同人小說的著作權(quán)問題研究

章也楨

【摘 要】同人小說是粉絲在原作基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作的產(chǎn)物，天然依托于原作，隨著同人小說越來越多的進(jìn)入大眾視野，其與原作的矛盾愈發(fā)凸顯。筆者認(rèn)為，同人小說在性質(zhì)上屬于演繹作品，我國著作權(quán)法雖無演繹作品的概念規(guī)定，但可通過擴(kuò)大解釋改編作品的含義而將其納入范疇中。依照侵權(quán)行為構(gòu)成要件認(rèn)定是否侵權(quán)，有責(zé)性之要素因《著作權(quán)法》的特別規(guī)定而被排除;在事實(shí)構(gòu)成要件中，以是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行初步判斷，可得知多數(shù)同人作品可因其區(qū)別于抄襲、剽竊，帶有極強(qiáng)的原創(chuàng)性而被排除侵權(quán)可能性，但仍有部分同人小說存在爭議，如戲仿作品。由此，訴諸違法性構(gòu)成要件判斷是否可主張合理使用來阻卻違法，主要判斷標(biāo)準(zhǔn)為是否符合轉(zhuǎn)換性使用，滿足四要素。倘若不符合，則構(gòu)成侵權(quán)。

【關(guān)鍵詞】演繹作品;同人小說;侵權(quán)

一、何謂同人小說？

本文所探討的同人小說不包括真人同人，而僅限于虛構(gòu)文學(xué)類同人小說，此為前提。著名的同人小說網(wǎng)站 Archive of our own（簡稱AO3）是這樣定義自己的：A fan-created， fan-run， nonprofit， noncommercial archive for transformative fanworks， like fanfiction， fanart， fan videos， and podfic。由此可以看出，同人小說本質(zhì)上為粉絲作品，是某一在先作品的粉絲們?cè)诶米髌返娜宋锝巧?、故事情?jié)或背景設(shè)定等因素的基礎(chǔ)上注入自己的創(chuàng)意、情感而形成的作品。同人小說自產(chǎn)生伊始便帶有揮不去的原始作品的痕跡，此種天然的派生性正是同人小說區(qū)別于其他作品的最大特征，也是引發(fā)同人小說相關(guān)糾紛的始端。

同人小說創(chuàng)作的主體為原作粉絲，由此賦予作品極強(qiáng)的依附性，其自產(chǎn)生伊始就只在粉絲間小范圍傳播，與原作正大光明的多渠道流通、改編傳播大相徑庭，AO3的定義中，nonprofit即體現(xiàn)了此點(diǎn)屬性。然而，創(chuàng)作水平的提高、受眾群體的增加、同人小說的潛在營利能力逐漸增強(qiáng)……等等因素都使同人小說逐漸走上商業(yè)化的道路。其中之典型即為金庸訴江南案，被告江南早年使用金庸先生武俠小說中的知名人物寫成《此間的少年》一文并免費(fèi)公開供人閱讀，隨后，該文經(jīng)商業(yè)化被出版成書，在市場上廣泛流通，2016年，金庸以著作權(quán)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭行為為由，將江南起訴至法院。

綜上所述，同人小說為粉絲作品，其派生于原作，初始雖以非營利的形態(tài)小范圍傳播，但商業(yè)化的趨勢卻日益顯著，由此，同人小說與原作的矛盾愈發(fā)凸顯。當(dāng)然，同人小說與原作并非總是處于敵對(duì)的緊張狀態(tài)，兩者和睦共處的例子亦不鮮見，如網(wǎng)絡(luò)游戲《劍俠情緣三》、手機(jī)端游戲《陰陽師》等。官方主導(dǎo)下的同人創(chuàng)作不僅有利于同人創(chuàng)作者，同時(shí)也有助于版權(quán)方了解受眾的心理需求，更好的迎合市場口味。當(dāng)然，雙方和諧共處的場景非屬本文探討范圍內(nèi)。

