專利侵權(quán)法定賠償濫用的成因、危害和司法對策

摘要：專利侵權(quán)法定賠償制度的濫用問題已經(jīng)十分嚴(yán)重，本文分析了濫用現(xiàn)象長期存在的成因，包括立法原因、權(quán)利特征、順位逃逸三個方面，接著從法院、權(quán)利人兩個維度論述濫用現(xiàn)象的危害，最后從司法的角度給予三個方面對策：一是引導(dǎo)原告積極舉證，同時運用好專家輔助人制度;二是恪守順位要求，嚴(yán)格其適用條件;三是借鑒美國經(jīng)驗，細化法定賠償?shù)牟昧恳蛩亍?/p>

關(guān)鍵詞：專利侵權(quán);法定賠償;濫用

中圖分類號：D923.42?文獻識別碼：A?文章編號：2096-3157（2020）19-0154-03

一、基于案例研究的問題提出

1.案情簡介

原告方九牧廚衛(wèi)公司成立于2010年，注冊地在福建省南安市。它是一家主營業(yè)務(wù)為浴室配件產(chǎn)品的企業(yè)。2015年11月10日，獲得實用新型“ZL2014062××××”的專利權(quán)。2017年，九牧廚衛(wèi)公司發(fā)現(xiàn)榮士奇衛(wèi)浴有限公司生產(chǎn)銷售的花灑頂噴的外形、構(gòu)造與本公司生產(chǎn)銷售的花灑頂噴均十分相似，導(dǎo)致和九牧廚衛(wèi)公司的產(chǎn)品混淆，嚴(yán)重侵犯了九牧廚衛(wèi)公司的實用新型專利權(quán)，所以九牧廚衛(wèi)公司向法院提起訴訟，要求法院判決賠償其經(jīng)濟損失合計5萬元，但并未提供因被告侵權(quán)行為而造成的損失，也未提供被告的侵權(quán)收入，并且希望直接適用法定賠償。

2.法院判決

法院認為以法定賠償作為計算賠償?shù)姆椒梢圆杉{，但是在九牧廚衛(wèi)公司沒有充分的盡責(zé)證明其損失以及榮士奇衛(wèi)浴公司獲利、榮士奇衛(wèi)浴公司亦未提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料的情況下，考慮到被訴侵權(quán)產(chǎn)品僅是花灑套件中的頂噴部件，酌情確定榮士奇衛(wèi)浴公司應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額為30000元，不再全額支持九牧廚衛(wèi)公司的訴訟請求。

3.問題引出

在本案例中，原告方?jīng)]有提供自己因遭受侵犯所造成損失的具體數(shù)額，也無法提供被告方因為侵權(quán)行為獲利的具體證據(jù)，并且無視順位要求，直接要求法院適用法定賠償。法院通過接受原告的法律賠償要求行使其酌處權(quán)。在沒有充分理由的情況下，法院確定了較低的法律賠償金，以便在當(dāng)事方之間達成妥協(xié)。

本文認為，本案反映了專利侵權(quán)損害賠償中存在的一個典型問題：法定賠償制度的濫用問題。法定賠償只能適度減輕原告方的舉證責(zé)任，而不能完全將原告方的舉證責(zé)任給免除掉。沒有證據(jù)，法院不應(yīng)批準(zhǔn)原告的法定賠償申請。

從這個案例我們可以得出結(jié)論，在實踐中，法定賠償制度的適用可能存在以下兩種問題：一種是原本不應(yīng)當(dāng)適用法定賠償制度卻強行適用;另外一種則是適用了法定賠償制度之后，自身遭受的損失遠遠超過了適用該制度所獲賠的金額數(shù)，不符合填平原則，導(dǎo)致原告方的實際損失和合理費用無法得到彌補，造成了贏了官司賠了錢的現(xiàn)象。

本文將探討法定賠償濫用現(xiàn)象的成因，其所帶來的弊端以及如何利用司法手段解決該問題。

二、法定賠償制度的濫用及其成因

在我國關(guān)于專利侵權(quán)的訴訟中，當(dāng)無法量化原告方的損失、被告方的收益或者專利許可費時，管轄法院可以基于專利權(quán)是何種類型以及侵犯專利權(quán)的情節(jié)與性質(zhì)給予原告方一定區(qū)間內(nèi)的金錢賠償，這種模式的賠償制度通常稱為法定賠償或固定賠償制度[1]。

在司法領(lǐng)域，法定賠償濫用現(xiàn)象早已有之。

有專家曾對廣州市中級人民法院2015年至2017年發(fā)布的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)一審判決書共1018件進行了分析。統(tǒng)計結(jié)果顯示，在專利糾紛案件中，法院均采用了法定賠償?shù)挠嬎惴绞絹泶_定最后的判賠數(shù)額，并且，在外觀設(shè)計糾紛案件中，法院判賠數(shù)額的平均支持率僅為22.5%。

