掛靠型實(shí)際施工人直接以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的條件與限制

摘要：借用資質(zhì)或掛靠類(lèi)型的實(shí)際施工人的訴權(quán)目前在法律上目前尚未有較為清楚的具體規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中對(duì)于掛靠情形下實(shí)際施工人的訴權(quán)基礎(chǔ)的理解出現(xiàn)差異。由于法律關(guān)系較為復(fù)雜，會(huì)直接影響到了法律的適用并影響請(qǐng)求權(quán)是否成立。為此避免這些問(wèn)題的發(fā)生，就需要明確其中各種情形和限制條件，本文就從作者自己代理的一起案例引發(fā)的一點(diǎn)思考。

關(guān)鍵詞：掛靠;實(shí)際施工人;發(fā)包人;主張權(quán)利;限制條件

前言：現(xiàn)階段在建筑行業(yè)以及房地產(chǎn)行業(yè)中，存在大量掛靠施工、借用資質(zhì)承攬工程的情形，對(duì)于掛靠情形下的實(shí)際施工人是否有權(quán)單獨(dú)向發(fā)包人提起訴訟，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為何，分別有何限制條件？事實(shí)上，各地法院均有不同的觀點(diǎn)從而導(dǎo)致諸多有結(jié)果迥異的裁判結(jié)果。對(duì)此，筆者通過(guò)自己于2019年10月代理的一起建設(shè)工程施工合同糾紛的再審案件結(jié)果，引起了一些思考，供大家探討分析。

一、案情簡(jiǎn)介：

Y、M公司系江蘇省泗洪縣經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)園區(qū)5條道路的BT項(xiàng)目總承包人。后與S公司簽訂分包合同，將其中一條道路分包給S公司施工。錢(qián)某與S公司簽訂內(nèi)部承包合同。2015年，Y、M公司與S公司于人民法院就第一期工程款形成生效的民事調(diào)解書(shū)并履行完畢。泗洪縣人民法院一審支持了錢(qián)某的絕大部分訴訟請(qǐng)求;Y/M公司不服，上訴至宿遷市中級(jí)人民法院，二審維持原判。Y/M公司不服二審判決，提請(qǐng)?jiān)賹徤暾?qǐng)，江蘇省高級(jí)人民法院經(jīng)審查后裁定再審理由成立并提審了該案，最終做出再審裁定書(shū)，裁定撤銷(xiāo)一審和二審判決，移送閔行區(qū)人民法院處理。理由為：“錢(qián)某于2016年10月27日向江蘇省泗洪縣人民法院起訴本案，要求Y公司和M公司向其支付工程款及逾期違約金，實(shí)際系對(duì)上海市閔行區(qū)人民法院的保全提出異議，本案應(yīng)由執(zhí)行法院即上海市閔行區(qū)人民法院管轄。”

二、掛靠類(lèi)實(shí)際施工人向發(fā)包人直接主張工程款的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)與限制條件

在實(shí)踐中，掛靠類(lèi)型的實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)主要有以下幾種類(lèi)型。

（一）參照解釋一第26條第2款之規(guī)定，要求發(fā)包人在欠付范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。筆者代理的另一起案件就是在掛靠情形下的實(shí)際施工人，依據(jù)解釋一26條第2款之規(guī)定，向發(fā)包人在欠付范圍內(nèi)主張承擔(dān)責(zé)任，松江區(qū)人民法院判決支持該觀點(diǎn)成立。但亦有相反案例：（最高人民法院2017某再審民事裁定書(shū)）：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形。明確否定了解釋一26條第2款可以適用于掛靠情形下的實(shí)際施工人。通過(guò)上述兩起截然相反的裁判結(jié)果，我們就可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)務(wù)中，對(duì)于掛靠情形下的實(shí)際施工人能否適用解釋一26條第2款之規(guī)定突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張權(quán)利，各級(jí)各地法院之間尚未統(tǒng)一裁判規(guī)則，亦有待后續(xù)司法解釋進(jìn)一步進(jìn)行明確。故而在選擇以此條司法解釋作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)發(fā)起訴訟，需要謹(jǐn)慎考慮。

（二）參照解釋二第25條之規(guī)定，提起代位權(quán)訴訟;其實(shí)代位權(quán)并非解釋二新設(shè)的概念，合同法第78條早有規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)?！奔幢銢](méi)有司法解釋二的明確規(guī)定下，掛靠情形下的實(shí)際施工人也可憑自己與承包人之間的內(nèi)部合同，以及承包人怠于行使權(quán)利的事實(shí)，向發(fā)包人主張工程價(jià)款。

