類資產(chǎn)證券化犯罪發(fā)展態(tài)勢與司法適用

田曳　洪凌嘯

資產(chǎn)證券化是指股權(quán)或債權(quán)憑證的出售。股權(quán)或債權(quán)憑證代表了一種獨立的、有收入流的財產(chǎn)或財產(chǎn)集合中的所有權(quán)利益，或由其所擔(dān)保。這種交易的一個作用是減少或重新分配在擁有或出借這些基本財產(chǎn)時的風(fēng)險。

近年來，我國類資產(chǎn)證券化交易行為的新態(tài)勢主要表現(xiàn)為藝術(shù)品份額化交易。交易過程通過互聯(lián)網(wǎng)進行，將藝術(shù)品按價值等額拆分成虛擬的若干份額，公開發(fā)行并交易，具有證券化交易特征。這種交易行為與模式類似證券交易系統(tǒng)，以類證券化的方式完成交易轉(zhuǎn)讓，具有相當(dāng)程度的金融風(fēng)險屬性。

類資產(chǎn)證券化交易可能面臨哪些金融風(fēng)險呢？

為規(guī)避監(jiān)管，犯罪嫌疑人往往通過代理商在中國香港特區(qū)設(shè)立產(chǎn)交所作為空殼公司。另外，犯罪嫌疑人會利用“滬港通”政策在內(nèi)地注冊成立公司，作為代理和資金結(jié)算公司。這兩類公司可能均無經(jīng)營資質(zhì)。

交易平臺公司盈利模式為：一是向交易雙方收取傭金;二是向評估公司收取返傭;三是向推薦商收取“上市”要支付的“上市費”和“管理費”。推薦商盈利模式為：一是接受公司的返傭;二是通過免傭金賬戶和投資者做對手盤獲利。

同時，有票商招募操盤手，利用開設(shè)的免傭金賬戶，在未實際支付對價的情況下獲得“資產(chǎn)包”的絕對份額，利用、操控其所控制的“資產(chǎn)包”及免傭金、免交易手續(xù)費的主力賬戶自買自賣，通過對倒交易、吃進交易系統(tǒng)里最大拋單等方式控制交易價格和交易量，操控盤面，造成“資產(chǎn)包”份額成交頻繁的假象，而盤面上看不出主力賬戶的存在。這可以誘騙投資人進場交易，吸引散戶跟風(fēng)買入。然后票商再高價賣出“資產(chǎn)包”份額以賺取巨額差價，導(dǎo)致散戶遭受損失。

定性與認定

當(dāng)下，類資產(chǎn)證券化交易的涉刑風(fēng)險增大，且有著復(fù)雜的緣由。針對類資產(chǎn)證券化犯罪的罪名，有多種觀點。

首先是緣由及呈現(xiàn)特征。

一是類資產(chǎn)證券化交易盈利模式的天然刑事風(fēng)險。這種交易鏈條上的利益各方，為了獲利希望推高產(chǎn)品價格。對于交易所而言，交易越頻繁，手續(xù)費則越多。對于發(fā)行代理商而言，低買高賣會快速推高價格。特別是藝術(shù)品標(biāo)的物，一般總值相對較小，因此易被個別大戶操縱，進而出現(xiàn)劇烈的市場波動并吸引更多的炒家。因此，類資產(chǎn)證券化交易本身的盈利模式帶有天然的刑事風(fēng)險。

二是類資產(chǎn)證券化交易立法有待完善。這種交易作為新興資產(chǎn)權(quán)益與金融市場相結(jié)合的事物，現(xiàn)有的法律法規(guī)并未對其作出專門性的規(guī)定?，F(xiàn)行證券法對“證券”的認定限于股票、債券和國家依法認定的其他證券品種。類資產(chǎn)證券化是一種金融及衍生工具的創(chuàng)新。但證券化并不等于證券，故類資產(chǎn)證券化交易不屬于證券法的調(diào)整范圍，并不觸犯證券法的強制性規(guī)定。刑法中的證券類犯罪，因失去空白罪狀的前置調(diào)整法律，也無法對類資產(chǎn)證券化交易進行規(guī)制。在證券法未作立法改變的前提下，只能依現(xiàn)行法律處理。

三是類資產(chǎn)證券化交易的監(jiān)管尚不明晰或被繞開。這種交易模式為金融創(chuàng)新，其監(jiān)管權(quán)尚無定論，交易場所的設(shè)立與管理缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。有的交易場所由地方政府金融辦審批設(shè)立并負責(zé)監(jiān)管;有的交易場所則由文化主管部門負責(zé)。這種情況導(dǎo)致類資產(chǎn)證券化交易從評估、審核、保管、定價資產(chǎn)、切分份額等認購伊始，到電子盤口后臺交易的過程，都存在人為修改、操縱市場的空間。特別是當(dāng)下的類資產(chǎn)證券化交易往往采用繞開境內(nèi)監(jiān)管的方式，在境外開設(shè)交易平臺，同時在境內(nèi)開設(shè)資金結(jié)算公司，以此規(guī)避監(jiān)管。