二、同人小說在法律上的定位

同人小說與原作有緊密的聯(lián)系，作品中諸多元素的借用都使閱讀者能夠聯(lián)想到原作，然而此種聯(lián)系并非是由創(chuàng)作者的融梗、洗稿等抄襲、剽竊行為所引致，由此在定性上讓人頗為疑惑：如何判斷同人作者對(duì)原作某些元素的借用不是踩到著作權(quán)人的雷區(qū)，進(jìn)而可被其依法禁止？

在比較法上，《美國版權(quán)法》將同人小說這種基于原作而創(chuàng)作產(chǎn)生的作品稱之為演繹作品，并相應(yīng)規(guī)定了演繹權(quán)i。在世界范圍內(nèi)，演繹權(quán)都已經(jīng)成為了著作權(quán)領(lǐng)域的通用理論術(shù)語而廣泛使用。有諸多學(xué)者當(dāng)然地使用演繹權(quán)與演繹作品的概念，并在這之上對(duì)同人小說進(jìn)行法律性質(zhì)的闡釋，也相應(yīng)產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，以在先作品為基礎(chǔ)的同人作品本質(zhì)體現(xiàn)了原作的思想內(nèi)容，應(yīng)歸屬于演繹作品，由此，同人小說不論借用原作元素的多少都一律屬于演繹作品;第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為僅僅依靠簡單的演繹作品歸類，并不能完全概括所有的同人小說，應(yīng)觀察同人小說與原作聯(lián)系而做出進(jìn)一步的區(qū)分，分為演繹同人與非演繹同人。所謂演繹同人小說的創(chuàng)作與在先作品更為密切，大量借用其元素;而非演繹同人小說中在先作品的痕跡較少，同人作者個(gè)人的思想與表達(dá)才是文本的主體。依第二種觀點(diǎn)，則《此間的少年》一文僅僅使用了原著人物姓名、人物之間的關(guān)系和人物性格，在作品中幾乎看不見原著情節(jié)，應(yīng)歸為非演繹同人小說之列，而無侵害原著作者著作權(quán)的嫌疑。筆者認(rèn)為，依借用程度的多少來區(qū)分演繹同人與非演繹同人并無實(shí)質(zhì)意義，理由在于：得出觀點(diǎn)二的判斷的大前提為承認(rèn)存在對(duì)原作元素的借用，同人作品的產(chǎn)生既已依托于在先作品，則應(yīng)當(dāng)然落入演繹作品的范疇。借用原作元素的多少應(yīng)作為判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，而非判斷作品法律性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。

雖然演繹作品已被廣泛使用，但卻并未廣泛的以立法文本形式確認(rèn)，我國《著作權(quán)法》即無演繹作品之表述，在十三項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)中可被認(rèn)為與同人小說創(chuàng)作行為最相關(guān)的，也可被認(rèn)為是演繹作品內(nèi)容最相似體現(xiàn)的，應(yīng)屬改編作品。我國《著作權(quán)法》意義上的改編作品能與演繹作品劃等號(hào)嗎？查《著作權(quán)法》對(duì)改編作品的文義表述，是指權(quán)利人享有的可通過改編而創(chuàng)造出具有新穎性的作品之權(quán);再探求立法者的本意，他們主張改編并會(huì)不動(dòng)搖作品的基本內(nèi)容，而僅僅是作品的類型發(fā)生了轉(zhuǎn)變ii，或稱改編是對(duì)原有形式進(jìn)行解剖與重組，創(chuàng)作新的作品形式iii。若采此解釋路徑，改編作品并不能涵蓋全部同人作品，因其僅限定于改變作品呈現(xiàn)形式而不改變作品基本內(nèi)核，排除了那些借用原著元素較少的同人作品。筆者不認(rèn)可此種觀點(diǎn)，此種意義上的改編過于狹隘，甚至容易與另一項(xiàng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)——復(fù)制權(quán)相混淆，一種通過復(fù)制行為來達(dá)到最大限度的保留原文，但不苛求與原文的完全一致的權(quán)利。如此，改編權(quán)條款將形同具文。