依據(jù)合同法之規(guī)定，以發(fā)包人與實(shí)際施工人之間存在事實(shí)上的合同關(guān)系。其實(shí)筆者代理的這起案件的二審判決書(shū)中，對(duì)此關(guān)系作出了較為詳盡的闡述，并據(jù)此作出了二審錢(qián)某作為實(shí)際施工人有權(quán)向發(fā)包人主張債權(quán)的情形。裁判觀點(diǎn)大意如下：“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。本案中，因Y、M對(duì)錢(qián)某掛靠施工的事實(shí)屬于明知，故Y公司、M公司與S公司簽訂施工合同的行為屬于以虛假的意思表示實(shí)施的行為，而Y公司、M公司與錢(qián)某簽訂施工合同的行為屬于隱藏的民事法律行為。該隱藏的民事法律行為，屬于雙方當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示行為，故在Y公司、M公司與錢(qián)某之間成立真實(shí)的合同關(guān)系，錢(qián)某在承擔(dān)合同義務(wù)的同時(shí)，可以依據(jù)該合同主張合同權(quán)利?！彪m然二審判決最終被撤銷(xiāo)，但我們可以通過(guò)這份裁判觀點(diǎn)，進(jìn)一步思考，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間是否成立事實(shí)上的合同關(guān)系，主要有以下幾個(gè)因素：1、發(fā)包人對(duì)于掛靠的事實(shí)是否知或者積極追求;2、承包人是否組織了部分施工和管理。在借用資質(zhì)的情形下，其實(shí)存在兩個(gè)合同關(guān)系，一是發(fā)生在發(fā)包人和承包人之間的關(guān)系，二是發(fā)生在承包人與實(shí)際施工人之間的關(guān)系，前一個(gè)是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，后一個(gè)是委托合同關(guān)系。即實(shí)際施工人委托承包人以承包人的名義與發(fā)包人簽訂合同來(lái)達(dá)到形式上的工程資質(zhì)管理的強(qiáng)制性規(guī)定。在發(fā)包人明知道這種情形存在的情況下，其與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同關(guān)系就是一種虛假的意思表示，而真實(shí)的建設(shè)工程施工合同關(guān)系發(fā)生在發(fā)包人與實(shí)際施工人之間。故而雙方成立事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。據(jù)此，實(shí)際施工人有權(quán)直接向發(fā)包人主張工程價(jià)款。

但此觀點(diǎn)目前僅有部分法院予以支持，絕大部分法院在實(shí)務(wù)中，仍會(huì)參照兩部司法解釋的規(guī)定的幾種情形進(jìn)行審查和裁判。若實(shí)際施工人希望法院能夠接受這一觀點(diǎn)并支持訴求的，需要就發(fā)包人對(duì)于掛靠情形的明知和追求進(jìn)行充分的舉證說(shuō)明。

三、掛靠下實(shí)際施工人訴權(quán)與執(zhí)行異議程序的沖突

回到文初筆者代理的這起案件本身，本案其實(shí)是一起較為特殊的情形，在此也做一定的分析。2016年10月，上海市閔行區(qū)人民法院向Y、M公司發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)，要求Y、M公司將剩余應(yīng)支付給S公司的第二期工程款協(xié)助執(zhí)行至閔行區(qū)人民法院賬戶(hù)。2016年11月，錢(qián)某以實(shí)際施工人的名義，將Y、M公司訴至法院，要求兩公司直接向錢(qián)某支付案涉剩余工程款。此時(shí)我們發(fā)現(xiàn)，針對(duì)同一筆款項(xiàng)，閔行區(qū)人民法院對(duì)其作出了保全行為，而錢(qián)某的訴訟是針對(duì)該筆工程款是否屬于應(yīng)當(dāng)支付給錢(qián)某而非S公司而發(fā)起，本質(zhì)上確系針對(duì)閔行區(qū)人民法院保全行為的異議。據(jù)此，江蘇高級(jí)人民法院依據(jù)《江蘇省高級(jí)人民法院執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（二）》規(guī)定 “②案外人未向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議，或者在提出執(zhí)行異議的同時(shí)，另行對(duì)被執(zhí)行人提起訴訟，請(qǐng)求對(duì)執(zhí)行標(biāo)的予以確權(quán)的，執(zhí)行法院或者其他法院應(yīng)當(dāng)不予受理;已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定駁回起訴。違反上述規(guī)定作出的生效裁判文書(shū)，應(yīng)通過(guò)審判監(jiān)督程序予以撤銷(xiāo)?！闭J(rèn)定本案性質(zhì)實(shí)際屬于執(zhí)行異議而非錢(qián)某有權(quán)單獨(dú)提起建設(shè)工程施工合同糾紛的觀點(diǎn)無(wú)誤。實(shí)踐中類(lèi)似錢(qián)某的情形其實(shí)亦不罕見(jiàn)。作為實(shí)際施工人，其實(shí)是隱藏在建設(shè)工程施工合同之下的實(shí)際權(quán)利義務(wù)的實(shí)施者和享有者。而當(dāng)承包單位對(duì)外負(fù)債較多時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)應(yīng)收賬款被司法協(xié)助的情形，導(dǎo)致真正組織實(shí)際施工的主體無(wú)法如約取得工程價(jià)款，在此情形下，必須結(jié)合實(shí)際情形，仔細(xì)分析并結(jié)合當(dāng)?shù)氐膱?zhí)行異議審查規(guī)則，作出單獨(dú)起訴或者提出執(zhí)行異議的決定。避免利益受損。

總結(jié)：在客觀上存在大量實(shí)際施工人的情形下，不能對(duì)實(shí)際施工人的權(quán)益一棒子打死不予保護(hù)，這樣會(huì)造成社會(huì)的不安，實(shí)際施工人的權(quán)利大部分時(shí)候也都與諸多材料供應(yīng)商、農(nóng)民工工資等普通民眾的切身利益捆綁在一起，所以對(duì)于實(shí)際施工人，不論是轉(zhuǎn)包、違法分包還是本文主要探討的掛靠情形下的實(shí)際施工人權(quán)利的保護(hù)，也是一個(gè)比較重要的社會(huì)課題，在審判實(shí)務(wù)中也是目前存在較大爭(zhēng)議的一個(gè)問(wèn)題。也期待將來(lái)在立法、裁判釋法過(guò)程中，對(duì)于建設(shè)工程中存在的一些遺留問(wèn)題能夠做出更為明確的指引。

作者簡(jiǎn)介：

王司南，上海融力天聞律師事務(wù)所。