其次是涉刑罪名探析。

一是集資詐騙罪。從犯罪客體看，交易平臺及代理商侵害的主要客體是金融管理秩序，次要客體是投資人的財產(chǎn)權(quán)利。以資產(chǎn)權(quán)益份額化交易為名，將交易平臺公司作為資金池，吸收投資人投入資金并造成投資人損失。這類行為不僅造成投資人的資金損失，而且嚴重擾亂國家金融秩序。

交易平臺公司在吸收資金過程中往往使用詐騙的方法。一方面，通過虛構(gòu)“資產(chǎn)包”內(nèi)商品、虛假評估等方式向投資人隱瞞“資產(chǎn)包”的真實價值。另一方面，為推薦商提供免傭金賬戶進行對倒交易，以操縱“資產(chǎn)包”的交易價格和交易量，虛構(gòu)“資產(chǎn)包”份額頻繁交易的假象，誘騙投資人入場交易。

新型證券類犯罪須進行法律規(guī)制

有些平臺運營商未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，通過公開宣傳、承諾給予回報等方式，實施變相向社會公眾吸收資金的行為。平臺運營商明知在境內(nèi)注冊成立資產(chǎn)權(quán)益交易中心，須文廣局、金融辦審批。在境外成立資產(chǎn)權(quán)益交易中心不但須注冊，且須辦理傳統(tǒng)證券類交易牌照、代理證券類牌照、資產(chǎn)管理類牌照。在未取得文廣局、金融辦的許可和批文，未取得任何金融類牌照的情況下，從事這類交易明顯是違法的。犯罪嫌疑人本人或指使員工以網(wǎng)絡(luò)宣傳、召開宣講會等方式向社會公開宣傳，并通過投資人口口相傳擴大影響，其行為帶有明顯的公開性。犯罪嫌疑人通過公開宣傳吸引社會不特定對象在產(chǎn)交所投入資金，具有明顯的社會性。犯罪嫌疑人向投資人宣傳、承諾相關(guān)股票“只漲不跌”等，誘騙投資人開戶買賣“資產(chǎn)包”份額。而交易平臺公司成立后至案發(fā)，往往沒有進行過任何實物上的交割，其行為具有利誘性。需要指出的是，集資詐騙罪中的利誘性是指以未來的收益吸引投資人，承諾還本付息，或者宣傳給予回報。至于實際上有無兌現(xiàn)本金、收益，不影響利誘性的認定。

從犯罪的主觀方面看，有些平臺運營商及推薦商具有非法占有的目的。第一，平臺運營商以與“資產(chǎn)包”實際價值嚴重背離的價格發(fā)售，操縱價格，以收取交易手續(xù)費、評估費返現(xiàn)等方式獲利。推薦商則通過擇機與投資人做對手盤交易，即將“資產(chǎn)包”價格操縱至高位后賣給投資人等方式獲利，主觀上非法占有投資人錢款的目的明確。第二，歸還投資人資金的來源是公司資金池中其他投資人的本金，這屬于“借新還舊”。第三，平臺運營商明知所謂的“資產(chǎn)包”交易不具有可持續(xù)性，還通過收取交易傭金等方式非法占有投資人錢款后用于個人消費。在沒有新投資人繼續(xù)投入的情況下，資金池內(nèi)的資金連投資人的本金都無法全部歸還，更不可能兌付收益，可以認定為明知沒有歸還能力而大量騙取資金。

二是非法經(jīng)營罪。違反國家規(guī)定，經(jīng)營類資產(chǎn)證券化交易業(yè)務(wù)，將構(gòu)成非法經(jīng)營罪。從事類資產(chǎn)證券化交易業(yè)務(wù)屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。行為人違反了國家相關(guān)規(guī)定，在無資質(zhì)、未經(jīng)有關(guān)機關(guān)許可的情況下違規(guī)開展專業(yè)金融活動，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

三是非法吸收公眾存款罪。交易平臺公司將資產(chǎn)權(quán)益拆分為均等份額公開發(fā)行。其所謂的“股票”“資產(chǎn)包”實質(zhì)上不符合股票、債券的條件，系虛假債券。其本質(zhì)是向不特定對象吸收資金，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

四是擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪。類資產(chǎn)證券化產(chǎn)權(quán)交易所，往往在境外登記注冊，未被當(dāng)?shù)胤伤试S，且其金融交易的性質(zhì)須特別行政許可。司法實踐中，在境外未經(jīng)注冊，且未辦理傳統(tǒng)證券類交易牌照、代理證券類牌照、資產(chǎn)管理類牌照的情況下設(shè)立類資產(chǎn)證券化產(chǎn)權(quán)交易所，有可能因其后續(xù)的犯罪行為而觸及境內(nèi)司法的屬人管轄權(quán)，進而追究其擅自設(shè)立金融機構(gòu)的刑事責(zé)任。當(dāng)然，這一觀點在實務(wù)中尚有爭議，須進一步研究和討論。

（田曳：上海靖予霖律師事務(wù)所副主任、監(jiān)事會主席，上海股份制與證券研究會理事;洪凌嘯：四川大學(xué)法學(xué)博士，上海大學(xué)法學(xué)院講師，碩士生導(dǎo)師，上海靖予霖律師事務(wù)所兼職律師）

編輯：姚志剛 winter-yao@163.com