中的冷靜期創(chuàng)造性地規(guī)定了“情緒約束冷靜期”和“情感修復(fù)冷靜期”兩種形式，對(duì)離婚訴訟更具有指引性和實(shí)用性，效果顯著。如關(guān)于“情緒約束冷靜期”，該“程序指引”第28條規(guī)定，當(dāng)事人在開庭審理過程中情緒過于激動(dòng)，不能理性表達(dá)意見，人民法院認(rèn)為繼續(xù)開庭將顯著激化矛盾的，可以決定設(shè)置情緒約束冷靜期。人民法院設(shè)置情緒約束冷靜期的期限不得超過20日，期限結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)開庭審理。人民法院在情緒約束冷靜期內(nèi)可以對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行勸導(dǎo)，或者邀請(qǐng)專業(yè)人員進(jìn)行心理干預(yù)和疏導(dǎo)。關(guān)于“情感修復(fù)冷靜期”，該“程序指引”第29條規(guī)定，要求離婚一方當(dāng)事人暫時(shí)不愿意接受調(diào)解，另一方當(dāng)事人明確作出主動(dòng)修復(fù)情感承諾，人民法院認(rèn)為雙方確實(shí)還有和好可能的，可以決定設(shè)置情感修復(fù)冷靜期。人民法院設(shè)置情感修復(fù)冷靜期的期限不得超過60日。期限結(jié)束后，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，人民法院可以繼續(xù)進(jìn)行調(diào)解。人民法院在情感修復(fù)冷靜期內(nèi)應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人是否履行情感修復(fù)承諾進(jìn)行回訪督促。經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院可以邀請(qǐng)有關(guān)單位和個(gè)人從事協(xié)助工作。

4. 離婚財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度

離婚財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度在全國各地家事審判實(shí)踐中都有體現(xiàn)，它的適用范圍是離婚案件中任何一方請(qǐng)求處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)，且雙方對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍有爭(zhēng)議的。一些法院還創(chuàng)設(shè)了離婚財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的實(shí)施細(xì)則，如廣東省中山市第一人民法院不僅在2013年5月首次試行“離婚財(cái)產(chǎn)申報(bào)”制度，而且還通過文件明確了“離婚財(cái)產(chǎn)申報(bào)”制度的適用原則、適用范圍、申報(bào)內(nèi)容、逾期申報(bào)、虛假申報(bào)的法律后果等。

5. 判后回訪制度

為了家事案件能夠真正案結(jié)事了，很多法院的家事審判庭延伸家事審判內(nèi)涵，在家事案件判決之后，積極走訪和了解當(dāng)事人及其親屬的動(dòng)態(tài)，延伸司法服務(wù)觸角。

6. 彈性審限制度

家事案件因需要進(jìn)行全程調(diào)解、優(yōu)先調(diào)解，加之冷靜期、心理干預(yù)、輔導(dǎo)等舉措的運(yùn)用，使得家事案件不能像普通民事訴訟案件那樣適用民事訴訟法規(guī)定的審限制度，有必要留出足夠時(shí)間進(jìn)行社會(huì)干預(yù)和情感修復(fù)。彈性審限制度在實(shí)踐中得到了大多數(shù)實(shí)行家事審判改革法院的采納和支持，并大都在法院自身規(guī)范性文件或工作舉措之中得以落實(shí)。

7. 離婚證明書制度

離婚證明書最早是從南京開始的，起因是2010年10月，一位網(wǎng)民在“南京網(wǎng)絡(luò)問政”上發(fā)帖，述說自己不得不出具離婚判決書，被迫暴露個(gè)人隱私的經(jīng)歷。這一吐槽很快引起南京市中級(jí)人民法院的重視，并在對(duì)此進(jìn)行調(diào)研后，順應(yīng)民意，專門出臺(tái)了《關(guān)于為離婚案件當(dāng)事人出具離婚證明書的若干意見(試行)》。(27)參見《南京中院試行“離婚證明書”制度》，載“新華網(wǎng)”，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-01/14/c_13691239.htm?id=elvdi，最后訪問日期：2017年10月15日。此后離婚證明書制度被多個(gè)法院采納，并進(jìn)一步統(tǒng)一了離婚證明書的樣式，如山東武城縣人民法院通過文件將離婚證明書予以明確，方便法院和當(dāng)事人進(jìn)行采納；馬鞍山市雨山區(qū)人民法院、徐州市云龍區(qū)人民法院等通過制作的專門離婚證明書滿足當(dāng)事人的需求。