學(xué)說上有學(xué)者提供另一條進(jìn)路，依其觀點(diǎn)，應(yīng)對(duì)我國著作權(quán)法上的改編做寬泛式的理解，將此概念的內(nèi)涵擴(kuò)張至演繹，由此，我們是從廣義的角度來進(jìn)行定義演繹性使用，不追問同人作者在其作品中使用在先作品因素的多少，只要存在明顯借用他人作品特征性符號(hào)的創(chuàng)作，都可被歸入改編作品的范圍而受著作權(quán)法的規(guī)制。

三、同人作品侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件及認(rèn)定

侵害著作權(quán)屬于侵權(quán)行為在著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的表現(xiàn)，應(yīng)受到侵權(quán)責(zé)任法與著作權(quán)法的雙重規(guī)制。同人作品是否侵權(quán)，需查看其是否符合侵權(quán)責(zé)任之要求，包括事實(shí)要件、違法性及有責(zé)性這三個(gè)層次，且應(yīng)依序加以檢核。同時(shí)，著作權(quán)法有其特殊性，只要未經(jīng)著作權(quán)人許可，也沒有法律規(guī)定的免責(zé)理由，擅自實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為即構(gòu)成“直接侵權(quán)”，由此，有責(zé)性要件無評(píng)價(jià)之必要。

（一）事實(shí)要件

在侵權(quán)行為結(jié)構(gòu)上，應(yīng)先予以確認(rèn)的是事實(shí)要件，包括行為、侵害權(quán)利與因果關(guān)系。認(rèn)定是否符合此構(gòu)成要件，則需借助思想與表達(dá)兩分法，其基本原理是不保護(hù)思想，而只保護(hù)對(duì)思想的具體表達(dá)，由此，應(yīng)判斷改編作品是借用了原作的思想，還是借用了原作的表達(dá)。在事實(shí)上，思想與表達(dá)無法被明確、清晰的判斷識(shí)別出來，對(duì)于同人小說而言，首先應(yīng)判斷其是否借用了原作的特別構(gòu)成性因素，如對(duì)人物角色方面的設(shè)定與刻畫、事件發(fā)展的波瀾起伏等。回顧浩瀚如洋的文學(xué)藝術(shù)史，前人的智慧使大量的情節(jié)被創(chuàng)造、被設(shè)置，留給后輩們進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性創(chuàng)作的空間一再壓縮，情節(jié)的使用不得不進(jìn)入循壞重復(fù)的階段，這類的情節(jié)也因此缺乏獨(dú)創(chuàng)性而被踢出法律保護(hù)的范圍中。

其次，需判斷同人小說與在先作品是否在整體上具有實(shí)質(zhì)性相似。我國法條中沒有說明如何進(jìn)行判斷，通常認(rèn)可以下兩種，一為整體觀感法，將整部作品視為一個(gè)整體，參考一般受眾的觀感對(duì)兩部作品進(jìn)行整體比對(duì)，判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，這種判斷方法在我國實(shí)務(wù)中有所體現(xiàn)，如瓊瑤訴于正侵權(quán)案中，法院否定了脫離整體的單一元素的判斷，主張從整體觀察才更能判斷是否涉及侵害在先作者的權(quán)利iv，此外，法院還加入了觀賞者欣賞完作品后的心得體驗(yàn)之要素，以助于作出裁判;一為抽象分離法，即將作品進(jìn)行肢解，列出人物形象、人物關(guān)系、故事情節(jié)、背景環(huán)境等各個(gè)部分進(jìn)行抽象總結(jié)，過濾掉其中不屬于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的部分，然后將原作與同人作品被抽象的各個(gè)部分分別進(jìn)行對(duì)比。

