中美非法證據(jù)排除對比研究

李陽杰

摘要：證據(jù)規(guī)則是現(xiàn)代刑事訴訟法的靈魂，而在證據(jù)規(guī)則中具有舉足輕重之地位的非法證據(jù)排除規(guī)則統(tǒng)合了法律價值和技術的文明成果。美國非法證據(jù)排除規(guī)則自從以司法裁判之方式創(chuàng)設以來，歷經(jīng)學術研究和司法實務的逐步發(fā)展和推演，其理論架構已臻完善。本文通過對中國兩國非法證據(jù)排除規(guī)則的對比研究，對我國的非法證據(jù)排除規(guī)則現(xiàn)存問題進行分析并提出改進建議。

關鍵詞：刑事訴訟;非法證據(jù);證據(jù)規(guī)則;保障人權

1.非法證據(jù)排除的內(nèi)涵

1.1非法證據(jù)排除的概念

非法證據(jù)排除，是擁有合法權力的主體違背法律規(guī)定的順序或權限去調(diào)查取證，在實際運用時去除以不合法的措施取得的證據(jù)。對于非法證據(jù)排除，并不局限于審判時才予以排除，在審查階段等案件實際調(diào)查階段同樣可以適用。

1.2非法證據(jù)排除原則的產(chǎn)生及內(nèi)涵

非法證據(jù)排除原則最早發(fā)端于美國，其在世界各國范圍內(nèi)的擴展都是各國在立法與實踐中不斷平衡的結(jié)果。美國非法證據(jù)排除規(guī)則的確立和發(fā)展從最初確立時的“不予排除”，到發(fā)展時期的“絕對排除”，再到蓬勃發(fā)展時期的“相對排除”的進路，也就是美國對“發(fā)現(xiàn)真實”和“保障人權”的價值沖突的選擇不斷平衡的體現(xiàn)美國非法證據(jù)排除規(guī)則的歷史肇始于1886 年“博德訴美國”一案，該案首次將證據(jù)的可采性和聯(lián)邦憲法第四修正案相聯(lián)系。1914 年“維克斯訴合眾國”一案中聯(lián)邦法院裁定排除了在法庭上使用非法搜查和扣押取得的實物證據(jù)，該項裁判就是美國非法證據(jù)排除規(guī)則最終正式確立的標志。但是，當時根據(jù)“銀盤理論”，美國各州的訴訟程序之中不能適用非法證據(jù)排除規(guī)則。這一理論在 1960 年“埃爾金斯訴合眾國”一案中才被禁止。次年的“馬普訴俄亥俄州”一案是美國非法證據(jù)排除規(guī)則走向極致的體現(xiàn)，美國非法證據(jù)排除規(guī)則從此適用于美國各級法院的刑事訴訟。1963 年“米蘭達案”正式出現(xiàn)了嚴厲的言詞證據(jù)排除規(guī)則，后來的“蘭木波案”中又確立了著名“毒樹之果”原則，使得非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍從直接證據(jù)擴張到衍生證據(jù)。因為考慮到非法證據(jù)排除規(guī)則的適用影響到對犯罪的控制，聯(lián)邦最高法院又在 20 世紀 80 年代設置了非法證據(jù)排除規(guī)則的若干例外。

2.中美非法證據(jù)排除

2.1中國非法證據(jù)排除的規(guī)定

2.1.1非法證據(jù)排除的界定

我國非法證據(jù)有廣義和狹義之分。廣義上的非法證據(jù)內(nèi)涵較為廣泛，是指司法人員在收集證據(jù)的過程中違反了以下任一項：法定程序、法定形式、收集主體、收集手段。而狹義的非法證據(jù)則側(cè)重于強調(diào)證據(jù)取得方式的違法性，認為非法證據(jù)僅指法定取證人員通過非法手段或者非法取證程序取得的，侵犯犯罪嫌疑人、被告人憲法性權利的證據(jù)。我國法學界所研究的非法證據(jù)內(nèi)涵的界定均為狹義的非法證據(jù)。