(四) 關(guān)于家事非訟程序的調(diào)研

我們?cè)谡{(diào)研和訪談中發(fā)現(xiàn)，適用非訟程序?qū)徖淼膯渭兊募沂路窃A案件較為少見，傳統(tǒng)的家事非訟事件如宣告死亡、宣告失蹤、認(rèn)定公民無民事行為能力、限制行為能力、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主等事件很少受到關(guān)注，案件的數(shù)量非常稀少。如徐州市銅山區(qū)人民法院2013—2015年三年受理和審理的家事非訟案件僅15件，其中認(rèn)定無(限制)行為能力4件，宣告失蹤6件，宣告死亡4件，撤銷監(jiān)護(hù)人資格1件。連云港市東?？h人民法院適用非訟案件的比率為個(gè)位數(shù)，如2013年，宣告死亡收1件結(jié)1件；2014年無；2015年，認(rèn)定行為能力收3件結(jié)1件，宣告死亡收4件結(jié)2件。

然而，一些新類型的家事非訟案件受到較高的關(guān)注，數(shù)量也在不斷增長中，如人身安全保護(hù)令案件，監(jiān)護(hù)人資格的確定、變更或撤銷案件等。

首先，關(guān)于人身安全保護(hù)令案件，此類案件是專門針對(duì)家庭暴力施暴人的一項(xiàng)臨時(shí)性措施，目的是保護(hù)受害人不再受到侵害。在2008年之前，法院沒有受理過此類案件，但從2008年開始，最高人民法院在全國選擇部分法院進(jìn)行反家暴試點(diǎn)，試點(diǎn)法院可以發(fā)布“人身安全保護(hù)裁定”。隨著2016年3月1日《反家庭暴力法》的實(shí)施，該法中規(guī)定的“人身安全保護(hù)令”逐步取代了“人身安全保護(hù)裁定”，使得人身保護(hù)令案件成為一個(gè)獨(dú)立的程序案件，無須依賴離婚或其他家事案件的提起作為程序前提。從最高人民法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，2013年至2017年的五年間，全國法院共發(fā)出人身安全保護(hù)令2 154份，在施暴者和受害者之間筑起“隔離墻”，切實(shí)維護(hù)婦女、兒童、老年人、殘疾人的人身安全和人格尊嚴(yán)。(28)周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》(2018年)，載《最高人民法院公報(bào)》2018年第4期。2018年，全國地方法院發(fā)出人身安全保護(hù)令1 589份。(29)周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》(2019年)，載《最高人民法院公報(bào)》2019年第4期。2019年，全國地方法院簽發(fā)人身安全保護(hù)令2 004份。(30)周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告》(2020年)，載《最高人民法院公報(bào)》2020年第4期。人身安全保護(hù)令簽發(fā)率提升，反映出受到家暴侵害的當(dāng)事人維權(quán)意識(shí)不斷提升，也意味著法院處理此類家事案件的數(shù)量非常可觀。

其次，關(guān)于撤銷或剝奪父母監(jiān)護(hù)權(quán)案件，此類案件盡管數(shù)量不大，但每一件案件都具有典型性。全國首例撤銷父母監(jiān)護(hù)人資格案是徐州市銅山區(qū)人民法院在2014年受理，2015年審理并作出裁判的“小玲”案，該案因父親性侵未成年女兒、母親出走不管不問等原因，銅山區(qū)民政部門在區(qū)檢察機(jī)關(guān)的建議下，向法院申請(qǐng)撤銷父母作為孩子監(jiān)護(hù)人資格，銅山區(qū)人民法院支持了申請(qǐng)人的請(qǐng)求，撤銷被申請(qǐng)人邵某、王某對(duì)女兒小玲(化名)的監(jiān)護(hù)權(quán)，指定徐州市銅山區(qū)民政局為小玲的監(jiān)護(hù)人。(31)參見《全國首例父母雙雙被撤銷女兒監(jiān)護(hù)權(quán)案件判決》，載“中國法院網(wǎng)”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/02/id/1546258.shtml，最后訪問日期：2018年11月1日。2015年之后，類似的撤銷案件全國每年都有數(shù)十起。