整體觀感法與抽象分離法各有利弊，但在同人小說領(lǐng)域，整體觀感法的弊處更加凸顯。整體觀感法從受眾閱讀完作品后的感受為切入點(diǎn)，而感受是一個(gè)較為主觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，受眾很容易將閱讀完原作后的殘余情感投射、帶入同人作品中，同人作品特有的原創(chuàng)性被大幅度忽視，從而使受眾易得出二者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的結(jié)論。以《此間的少年》為例，原著作者金庸先生所塑造的角色、構(gòu)思的情節(jié)不止為武俠迷所津津樂道，即便是在一般受眾間也深入人心，因此當(dāng)讀者接觸《此間的少年》一文中，很難有人不被原作所影響，而竭力在后作中捕捉原作的痕跡，若依整體觀感法判斷，則《此間的少年》無疑會(huì)被認(rèn)為侵犯原作作者的著作權(quán)，事實(shí)上，幾乎所有同人作品都會(huì)因此被判為死刑，剝奪獨(dú)立存在的空間。筆者認(rèn)為，在同人小說領(lǐng)域，抽象分離法更為客觀，也更可操作。將兩作的情節(jié)進(jìn)行層層剝離，剔除人物關(guān)系、性格以及故事主體等相同的思想，判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似這一問題就變得相對(duì)簡單。

同人小說不同于剽竊、抄襲小說，現(xiàn)實(shí)中，在事實(shí)要件這一構(gòu)成層面下，多數(shù)同人作品會(huì)因其強(qiáng)大的原創(chuàng)性被剔除出侵害原作著作權(quán)的嫌疑中，但仍有部分同人小說因其曖昧的情節(jié)設(shè)置而難以證明自己的清白，由此需要我們進(jìn)一步在違法性層面上查明其是否構(gòu)成侵權(quán)。

（二）違法性

事實(shí)要件一旦具備，即需探求行為人是否存在違法阻卻事由。在《著作權(quán)法》中，行為人可主張的違法阻卻事由主要規(guī)定在第22條下的十二種合理使用的情形中。合理使用強(qiáng)調(diào)合乎法律規(guī)定，要求是基于正當(dāng)目的而使用他人作品，此時(shí)，行為人不僅可忽略征求著作權(quán)人的肯認(rèn)，也無支付使用對(duì)價(jià)之必要。細(xì)數(shù)列示的各項(xiàng)情形，只有第二種勉強(qiáng)可為同人小說創(chuàng)作者援引之，然而也并非完全符合。隨著合理使用制度的不斷發(fā)展，司法實(shí)踐中出現(xiàn)“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念，以幫助判斷是否屬于合理使用范疇。轉(zhuǎn)換性使用最初是由美國法院在司法實(shí)踐中總結(jié)提煉出的四要素判斷標(biāo)準(zhǔn)v。由于轉(zhuǎn)換性使用是合理使用的本質(zhì)的外在體現(xiàn)方式之一，在我國司法實(shí)踐中也被法官或當(dāng)事人作為抗辯之一而主張，典型如2016年馬建明訴網(wǎng)易公司案vi。最高院于2011年12月發(fā)布了相關(guān)意見vii，其中規(guī)定的第8條即將美國式的判斷方法融入其中，使四要素標(biāo)準(zhǔn)有了適用的基礎(chǔ)。

典型的體現(xiàn)為戲仿作品。以經(jīng)典原作《飄》與其同人作品《風(fēng)過了無痕》為例，同人作《風(fēng)過了無痕》設(shè)置的時(shí)代和場景與原作無異，主要角色也予以保留并賦予了新的屬性，且作者原創(chuàng)了新的角色奧娜拉——斯嘉麗同父異母的黑白混血妹妹，并以她的視角展開故事。該書作者愛麗絲認(rèn)為，原作沒有真實(shí)的反映當(dāng)時(shí)嚴(yán)重的種族歧視情形，反而處處流露出白種人的傲慢，貶低丑化了黑人?！讹L(fēng)過了無痕》意在批判原作，糾正原作中對(duì)美國黑人的錯(cuò)誤描寫，使世人能公正客觀的認(rèn)知那個(gè)時(shí)代。在上訴審中，被告主張構(gòu)成合理使用，并以轉(zhuǎn)換性使用作為根基，此項(xiàng)抗辯得到了法院的支持，法院肯定了戲仿作品與高知名度作品的極強(qiáng)的相似性，并認(rèn)為倘若抹去了原著里的經(jīng)典角色和情節(jié)構(gòu)造，戲仿作品將失其根基。此外，該作品本身也帶有創(chuàng)作者不容忽視的強(qiáng)大創(chuàng)新力。綜上，當(dāng)作品構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，可作為違法阻卻事由而免于侵權(quán)的嫌疑。