2.1.2我國非法證據(jù)排除規(guī)則的程序性規(guī)定

我國非法證據(jù)排除規(guī)則在程序方面的創(chuàng)新性體現(xiàn)在程序?qū)彶閮?yōu)先、證明責任倒置等規(guī)則。“程序?qū)彶閮?yōu)先”指的是法庭應當先行當庭調(diào)查被告人及其辯護人在開庭審理之前或?qū)徖磉^程中提出的排除非法證據(jù)的申請，對經(jīng)過審查后認為屬于確實非法取證的應要求其承擔證明責任，并組織控辨雙方就“偵查行為的合法性及非法證據(jù)應否排除”的問題展開質(zhì)證和辯論。鑒于被告方有可能在啟動這種程序時濫用訴權、影響法庭進程，新的司法解釋還確立了法庭初步審查與正式裁判程序相分離的制度。

3.現(xiàn)狀

從20世紀80年代中期至今，我國法學界陸續(xù)發(fā)表的文章都沒有系統(tǒng)論述非法證據(jù)排除規(guī)則的起源、發(fā)展、價值、例外操作程序等情況。我國1996年的《刑事訴訟法》中規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則、原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則和補強證據(jù)規(guī)則，而舉證責任與證明標準的規(guī)則等其他規(guī)則則散見于相關的司法解釋或者沒有明確規(guī)定。這一階段的法律和法規(guī)規(guī)定還處于萌芽狀態(tài)，是原則的、散亂的，沒有具體的操作程序，導致相關法律規(guī)定不能得到嚴格的執(zhí)行，不能滿足審判實踐的需要。2010年“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布了“兩個規(guī)定”，標志著我國非法證據(jù)排除規(guī)則初步得到了確立，為2012年《刑事訴訟法》中證據(jù)制度的完善作了重要的準備。標志著我國非法證據(jù)排除規(guī)則正式確立的是2012年的《刑事訴訟法》的修改。在此之前我國非法證據(jù)排除規(guī)則制度多散見于多部法律和司法解釋之中，缺乏系統(tǒng)性和可

操作性，導致多年來我國的非法證據(jù)排除問題沒有得到妥善解決。2012年的《刑事訴訟法》切中肯綮，明確了非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍、訴訟階段等具體的內(nèi)容，形成了具有中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則，使我國形成一個較為完整的證據(jù)規(guī)則體系

從以上立法規(guī)定看，我國開始強調(diào)人權保護和合法手段獲取證據(jù)，由原先只注重實體正義轉(zhuǎn)向?qū)嶓w正義和程序正義并重。

4.美國非法證據(jù)排除的規(guī)定

4.1違法搜查扣押之證據(jù)應予排除

根據(jù)聯(lián)邦憲法第四修正案的規(guī)定，合法之搜查、扣押包括令狀之簽發(fā)在形式上須符合法定之要件和在執(zhí)行上亦須合法適當。針對司法官員和執(zhí)法人員承擔的歸責原則的質(zhì)疑，1984 年美國又增設了適用于“依令狀而實施之搜索扣押”之“善意例外法則”。該法則規(guī)定了員警如果是因為“合理信賴”而“善意”執(zhí)行，則該令狀雖然無效，但是搜查扣得的證據(jù)仍然

有效。1987 年，聯(lián)邦最高法院又將該法則類推適用于“無令狀之搜索扣押”的情形。

4.2違法通訊監(jiān)察之證據(jù)應予排除

違反或規(guī)避《綜合犯罪防治法》實施之通訊監(jiān)察所獲得的證據(jù)應該否定其證據(jù)能力。該條法則設有例外，總統(tǒng)為避免國家安全遭到外來勢力的侵害，維護國家安全之特別通訊監(jiān)察不受該規(guī)則的限制。而針對國內(nèi)安全的案件仍然適用該規(guī)則。該法則實施以來，其實際功效并不顯著，可見違反通訊監(jiān)察之證據(jù)應予排除的規(guī)則在實務中運作情況不佳。