最后，近年來，隨著老齡化時(shí)代的日益臨近，全國很多地方，尤其是大中城市的老齡化程度越來越高，由此引發(fā)申請(qǐng)宣告公民限制/無民事行為能力、申請(qǐng)確定監(jiān)護(hù)(尤其是成年人監(jiān)護(hù))的案件越來越多。如根據(jù)北京市西城區(qū)人民法院2019年《家事審判改革工作白皮書》顯示：2014—2018年，西城區(qū)人民法院家事案件收案17 096件，占比民事案件16%。前五大類案件分別是：離婚、繼承、申請(qǐng)宣告公民限制/無民事行為能力、離婚后財(cái)產(chǎn)和申請(qǐng)確定監(jiān)護(hù)。其中，涉行為能力和成年人監(jiān)護(hù)案件增幅顯著，2014年至2018年，行為能力案件量增長近3倍，監(jiān)護(hù)案件量增長近10倍。(32)參見前引，“北京法院網(wǎng)”文。

四、家事案件審判程序中依然存在的問題以及未來改革展望

盡管通過調(diào)研和梳理我國家事案件審判程序改革的景況，可以挖掘出諸多值得稱道的程序規(guī)范或做法，但仍存在法律依據(jù)不足、各地零星推進(jìn)、各自為政等問題，難以進(jìn)行進(jìn)一步整合、歸總和提升。

(一) 家事案件訴訟程序中存在的問題概覽

從司法實(shí)踐來看，由于缺乏家事訴訟程序法的支撐，家事案件訴訟程序改革支離破碎。這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1. 家事案件是否實(shí)行專屬管轄或特殊地域管轄？

從司法實(shí)踐來看，家事案件涉及多方面關(guān)系，其管轄如何直接涉及案件當(dāng)事人的實(shí)體利益和程序利益。在我們的調(diào)研中，管轄問題似乎沒有成為重要而又突出的問題，也沒有法院或法官反映相關(guān)的困惑。但實(shí)際上，管轄不明或者不方便管轄時(shí)有發(fā)生，在涉外婚姻中，表現(xiàn)得更為明顯，給家事案件當(dāng)事人帶來傷害。從域外立法看，多數(shù)國家為家事案件設(shè)立了專屬管轄制度。我們認(rèn)為，家事訴訟管轄對(duì)于家事案件當(dāng)事人具有極為重要的意義，有必要進(jìn)行合理規(guī)制，避免家事案件當(dāng)事人陷入起訴不能或訴訟不方便之中。

2. 家事案件的范疇？家事訴訟案件與家事非訟案件如何界分？

客觀來說，家事案件的范疇，在實(shí)踐中有不同的表述，一種是實(shí)定法上的家事案件，即根據(jù)民事訴訟法涉及的家事案件類型、婚姻法及其司法解釋中規(guī)定可以向法院起訴的案件類型、反家暴法等法律中涉及的可以起訴的案件類型以及最高人民法院關(guān)于案由的規(guī)定中列明的涉及家事案件的類型。另一種是學(xué)理層面的家事案件類型，包括家事訴訟案件、家事非訟案件、非典型的家事訴訟案件或家事非訟案件。

從審判方式改革實(shí)踐來看，法院關(guān)注的主要是實(shí)定法上的部分家事訴訟案件，對(duì)非訟案件關(guān)注較少，此其一。其二，對(duì)家事訴訟案件，也缺乏進(jìn)一步的劃分和列舉，呈現(xiàn)比較粗放的樣態(tài)。其三，即便有一定的家事案件的分類，其分類邏輯也不甚明了，而僅僅是一種列舉。其四，家事訴訟案件和家事非訟案件是否需要界分？如何界分？實(shí)踐中，缺乏探索。

3. 家事案件適用的程序規(guī)范是否相通？家事訴訟案件與非訟案件能否合并或統(tǒng)合？如何合并或統(tǒng)合？

在實(shí)踐中，一些法院也強(qiáng)調(diào)家事案件的合并調(diào)解和合并裁判，如上海市金山區(qū)人民法院、山東武城縣人民法院皆有相應(yīng)的規(guī)定，但這里仍有需要研究的問題，一是家事訴訟案件與非訟案件能否合并？如何合并？家事訴訟案件一般實(shí)行限制(有限)辯論主義或者協(xié)同主義，當(dāng)事人對(duì)程序標(biāo)的有一定的處分權(quán)，而家事非訟案件當(dāng)事人對(duì)非訟案件沒有處分權(quán)。如果合并或者統(tǒng)合處理，其邏輯基礎(chǔ)何在？程序如何開展？程序法理如何適用？對(duì)此類問題，基本缺乏關(guān)注和探索。