通過上述案例研究可以得出：在司法領(lǐng)域，法定賠償制度的濫用問題已經(jīng)十分嚴(yán)重，并且長期存在，成了一種“頑疾”。之所以一直無法有效地遏制濫用之傾向，是因為造成濫用的成因有很多，從立法到司法再到當(dāng)事人，都存在誘使法定賠償濫用的因素，具體而言包含以下幾點原因：

1.立法規(guī)定抽象模糊導(dǎo)致法官存在制度路徑上的依賴

法定賠償作為一種“替代性”的救濟渠道[2]，具有兜底的作用，是為權(quán)利人提供的最后的救濟途徑，然而現(xiàn)行專利法第六十五條關(guān)于法定賠償制度的規(guī)定卻較為抽象模糊。除了專利權(quán)的類型是明確確定的之外，侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)則是一個“仁者見仁智者見智”的問題，可以囊括很多可能的因素。此外，最高人民法院的相關(guān)法司法律解釋中均沒有對法定賠償制度的適用標(biāo)準(zhǔn)進行細化規(guī)定。巨大的自由裁量空間，使得法官傾向于適用法定賠償制度。

在我國的法官考核制度中，上級發(fā)回重審和改判的案件量是一項重要的考核指標(biāo)[3]，因此，為了避免自己裁判的案件被發(fā)回或者改判，法官通常都會采用法定賠償這樣一種自由裁量空間相對較大的計算方式來確定最終的判賠數(shù)額。

采用前三種損害賠償計算方式，需要耗費巨大的時間精力調(diào)查取證，查明損失或獲利，最終往往還是會出現(xiàn)當(dāng)事人不服上訴的情況。相比之下，顯然是法定賠償制度更受青睞。

2.專利權(quán)的無形性特點造成權(quán)利人舉證困難

知識產(chǎn)權(quán)的價值是其損害認定的基礎(chǔ)，但由于專利具有無形性，使得權(quán)利人很難對專利的價值進行評估，對其遭受的損失也很難進行量化，又因為專利權(quán)人缺乏證據(jù)意識，在采集證據(jù)方面做的非常不足，導(dǎo)致大多數(shù)專利侵權(quán)案件中原告存在舉證不能、舉證瑕疵甚至是不愿舉證的情形。由于上述原因，管轄法院的法官無法根據(jù)“侵權(quán)行為給原告方造成的實際損失”來確定賠償金額。

另外，由于專利的無形性，使得侵權(quán)人的侵權(quán)行為十分隱蔽和分散，不容易被權(quán)利人發(fā)現(xiàn)。在司法實踐中，侵權(quán)人通常不主動提供公司賬簿，所以原告方很難收集到相應(yīng)的交易數(shù)據(jù)與財務(wù)年報，因此法官很難根據(jù)“侵權(quán)人所獲取的收益”確定賠償?shù)慕痤~。

綜上，正是因為專利的無形性特征，使得權(quán)利人收集證據(jù)十分困難，出現(xiàn)舉證不能的情形，使得法院只得選擇采用法定賠償?shù)挠嬎惴绞絹泶_定最后的賠償額。

3.權(quán)利人以及法院忽視順位要求

我國當(dāng)前的立法規(guī)定了四種損害賠償計算方法的相應(yīng)順序。只有當(dāng)權(quán)利人的實際損失、侵權(quán)人獲得的收益和許可費的倍數(shù)不適用時，才可以采用法定賠償制度，這體現(xiàn)了該制度的兜底和輔助特征。

之所以立法者要規(guī)定順位的要求，就是為了防止當(dāng)事人或者法官為了追求效率而隨意拋棄前三種較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)馁r償計算方式，直接適用法定賠償。前三種損失的計算方法更符合侵權(quán)法中的“填平原則”的要求，因此法院應(yīng)遵循“以實際損失為主要，以法定賠償為次要”的裁判方針。

可悲的是，實踐當(dāng)中，一方面，由于權(quán)利人急功近利，只想以最快的速度制止侵權(quán)行為，往往選擇跳過采集證據(jù)的過程，忽視順位的要求，直接申請適用法定賠償。另一方面，因為法定賠償制度具有幫助法院回避損害賠償計算難題[4]，提高訴訟效率的好處，法院往往樂于采納原告法定賠償?shù)纳暾垺Ｊ沟盟痉▽嵺`中形成了“以法定賠償為主，實際損失為輔”的本末倒置的局面。