注釋：

i 見《美國版權(quán)法》第 101 條如此規(guī)定：演繹作品是指基于一個(gè)或多個(gè)已有作品產(chǎn)生的作品，例如譯文、音樂編排、改編成的戲劇、改編成的小說、電影版本、錄音制品、藝術(shù)復(fù)制品、節(jié)本、縮寫本， 或者改寫、轉(zhuǎn)換或改編作品的任何其他形式。由編輯修訂、注釋、詳述、或其他修改構(gòu)成的作品，整體體現(xiàn)為一部原創(chuàng)作品的，是‘演繹作品’”

ii 胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002 年版，第72 頁

iii 劉春田：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009 年版，第84 頁

iv 參見瓊瑤訴于正等侵犯著作權(quán)案，（2015）京民終字第315 號(hào)

v 包括：①考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、②被使用作品的性質(zhì)、③被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、④使用對(duì)作品潛在市場或價(jià)值的影響

vi 廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司與馬建明侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，（2017）滬73民終181號(hào)

vii 全稱為《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》

【參考文獻(xiàn)】

一、著作及譯著類

1、王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》（第5版），中國人民大學(xué)出版社2016年第5版。

2、吳漢東：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。

3、劉春田：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版。

4、王澤鑒：《侵權(quán)行為》（第三版），北京大學(xué)出版社2016年版。

二、編著類

1、胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版。

三、雜志類

1、馮曉青：《演繹權(quán)之沿革及其理論思考》，載《山西師大學(xué)報(bào)》2007年第3期。

2、龍文懋：《同人作品的文化層累功能及其與在先作品競爭法上的法益關(guān)系——以<此間的少年>為例》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第2期。

3、袁秀挺：《同人作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題迷思——由金庸訴江南案引出》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017 年第 1-2期。

4、白偉：《同人小說構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性”合理使用的理解與適用——基于金庸訴江南<此間的少年>著作權(quán)侵權(quán)案的評(píng)論》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第12期。

5、張翔、劉遠(yuǎn)山：《同人小說著作權(quán)問題研究——以金庸起訴江南<此間的少年>為例》，載《鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第5期。

6、宋慧獻(xiàn)：《同人小說借用人物形象的著作權(quán)問題芻議——由金庸訴江南案談虛擬角色借用的合法性》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第12期。

7、俞飛：《美國同人作品第一案》，載《方圓》2017年第10期。

8、梁志文：《論演繹權(quán)的保護(hù)范圍》，載《中國法學(xué)》2015年第5期。

四、學(xué)位論文類

1、吳雨寒：《文本的“盜獵”與“重生”——同人創(chuàng)作的著作權(quán)侵權(quán)及其解決》，南京師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2019 年。

2、郭思倫：《演繹作品構(gòu)成研究》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2008 年。

3、楊陽：《同人作品著作權(quán)侵權(quán)案例研究》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2018 年。

4、吳彬：《同人作品著作權(quán)保護(hù)與利益平衡研究》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2017 年。

五、中文網(wǎng)站類

1、王遷：《“此間的少年”不在少數(shù)，為何有的勝訴有的敗訴？》https：//www.shobserver.com/news/detail？id=34506（訪問日期：2020 年2 月19 日）