4. 離婚訴訟是一個(gè)綜合性的訴訟，是否具有統(tǒng)一的程序規(guī)則和審理重點(diǎn)？

調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，離婚訴訟占據(jù)家事案件的百分之七八十，因此，處理好離婚案件就是抓住了家事糾紛解決的“牛鼻子”，然而，各地關(guān)于離婚等家事訴訟的程序探索是否具有普適性？與家事糾紛的多元性、復(fù)雜性相比，實(shí)踐中的法院對(duì)家事案件審判程序的探索顯得相對(duì)簡(jiǎn)單和單一，缺乏完整的理念向?qū)Ш椭贫戎敢?33)相關(guān)問題的論述，參見陳愛武：《家事訴訟程序：徘徊在制度理性與實(shí)踐理性之間》，載《江海學(xué)刊》2014年第2期。

5. 家事案件當(dāng)事人的適格條件是否有特殊規(guī)定？

實(shí)踐中，這一問題可進(jìn)一步拆分，比如是否需要實(shí)行嚴(yán)格的訴訟行為能力年齡和精神狀態(tài)要求？如未成年人“結(jié)婚”，乃至生子的，其有沒有起訴確認(rèn)親子關(guān)系的主體資格？有沒有要求確定其監(jiān)護(hù)人資格或身份的訴訟權(quán)利或能力？在家事訴訟中，對(duì)于涉及未成年人的訴訟，他(她)能否親自參與庭審表述意愿？其陳述是否具有程序效力？ 等等。

6. 家事審判中如何體現(xiàn)未成年人利益最大化原則？

盡管很多家事審判改革的試點(diǎn)法院將兒童利益最大化、兒童利益優(yōu)先或者未成年人特別保護(hù)等作為一項(xiàng)改革確立的家事審判原則，但真正關(guān)注兒童利益最大化保護(hù)的制度建設(shè)或程序機(jī)制還尚付闕如。多數(shù)情況下，涉及兒童利益的裁判，以法院認(rèn)為的“兒童最大利益”，或者離婚夫妻的某一方認(rèn)為的“兒童最大利益”為考量對(duì)象，缺乏兒童視角，更缺乏專業(yè)評(píng)估機(jī)制的跟進(jìn)和追蹤，使得兒童利益最大化原則在家事審判中被虛置或架空。

7. 家事審判中職權(quán)審理的范圍如何？

家事審判改革實(shí)踐中，多數(shù)法院確立職權(quán)審理原則，但職權(quán)審理的范圍、深度、廣度如何，似乎沒有明確呈現(xiàn)。如職權(quán)調(diào)查的范圍是什么？職權(quán)探知的范圍又是什么？以離婚案件為例。其一，當(dāng)事人僅僅提出離婚，不對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)和財(cái)產(chǎn)分割提出裁判要求，法院如何進(jìn)行職權(quán)介入？其二，離婚案件中，當(dāng)事人起訴離婚的事由，是否是法官職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)？其三，對(duì)于離婚訴訟中的夫妻財(cái)產(chǎn)查明，是否需要法院職權(quán)調(diào)查和介入？其四，對(duì)于離婚案件中涉及未成年子女由誰撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)更為妥當(dāng)合適這一事項(xiàng)，由誰來負(fù)責(zé)調(diào)查或舉證？如何調(diào)查？其五，離婚案件中，法官職權(quán)調(diào)查與當(dāng)事人證明權(quán)的關(guān)系如何？

8. 職權(quán)審理背景下，家事案件中當(dāng)事人的程序保障如何體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)？

家事案件的審理實(shí)行職權(quán)主義、職權(quán)探知主義，但不能因此減損當(dāng)事人的程序權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)遵循最低限度的程序保障。實(shí)踐中，家事案件當(dāng)事人的程序權(quán)利如何保障尚存在諸多疑惑和問題，如調(diào)查員調(diào)查事實(shí)形成的調(diào)查報(bào)告，是否需要質(zhì)證？當(dāng)事人有無知情權(quán)、資料獲取權(quán)以及發(fā)表意見權(quán)？ 家事案件涉及第三人的，是否允許當(dāng)事人主動(dòng)申請(qǐng)參加訴訟？法院在知曉該第三人時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)通知第三人參加？如何保護(hù)案外第三人的程序利益和實(shí)體利益？這些都缺乏探索。