三、法定賠償制度濫用的危害

1.與法理相悖，破壞判決的可預(yù)測性與司法公信力

專利侵權(quán)法定賠償作為一種補償性賠償，其設(shè)立初衷是當(dāng)遇到前三種計算方式全部失靈時，法官依據(jù)其自身的法律職業(yè)素養(yǎng)，在“事實為依據(jù)，法律為準(zhǔn)繩”和“填平原則”的框架下進行自由心證。但是，在實踐中，由于缺乏證據(jù)以及法官的專業(yè)素養(yǎng)和考慮側(cè)重點不同，確定的賠償額也相差很大，甚至出現(xiàn)判賠額與實際損失相差甚遠的情況，違背了公平原則和填平原則的法理。

由于法定賠償制度內(nèi)嵌的自由裁量因素具有模糊性和抽象性的特征，使法官在適用該制度時具有隨意性和主觀性，權(quán)利人對其裁判結(jié)果難以預(yù)測，缺乏可期待性。再加上最后的裁判結(jié)果往往是在雙方當(dāng)事人之間尋求一個折衷，既不利于法官審判水平的提高，又很難獲得當(dāng)事人的認可。如此的司法裁判模式，在很大程度上削弱了司法公信力，降低了公民對公正司法的期望值，無法發(fā)揮懲罰和威懾侵權(quán)行為的示警作用。

2.對專利權(quán)保護力度不夠，不利于激勵創(chuàng)新

國家知識產(chǎn)權(quán)局2020年發(fā)布的《2019年中國專利調(diào)查報告》顯示，2019年專利侵權(quán)案件的法院判賠數(shù)額在“50萬元以下和無賠償”的占比約為55%，賠償額度在500萬元以上的僅占2.5%;2018年“賠償額度在10萬元以下和無賠償”所占的比例高達72.2%，賠償額度在500萬以上為2.4%。

專利侵權(quán)案件賠償金額普遍偏低的原因是，原告方舉證十分困難，導(dǎo)致法院只得采用法律賠償制度來確定賠償?shù)慕痤~。

有學(xué)者整理分析了廣州知識產(chǎn)權(quán)法院2015年至2017年5月30日的一審侵權(quán)判決書，總結(jié)分析出三種不同的專利權(quán)各自的判賠平均額和判賠數(shù)額平均支持率（見下表）。

通過表格我們可以清晰地了解到廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（我國三大知產(chǎn)院之一）對于專利侵權(quán)案件的平均判賠額和判賠支持率，不難發(fā)現(xiàn)，法定賠償?shù)臄?shù)額一直在低位徘徊，對于判賠額的平均支持率甚至不到1/4。知識產(chǎn)權(quán)法院只能做到這樣，更何況全國各地的其他非專業(yè)性質(zhì)的法院。

判賠數(shù)額低，其后果一方面就是權(quán)利人的權(quán)利得不到充分的救濟，其損失得不到足夠的彌補;另一方面就是誘使侵權(quán)人繼續(xù)通過侵犯專利權(quán)的方式來獲得收益。從美國法院的相關(guān)判例來看，被告屢次侵權(quán)的主要原因是實際侵權(quán)收益高于被處罰的金額[5]。兩種結(jié)果共同作用之下就會導(dǎo)致社會的創(chuàng)新積極性大大降低，生產(chǎn)力的發(fā)展速度明顯變緩，前沿技術(shù)發(fā)展停滯不前。這是因為，只有當(dāng)損害賠償金額更接近實際損害賠償時，作為行為激勵工具的損害賠償制度才能更好地發(fā)揮其自身的作用。

而且，如果被告從侵權(quán)中獲得高額利潤，只要其故意隱瞞和銷毀所擁有的證據(jù)，阻止權(quán)利人調(diào)查取證，那么最終法院大概率只能采用法定賠償?shù)挠嬎惴绞健５F(xiàn)行立法規(guī)定的最高100萬元人民幣的法定賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)偏低，有時并不足以彌專利權(quán)人的實際利潤損失，反而淪為侵權(quán)人的“庇護傘”。因此，在侵權(quán)程度嚴(yán)重的情況下，“法定賠償額低位徘徊的特性”反而易被侵權(quán)人所利用，起不到保護權(quán)利人的效果[6]。

四、法定賠償濫用的對策

1.引導(dǎo)原告積極舉證，同時運用好專家輔助人制度

正如上文所說，法定賠償?shù)臑E用很大一部分原因在于原告急功近利，只想快速停止侵權(quán)，因而不愿意花費時間收集證據(jù)。對此，法院應(yīng)當(dāng)主動向權(quán)利人釋明“訴前禁令”制度以緩解權(quán)利人的焦灼心理，同時，應(yīng)積極引導(dǎo)原告方收集與涉案產(chǎn)品的銷售數(shù)量和收益金額有關(guān)的證據(jù)，這在一定程度上能夠降低原告收集證據(jù)的難度。