4.3違反取供法則之陳述證據(jù)應予排除

不法取供之證據(jù)排除包括“任意性自白法則” “延遲移送法則”以及“米蘭達法則”?！叭我庑宰园追▌t”包括兩個條件，一是犯罪嫌疑人的自白必須完全出于其自由意志，二是犯罪嫌

疑人必須充分了解其自白的性質(zhì)及其后果?！把舆t移送法則”指的是員警逮捕犯罪嫌疑人后，依法應在相當時間內(nèi)及時移送治安法官作第一次庭訓。而該人犯在該相當時間內(nèi)的自白應予排除?！懊滋m達法則”之告知程序不但已經(jīng)融入了刑事偵查程序的一部分，而且成為保障人權的重要法律機制，迄今仍然是美國一項屹立不倒的憲法法則。美國要求無論被訊問、逮捕、拘禁或拘留的犯罪嫌疑人所涉系重大犯罪抑或輕微犯罪，檢警人員須先告知米蘭達權利，除非被告已明確拋棄其不自證己罪的辯護權和緘默權。

4.4違反強制自證己罪及其相關規(guī)定之證據(jù)應予排除

1996 年 Schmerber v. California 一案后，聯(lián)邦最高法院將憲法第五增修條款規(guī)定“不自證己罪”之特權條款只保障被告不被強制提供不利己之陳述性或談話性證據(jù)資料的適用范圍擴及到其他物證。

4.5違反正當法律程序之證據(jù)應予排除

刑事程序之搜證行為，除了違反聯(lián)邦憲法規(guī)定的不自證己罪規(guī)定之外還包括違反正當程序之規(guī)定而取得的證據(jù)。雖然“正當法律程序所保障”之具體內(nèi)涵至今仍然未明確界定，但從法院裁判的具體個案當中，可以得知不當指認而取得證據(jù)、野蠻搜證的行為等均屬于違反法律程序之內(nèi)涵。

4.6侵害辯護權之證據(jù)應予排除

為保障刑事被告的辯護權，“Escobedo 案”中聯(lián)邦最高法院明確表示，“應排除一切因侵犯被告辯護權而取得的被告自白?！敝刚J程序之辯護權指的是偵查人員欲將犯罪嫌疑人交予目擊證人指認時，無論是排列抑或單人供指認，辯護人均應該在場。至于辯護人在指認程序中究竟應該扮演何種角色，目前實務上尚無定論。而學術界多數(shù)主張辯護人至少應可在場觀察指認程序的進行，并加以筆記或者錄音。

4.7“毒樹之果”亦應排除

美國非法證據(jù)排除規(guī)則達到了頂峰的標志是“毒樹之果”規(guī)則的確立。“毒樹果理論”的最初起源出現(xiàn)于 1920 年的“郎伯訴美國案”，該理論中“毒樹”意指不法取得之原始證據(jù)，而該不法取得的原始證據(jù)之衍生證據(jù)即是“毒樹的果實”，按照“毒樹之果” 原則，對于違法證據(jù)之衍生證據(jù)，無論是直接取得還是間接取得，都不能在審判中予以采納。