(二) 家事調(diào)解較為粗放，缺乏程序規(guī)范和技術(shù)支撐

家事案件多數(shù)是可以進(jìn)行調(diào)解的事項(xiàng)，故在家事審判改革中，幾乎所有法院均將強(qiáng)化調(diào)解作為改革的一項(xiàng)重要舉措。然而，家事調(diào)解在實(shí)踐中依舊存在一定的問題需要關(guān)注。

1. 對(duì)家事調(diào)解缺乏完整的程序規(guī)范

從實(shí)踐看，很多法院在家事審判改革中，強(qiáng)調(diào)對(duì)家事案件施行調(diào)解，產(chǎn)生許多創(chuàng)新舉措，成效很大。然而隨著改革的深入，家事調(diào)解的軟肋不斷顯現(xiàn)，那就是缺乏程序支撐和制度支持，僅僅表現(xiàn)為一種工作方式或改革舉措，具有明顯的實(shí)用主義傾向。其后果是使得家事調(diào)解的發(fā)展受到外部因素或人們主觀重視程度的影響而發(fā)生變化。如受到法院考核機(jī)制、領(lǐng)導(dǎo)偏好、政策導(dǎo)向等諸多因素制約。家事調(diào)解還缺乏法治化、程序化、規(guī)范化，因此欠缺穩(wěn)定性、發(fā)展性和可預(yù)期性。

2. 缺乏家事調(diào)解的技術(shù)導(dǎo)引，調(diào)解方法和理念在低水平徘徊

強(qiáng)化調(diào)解是家事案件處理中永恒的主題，然而，我國的家事調(diào)解多年來一直淹沒在經(jīng)驗(yàn)型的民事調(diào)解之中，注重的是結(jié)果意義上的“案結(jié)事了”，至于調(diào)解的理念、過程、程序以及當(dāng)事人對(duì)未來生活運(yùn)營及態(tài)度等鮮有涉及，導(dǎo)致強(qiáng)制性調(diào)解(或稱壓制型)、包辦型調(diào)解(或稱家長型)、和稀泥型調(diào)解盛行。其實(shí)，家事調(diào)解既需要感性經(jīng)驗(yàn)主導(dǎo)的人性關(guān)懷和溫情提醒，更需要理性支撐的事理分析和程序保障，因此，家事調(diào)解在程序的推進(jìn)中，需要先進(jìn)的理念和專業(yè)的技術(shù)指引。

3. 與家事調(diào)解和家事訴訟相關(guān)的配套舉措缺乏制度性的財(cái)政支持

在家事審判改革實(shí)踐中，為了更好地實(shí)現(xiàn)家事訴訟和家事調(diào)解的功能價(jià)值，各地幾乎都進(jìn)行了一些制度創(chuàng)新，形成了一些配套性機(jī)制或制度，如前已述及的家事調(diào)查員制度、社會(huì)觀護(hù)員制度、心理輔導(dǎo)或干預(yù)機(jī)制、多元調(diào)解機(jī)制、與社會(huì)協(xié)作聯(lián)動(dòng)機(jī)制等。然而仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，很多新舉措缺乏制度支撐，沒有形成規(guī)模效應(yīng)，僅僅用于零星的試驗(yàn)和裝點(diǎn)門面。如家事調(diào)查員、社會(huì)觀護(hù)員制度、心理輔導(dǎo)或干預(yù)員、兼職調(diào)解員是否有足夠的人力資源和費(fèi)用支撐？如果沒有相應(yīng)的支撐，可能這些舉措的作用顯效有限。

(三) 家事非訟程序，被遺忘的制度存在

從某種意義上說，家事非訟案件更值得關(guān)注，因?yàn)榧沂路窃A程序涉及公民的身份利益、人格利益、財(cái)產(chǎn)利益、生命權(quán)、生存權(quán)保障以及未成年人、老人等家庭弱勢(shì)群體保護(hù)。但我們?cè)谡{(diào)研中發(fā)現(xiàn)，家事非訟程序幾乎鮮有涉及，表現(xiàn)為，家事案件受案范圍的設(shè)定中沒有法院將家事非訟案件列入其中進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)范，在家事案件程序方面，也都是針對(duì)家事訴訟案件進(jìn)行的審判改革，很少有涉及家事非訟案件程序的改革。