在審判中，法官應(yīng)通過充分聽取專家輔助人的陳述，來幫助自己深入理解涉案專利的價值、技術(shù)特征和市場狀況等一系列專業(yè)性問題，針對一些具有爭議的專業(yè)性數(shù)據(jù)、圖表、資料，法官也可以委托相應(yīng)的獨立咨詢機構(gòu)進行分析評估，出具相應(yīng)的意見，從而解決由于專利的專業(yè)性所帶來的計算難的問題。

嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行法律的順位要求，引導(dǎo)原告積極舉證，運用好專家輔助人制度，才是解決法定賠償制度濫用的合理途徑。

2.恪守順位要求，嚴(yán)格法定賠償?shù)倪m用條件

為改變?yōu)E用法定賠償制度的司法現(xiàn)狀，我們必須恪守順位要求，嚴(yán)格其適用條件。適用法定賠償制度必須滿足兩個條件：第一個條件是原告必須能夠證明侵權(quán)行為的存在;第二個條件是原告難以采集到前三種計算方式所需要的相關(guān)證據(jù)，而不得不適用法定賠償。換言之，法院不應(yīng)該拋棄順位要求，直接認可權(quán)利人不做任何舉證努力而直接請求適用法定賠償制度，這是因為，法定賠償僅在某種程度上減輕了原告方的舉證責(zé)任，但不能免除。法院只有在用盡其他方法難以確定賠償額的情況下，才可以采用法定賠償?shù)挠嬎惴绞健?/p>

3.借鑒美國經(jīng)驗，細化法定賠償?shù)牟昧恳蛩?/p>

由于原告缺少對實際損失、侵權(quán)人獲利的相關(guān)證據(jù)，因而法院在確定最終賠償數(shù)額時，必須細致考量法定賠償?shù)南嚓P(guān)裁量因素，綜合考慮各種情況，這樣才能使得判賠數(shù)額更加接近權(quán)利人的實際損失。

在細化考量因素時，法官可以借鑒美國在確定利潤損失時所采用的DAMP四要素以及在確定合理許可使用費時所采用的Georgia-Pacific因素。雖然美國并沒有法定賠償制度，但這并不妨礙法院將這些因素用來分析侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)。

比如，Georgia-Pacific因素中提到的“考量許可人與被許可人之間的商業(yè)關(guān)系”，完全可以轉(zhuǎn)化成“考量權(quán)利人與侵權(quán)人之間的商業(yè)關(guān)系”再適用到法定賠償當(dāng)中。換言之，如果權(quán)利人和侵權(quán)人之間是商業(yè)競爭關(guān)系，彼此競爭越激烈，自然判賠的數(shù)額應(yīng)該越高。而如果權(quán)利人與侵權(quán)人之間是平行關(guān)系或者合作關(guān)系，那么判賠的數(shù)額就應(yīng)該和雙方的親密程度成反比。

另一個例子是DAMP的四個要素中的“專利產(chǎn)品市場需求”和“缺乏公認的非侵權(quán)替代品”，這也可以用來分析侵權(quán)的情節(jié)和性質(zhì)。假若原告方的專利產(chǎn)品市場潛力以及需求量龐大，市場份額高，或者由于缺乏非侵權(quán)替代產(chǎn)品而處于壟斷優(yōu)勢地位，那么相應(yīng)的侵權(quán)損害賠償金額勢必會更高。

因此，我國的人民法院可以借鑒美國侵權(quán)賠償中的考慮因素，在適用法定賠償制度時明確這些考量因素，使判決金額更加準(zhǔn)確合理，不斷提升專利侵權(quán)案件的判決說服力。

參考文獻：

[1]吳廣海.專利法：原理、法規(guī)與案例[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014：386～387.

[2]王遷，談天，朱翔.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償：問題與反思[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016，（5）：38～43.

[3]梅雪芳，陳曉峰.知識產(chǎn)權(quán)法定賠償適用問題研究[J].中國發(fā)明與專利，2009，（01）：63～66.

[4]毛牧然，趙凱.論商標(biāo)侵權(quán)法定賠償濫用的司法對策[J].東北大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2016，18（4）：412～417.

[5]Sara Lee Corp.v.Bags of New York，Inc..36 F.Supp.2d 161（S.D.N.Y.1999）[EB/OL].[2016-01-30].http：//origin-www.lexisnexis.com/ap/academic.

[6]趙強.淺議我國商標(biāo)侵權(quán)損害賠償之法定賠償制度[J].新財經(jīng)（理論版），2010，（05）：155～155.

作者簡介：

張劍鋒，南京理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生;研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。