工程總承包模式下的“發(fā)包人要求”

隨著《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》《建設(shè)工程項目總承包合同（示范文本）》的相繼出臺和正式施行，“發(fā)包人要求”一詞高頻出現(xiàn)?！鞍l(fā)包人要求”是發(fā)包人在招標(biāo)前開展準(zhǔn)備工作的指引，也是招標(biāo)文件的重要組成部分，還是發(fā)包人項目目標(biāo)的具體體現(xiàn)，更是發(fā)承包雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的落腳點(diǎn)。在工程總承包的不同發(fā)包階段，不同合同計價模式，相應(yīng)的“發(fā)包人要求”的重點(diǎn)和深度均有差別。

“發(fā)包人要求”的定義及演變由來

“發(fā)包人要求”的定義

《建設(shè)工程項目總承包合同示范文本》（GF-2020-0216）（以下簡稱“2020版《示范文本》”）中“發(fā)包人要求”的定義為：“指構(gòu)成合同文件組成部分的名為《發(fā)包人要求》的文件，其中列明工程的目的、范圍、設(shè)計與其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求，以及合同雙方當(dāng)事人約定對其所作的修改或補(bǔ)充”。

“發(fā)包人要求”的演變由來

2011年，住建部、原國家工商總局聯(lián)合印發(fā)了《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2011-0216），該文本僅提到了標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件、設(shè)計文件資料和圖紙，尚沒有明確提出“發(fā)包人要求”的概念。

在國家發(fā)改委等九部委聯(lián)合發(fā)布的《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》（2012年版）中，“發(fā)包人要求”被首次定義，在合同文件的構(gòu)成中，“發(fā)包人要求”替代了標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范、設(shè)計圖紙等內(nèi)容。

2015年，住建部和原國家工商總局聯(lián)合印發(fā)《建設(shè)工程設(shè)計合同示范文本（專業(yè)建設(shè)工程）》（GF-2015-0210），“發(fā)包人要求”在該文本中多次出現(xiàn)，該文本將“發(fā)包人要求”作為合同文件的重要構(gòu)成部分，同時也作為專用條款附件2的重要組成內(nèi)容。

2020年3月1日起正式施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《工程總承包管理辦法》），在對建設(shè)單位招標(biāo)文件要求中也提到了“發(fā)包人要求”。

2021年1月1日起執(zhí)行的2020版《示范文本》對“發(fā)包人要求”的編寫要求，在基本延續(xù)《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》（2012版）中“發(fā)包人要求”的基礎(chǔ)上，作了進(jìn)一步的細(xì)化和完善，并上升為合同附件，成為合同的重要組成部分，具有與專用合同條款相同的法律地位。由此可見，“發(fā)包人要求”的地位已極其重要。

“發(fā)包人要求”在工程總承包相關(guān)文件中的規(guī)定

《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計施工總承包招標(biāo)文件》（2012年版）中關(guān)于“發(fā)包人要求”的相關(guān)規(guī)定

在合同通用條款中對“發(fā)包人要求”定義為：指構(gòu)成合同文件組成部分的名為“發(fā)包人要求”的文件，包括招標(biāo)項目的目的、范圍、設(shè)計與其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求，以及合同雙方當(dāng)事人約定對其所作的修改或補(bǔ)充。在該文本中對“發(fā)包人要求”的相關(guān)規(guī)定包括：

（1）投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件有關(guān)招標(biāo)范圍、投標(biāo)有效期、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、“發(fā)包人要求”等實質(zhì)性內(nèi)容作出響應(yīng)。

（2）“發(fā)包人要求”中的錯誤相關(guān)約定。“發(fā)包人要求”中的錯誤導(dǎo)致承包人增加費(fèi)用和(或)工期延誤的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）工期延誤，并向承包人支付合理利潤；發(fā)包人作相應(yīng)修改的，按照變更相關(guān)約定處理。對確實存在的錯誤，發(fā)包人堅持不作修改的，應(yīng)承擔(dān)由此導(dǎo)致承包人增加的費(fèi)用和(或)延誤的工期；承包人未發(fā)現(xiàn)“發(fā)包人要求”中存在錯誤的，承包人自行承擔(dān)由此導(dǎo)致的費(fèi)用增加和(或)工期延誤，但專用合同條款另有約定的除外。

無論承包人發(fā)現(xiàn)與否，在任何情況下，“發(fā)包人要求”中的下列錯誤導(dǎo)致承包人增加的費(fèi)用和(或)延誤的工期，由發(fā)包人承擔(dān)，并向承包人支付合理利潤：一是“發(fā)包人要求”中引用的原始數(shù)據(jù)和資料；二是對工程或其任何部分的功能要求；三是對工程的工藝安排或要求；四是試驗和檢驗標(biāo)準(zhǔn)；五是除合同另有約定外，承包人無法核實的數(shù)據(jù)和資料。