此外，盡管部分非訟類家事案件(如保護(hù)令案件、監(jiān)護(hù)案件、認(rèn)定行為能力案件等)數(shù)量在不斷增長中，但總體而言，在家事審判改革中，家事非訟程序沒有得到應(yīng)有關(guān)注，很多法院或者法官認(rèn)為這一程序可有可無、關(guān)系不大，致使家事非訟程序成為被遺忘的制度。

(四) 家事案件審判程序進(jìn)一步改革的未來設(shè)想

如前所述，正因?yàn)榧沂略V訟、非訟程序缺位，所以在家事審判改革實(shí)踐中法官無所適從，同樣或類似的案件，各地法官認(rèn)識(shí)分歧較大，裁判尺度不統(tǒng)一，嚴(yán)重侵蝕著家事裁判的公信力。家事案件審判程序的缺失和粗疏，還使得家事審判改革陷入了裹足不前的瓶頸期，改革很難進(jìn)一步深化。甚至一些法院在“大部制”改革的浪潮中，把剛剛建立起來的家事專門化審判機(jī)構(gòu)——家事審判庭或者少年家事審判庭——撤銷了，將家事和少年案件分別并入了民庭和刑庭，使得家事審判的獨(dú)特程序和理念被丟棄，倒退到了改革之前。

為了實(shí)現(xiàn)家事審判的特殊價(jià)值和功能，在家事審判改革已經(jīng)取得的成效基礎(chǔ)上，有必要進(jìn)行家事案件審判程序的制度建構(gòu)，尤其在民法典出臺(tái)的背景下，制定家事程序法更具有緊迫的意義。

1. 民法典出臺(tái)對(duì)家事審判程序的影響

2020年5月28日，萬眾矚目、期待多年的民法典正式出臺(tái)，2021年1月1日起生效。民法典的出臺(tái)將對(duì)家事審判帶來諸多深刻的影響，因?yàn)槊穹ǖ渫ㄟ^總則、婚姻家庭編、繼承編的規(guī)定，使得家事實(shí)體法律規(guī)范更加完善和科學(xué)，極大地滿足了家事案件“依法裁判”的需求。與此同時(shí)，民法典時(shí)代的到來，給家事審判改革帶來更多的挑戰(zhàn)。典型的問題是，民法典出臺(tái)了，家事審判中的家事程序怎么辦？反過來說，沒有家事程序法，民法典婚姻家庭編如何運(yùn)轉(zhuǎn)？家事審判如何因應(yīng)多元復(fù)雜的家事案件解決需求？如何回應(yīng)家事當(dāng)事人對(duì)法院的期待？如民法典第36條規(guī)定了申請(qǐng)“撤銷監(jiān)護(hù)人資格”的主體和條件，問題是，此類案件在審判實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)適用何種程序來進(jìn)行審理和裁判？因?yàn)槊袷略V訟法中并沒有專門針對(duì)這一類型案件審判的特別程序，實(shí)體法中也沒有系統(tǒng)的程序規(guī)定，如何應(yīng)對(duì)？此其一。其二，民法典第1051條規(guī)定了婚姻無效訴訟的條件和情形，問題是，婚姻無效訴訟適用何種程序？當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)如何列明？判決效力如何？此類身份關(guān)系的訴訟程序同樣是空白。其三，民法典第1073條分兩款對(duì)親子關(guān)系確認(rèn)和否認(rèn)的主體和條件進(jìn)行了規(guī)定，那么適用的程序呢？親子關(guān)系確認(rèn)或否認(rèn)訴訟的證據(jù)和證明有著怎樣的要求？是否可以適用推定？是否可以強(qiáng)制進(jìn)行血液DNA鑒定？程序保障有著怎樣的要求？等等。