5.中美非法證據(jù)排除的對比

5.1對非法實物證據(jù)排除的態(tài)度不同

美國法官對通過非法搜查扣押方式獲取的實物證據(jù)沒有自由裁量權。我國對可能嚴重影響司法公正，無法予以補正或作出合理解釋的非法物證才予以排除。

5.2非法言詞證據(jù)的范圍不同

美國非法言詞證據(jù)只包括犯罪嫌疑人、被告人供述。我國非法言詞證據(jù)獲取的對象除了犯罪嫌疑人、被告人供述以外，還包括證人證言和被害人陳述。

5.3對非法證據(jù)的審查范圍和方式不同

在我國，除對刑訊逼供的審查外，其他書證、物證的審查，均屬于形式審查。美國司法實踐中對于證據(jù)合法性的審查還延伸到實質(zhì)性審查。

5.4對證據(jù)合法性審查的實效不同

我國法官對證據(jù)的審查只是通過筆錄等形式審查，庭審流于形式。而美國從偵查程序開始對訊問過程本身、搜查扣押權的取得程序均有配套制度予以制約。

5.5非法證據(jù)排除規(guī)則的主體不同

美國非法證據(jù)排除的主體限于公權力機關。我國 2012 年《刑事訴訟法》將非法證據(jù)排除的主體逐步從公權力機關向私人擴展。

5.6非法證據(jù)排除規(guī)則的目的不同

美國非法證據(jù)排除規(guī)則旨在遏制非法搜查。而禁止刑訊逼供是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的主要動機?！岸緲涔碚摗痹谥袊欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則中沒有任何法律明確規(guī)定，而對于直接證據(jù)所衍生的證據(jù)至證據(jù)能力，我國的司法實踐是予以肯定的。

5.7非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍不同

從非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍來看，我國除了“強制性的排除”和“自由裁量的裁量排除”以外，還給予公訴對那些有輕微瑕疵的證據(jù)進行補救。

6.對中國排除非法證據(jù)問題的建議

6.1非法證據(jù)排除的提起

根據(jù)我國法律規(guī)定，只有被告人在提出非法證據(jù)排除的要求后才能審查取證的合法性，由處于中立地位的法院受理非法證據(jù)排除的審查。

6.2非法證據(jù)排除規(guī)則的操作程序

非法證據(jù)排除規(guī)則的提出和審查在法庭審理之前，以不影響刑事訴訟程序的延續(xù)性。而出于“不能成為自己的裁判”之原則考慮，在法庭審理之前主持非法證據(jù)排除規(guī)則審理的法官應不同于之后庭審的法官，這樣才能最大化地保證非法證據(jù)排除規(guī)則得到真正的落實。

6.3完善配套制度

一是全面普及訊問過程錄音錄像制度，明確偵查機關在法庭審理中對全程錄音錄像的舉證責任。二是制定訊問前的權利告知制度，在訊問程序開始前增加一道前置程序，即避免因當事人不知情而無法維護自身的合法權利。三是賦予沉默權制度，為了保證控辯雙方力量的相對均衡，減少偵查人員對口供的依賴，改變以往“口供之王”的觀念。四是完善司法救濟制度，對于非法搜查扣押導致的國家賠償，對相關人員進行追責，使犯罪嫌疑人、被告人從政府處獲得足額的賠償。五是完善公訴機關對偵查機關的監(jiān)督制度，改程序的啟動分由檢察官依職權啟動或由犯罪嫌疑人及其辯護人向檢察機關申請兩種。

6.4完善相關法律條款

非法證據(jù)排除規(guī)則均是依托于憲法而產(chǎn)生，是憲法人權保障精神的折射和反映，是憲法司法化的體現(xiàn)，因此，應該完善《憲法》相關條款?！缎淌略V訟法》作為“憲法的測震儀”，是憲法保障人權精神的核心體現(xiàn)，而且《刑事訴訟法》是非法證據(jù)排除規(guī)則的適用最直接的法律依據(jù)，因而《刑事訴訟法》中的證據(jù)規(guī)則也應完善。

參考文獻：

[1]楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則[M].北京：中國人民公安 大學出版，2002：3-8.

[2]吳宏耀.美國非法證據(jù)排除規(guī)則的當代命運[J].比較 法研究，2015（1）：111.

[3]龐曉輝.論我國的非法證據(jù)排除規(guī)則及其完善[D].北 京：中國政法大學，2011：355-365.

[4]楊宇冠.中國司法改革過程中的重要探索———從構建 中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則歷程看中國司法改革[J].證據(jù)科學，2010（5）：577-582.

[5]馮承遠.新刑事訴訟法證據(jù)制度解決與適用[M].北京：中國檢察出版社，2012：410-416.

[6]侯鵬.刑事證據(jù)制度新探———“兩個證據(jù)規(guī)定”實證研 究[M].北京：法律出版社，2015：111-112.

[7]郭華.證據(jù)法學[M].北京：法律出版社，2011：520-521.

[8]林輝煌.論證據(jù)排除———美國法之理論與實務[M].北 京：北京大學出版社，2006：2-10.

[9]張保生.證據(jù)法學[M].中國政法大學出版社，2009：98-102.