家事實(shí)體法律規(guī)范和體系的完善，為家事審判的順利推進(jìn)提供了較為充足的制度資源，但沒有家事程序法的配套，家事實(shí)體法的精神將難以在家事審判中予以體現(xiàn)或承載，不僅法官會(huì)感到無所適從，當(dāng)事人也會(huì)因程序的缺失，陷入對(duì)家事審判的不信任或懷疑之中。因此，在家事審判改革進(jìn)一步深化的當(dāng)下，恰逢民法典出臺(tái)，二者共同昭示和呼吁家事訴訟程序法的出臺(tái)，因?yàn)槊穹ǖ涞膶?shí)施需要它，家事當(dāng)事人需要它，家事審判的法官需要它！換言之，出臺(tái)專門的家事訴訟程序法已經(jīng)刻不容緩。從家事審判制度層面而言，家事實(shí)體法和家事程序法猶如鳥之兩翼、車之雙輪，二者相輔相成，缺一不可，只有二者相結(jié)合，家事審判改革才能向縱深發(fā)展，才能推動(dòng)我國家事審判制度的現(xiàn)代化。

2. 家事訴訟程序法的定位和特別原則

就家事訴訟程序的法律定位而言，域外有三種模式：一是德國式的“全面非訟化”模式，即將家事案件全面非訟化，用非訟程序處理所有家事案件，只有例外的情況下才準(zhǔn)用訴訟程序；二是日本式的“兩分”模式，即出臺(tái)兩部家事程序法，分別是規(guī)范家事身份關(guān)系的訴訟程序和規(guī)范家事非訟案件的非訟程序，前者如日本《人事訴訟法》，后者如日本《家事事件程序法》；三是我國臺(tái)灣地區(qū)的“統(tǒng)合立法”模式，即將家事身份訴訟案件、家事非訟案件、家事財(cái)產(chǎn)訴訟案件以及家事調(diào)解案件等統(tǒng)合規(guī)定于一部法律之中，如臺(tái)灣地區(qū)的“家事案件法”。從我國當(dāng)前家事審判實(shí)踐狀況和我國立法資源的現(xiàn)狀看，我國沒有家事案件非訟化的傳統(tǒng)，德國式家事程序法無法借鑒；對(duì)于日本的兩分模式立法，基于我國立法資源的緊張狀態(tài)，也不可取。相對(duì)而言，統(tǒng)合式的家事程序立法較為可行，既能滿足多樣化的家事案件審判之需求，又符合我國的解紛傳統(tǒng)，同時(shí)跟民事訴訟法也可以進(jìn)行銜接或?qū)印?/p>

對(duì)于家事訴訟程序法的原則，因家事訴訟程序的特殊性質(zhì)，決定了它必然具有不同于普通訴訟程序的基本原則，我們認(rèn)為我國家事訴訟程序立法中確立的原則應(yīng)當(dāng)包括：職權(quán)審理原則、兒童利益特別保護(hù)原則、根據(jù)案件類型適用強(qiáng)制調(diào)解或禁止調(diào)解原則、不公開審理原則、家事紛爭(zhēng)全面解決原則、本人出庭原則等。

3. 家事訴訟立法之結(jié)構(gòu)和基本內(nèi)容

結(jié)合國外相關(guān)規(guī)定，我國家事訴訟程序至少應(yīng)規(guī)定下列八個(gè)方面的內(nèi)容。

一是立法的結(jié)構(gòu)。在我們看來，既然家事案件呈現(xiàn)多元化樣態(tài)，家事訴訟程序不應(yīng)當(dāng)是一個(gè)單一的程序，而應(yīng)當(dāng)是一個(gè)綜合性程序，在其內(nèi)部可以劃分為若干子程序。這些子程序包括：(1) 涉及身份關(guān)系的家事訴訟程序(人事訴訟程序)，此類程序案件的當(dāng)事人之間具有訟爭(zhēng)性，但當(dāng)事人對(duì)于程序標(biāo)的并無處分權(quán)或者相對(duì)無處分權(quán)，如婚姻案件、親子案件、收養(yǎng)案件；(2) 家事調(diào)解程序，除了性質(zhì)上不能調(diào)解的家事案件外，家事案件在審判之前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，實(shí)行調(diào)解前置；(3) 涉及家事財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事訴訟程序，家事案件中的財(cái)產(chǎn)案件，本來應(yīng)以一般財(cái)產(chǎn)權(quán)案件處理，但由于此類財(cái)產(chǎn)權(quán)案件與身份調(diào)整關(guān)系密切，且所應(yīng)適用之程序法理亦與一般財(cái)產(chǎn)權(quán)案件未盡相同，故歸入家事案件，雖適用一般民事訴訟程序，但是在整個(gè)家事訴訟程序中統(tǒng)合加以運(yùn)用；(4) 家事非訟程序，針對(duì)的是家事案件中較無訟爭(zhēng)性，而當(dāng)事人或利害關(guān)系人對(duì)于程序標(biāo)的無處分權(quán)限者；(5) 家事執(zhí)行程序，包括涉及生活費(fèi)債權(quán)的執(zhí)行、探望權(quán)執(zhí)行、交付未成年子女的執(zhí)行等。二是管轄的特別規(guī)定。把家事訴訟管轄從一般管轄中分離出來，明確家事訴訟案件適用特殊地域管轄乃至專屬管轄原則，以便應(yīng)對(duì)家事訴訟案件的特殊要求。三是家事訴訟當(dāng)事人之特別規(guī)定。明確家事訴訟當(dāng)事人之特別資格，并可以為家事訴訟中未成年人設(shè)立訴訟輔助人制度，保護(hù)未成年子女的程序利益和實(shí)體利益。四是關(guān)于起訴前的特別規(guī)定。對(duì)于離婚、解除收養(yǎng)關(guān)系以及家事領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)案件，域外立法多規(guī)定實(shí)行調(diào)解前置。我國也可以作此規(guī)定，并將其作為訴訟的要件之一。五是關(guān)于起訴之特別規(guī)定，包括訴之合并、變更、追加、提起反訴及附帶請(qǐng)求。借鑒域外規(guī)定，還可以確立婚姻案件訴訟的別訴禁止制度。六是裁判的效力。家事訴訟之判決通常具有對(duì)世效力，此點(diǎn)應(yīng)在立法上明示，即家事訴訟之判決不僅對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生效力，而且其效力及于第三人。但對(duì)第三人應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的程序保障。七是家事案件審限的特別規(guī)定。對(duì)家事案件應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)快則快、當(dāng)緩則緩的原則，不一定完全依照民事訴訟法關(guān)于審限的限制，規(guī)定彈性的審限更符合家事案件的審理特點(diǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)在立法中明確這一原則。八是家事案件執(zhí)行。家事執(zhí)行的案件主要包括離婚財(cái)產(chǎn)分割、贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、探視權(quán)、交出子女、遺產(chǎn)繼承等幾類情形，這類案件的執(zhí)行具有一般民事案件執(zhí)行所沒有的特點(diǎn)，為了謹(jǐn)慎應(yīng)對(duì)家事執(zhí)行，域外有各種不同的舉措，如日本和我國臺(tái)灣地區(qū)有“履行確?！敝贫?，法國立法設(shè)置了“特別程序”來保障生活費(fèi)債權(quán)的執(zhí)行，美國則為家事案件執(zhí)行規(guī)定了多樣化的執(zhí)行措施。借鑒國外的相關(guān)規(guī)定和我國的執(zhí)行實(shí)踐，我們認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)家事案件特殊的價(jià)值目標(biāo)，必須合理設(shè)計(jì)家事案件執(zhí)行的基本制度。

五、結(jié) 語

家事審判具有悠久的歷史，但其專門化卻是在近幾年才得到社會(huì)各界的重視和關(guān)注，家事審判專門化不僅需要實(shí)體法的支撐，更需要家事訴訟程序法的支持。從立法看，我國關(guān)于家事案件的程序規(guī)定較為簡(jiǎn)陋，過去主要在婚姻法及其司法解釋之中，現(xiàn)在主要在民法典總則、婚姻家庭編和繼承編中。隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)轉(zhuǎn)型，婚姻家事糾紛數(shù)量激增，矛盾尖銳，現(xiàn)有的程序供給明顯不足，不僅難以滿足案件當(dāng)事人對(duì)家事司法正義的需求，也給國家、社會(huì)帶來隱患和不安定因素。因此，對(duì)家事案件審判程序進(jìn)行調(diào)研，探索建構(gòu)家事案件訴訟程序的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和制度要素，具有積極意義。隨著家事審判改革的推進(jìn)和深化，我們相信在不遠(yuǎn)的將來，家事訴訟立法將被堂堂正正地列入國家立法計(jì)劃，家事訴訟法的春天即將來臨！