《工程總承包管理辦法》中關(guān)于“發(fā)包人要求”的相關(guān)規(guī)定

《工程總承包管理辦法》第二章第九條對建設(shè)單位提出明確要求：建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)項目的特點(diǎn)和需要編制工程總承包項目招標(biāo)文件。其中，對“發(fā)包人要求”的內(nèi)容進(jìn)行了明確：發(fā)包人要求，列明項目的目標(biāo)、范圍、設(shè)計和其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，包括對項目的內(nèi)容、范圍、規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)、功能、質(zhì)量、安全、節(jié)約能源、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、工期、驗收等的明確要求。

2020版《示范文本》中關(guān)于“發(fā)包人要求”的相關(guān)規(guī)定

2020版《示范文本》中“發(fā)包人要求”相關(guān)文字表述共出現(xiàn)40處，“發(fā)包人要求”作為附件1進(jìn)行單列，具有與專用條款一樣的解釋順序和法律效力。

其一，“發(fā)包人要求”應(yīng)盡可能清晰準(zhǔn)確，對于可以進(jìn)行定量評估的工作，“發(fā)包人要求”不僅應(yīng)明確規(guī)定其產(chǎn)能、功能、用途、質(zhì)量、環(huán)境、安全，并且還要規(guī)定偏離的范圍和計算方法，以及檢驗、試驗、試運(yùn)行的具體要求。

其二，“發(fā)包人要求”和基礎(chǔ)資料中的錯誤：承包人應(yīng)盡早認(rèn)真閱讀、復(fù)核“發(fā)包人要求”以及其提供的基礎(chǔ)資料，發(fā)現(xiàn)錯誤的，應(yīng)及時書面通知發(fā)包人補(bǔ)正。發(fā)包人作相應(yīng)修改的，按照變更與調(diào)整的約定處理；“發(fā)包人要求”或其提供的基礎(chǔ)資料中的錯誤導(dǎo)致承包人增加費(fèi)用和（或）工期延誤的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用和（或）工期延誤，并向承包人支付合理利潤。

其三，發(fā)包人對于工程的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、功能要求高于或嚴(yán)于現(xiàn)行國家、行業(yè)或地方標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在“發(fā)包人要求”中予以明確。

“發(fā)包人要求”在工程總承包模式中的意義

“發(fā)包人要求”是工程總承包按“圖”向按“約”轉(zhuǎn)變的重要體現(xiàn)

工程總承包組織建設(shè)模式較傳統(tǒng)模式有較大的區(qū)別，其最重要的特征是發(fā)包人從傳統(tǒng)模式下的按“圖”驗收轉(zhuǎn)變?yōu)榘础凹s”驗收。

傳統(tǒng)模式中，承包單位實施項目最核心的依據(jù)為施工圖紙等。在實施工程總承包項目時，施工圖由承包人完成，承包人參與工程建設(shè)的時間切入點(diǎn)被提前。而完成施工圖的主要依據(jù)是“規(guī)范”和“發(fā)包人要求”，“發(fā)包人要求”成為了“驗收”的標(biāo)準(zhǔn)。為此，發(fā)包人實施項目的理念也需從按“圖”驗收轉(zhuǎn)變?yōu)榘础凹s”驗收。

“發(fā)包人要求”是發(fā)包人建設(shè)意圖的真實準(zhǔn)確表達(dá)，是實現(xiàn)建設(shè)目標(biāo)的具體體現(xiàn)

發(fā)包人通過“發(fā)包人要求”明確建設(shè)目的、標(biāo)準(zhǔn)和需求。

“發(fā)包人要求”的定義及其包含的內(nèi)容，賦予其自身豐富的內(nèi)涵，發(fā)包人將項目的建設(shè)目標(biāo)、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)及功能需求，項目管理規(guī)定、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等所有內(nèi)容通過“發(fā)包人要求”進(jìn)行表達(dá)，是發(fā)包人最終驗收的重要依據(jù)，有利于保障項目的整體性、完整性，確保項目品質(zhì)；有利于規(guī)避項目運(yùn)行過程中的各種風(fēng)險，減少項目過程溝通成本，促進(jìn)項目加速推進(jìn)。

“發(fā)包人要求”是承包人參與項目建設(shè)的重要基礎(chǔ)資料及依據(jù)

“發(fā)包人要求”作為投標(biāo)人參與投標(biāo)活動的指導(dǎo)性文件，是投標(biāo)人在投標(biāo)階段有效識別風(fēng)險，合理確定成本、進(jìn)度、質(zhì)量及安全目標(biāo)的重要依據(jù)，確保投標(biāo)的合理性。

“發(fā)包人要求”是界定工程實施過程中所發(fā)生的變化是否屬于變更的依據(jù)，是承包人保障自身權(quán)益、獲取變更效益的重要依據(jù)。在項目中標(biāo)后，使用方的需求可能隨時發(fā)生變化，變化的基礎(chǔ)則是“發(fā)包人要求”。在計算變更費(fèi)用時，通過對比新增需求與“發(fā)包人要求”中對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的變化，計算量差或價差，從而確認(rèn)對應(yīng)的變更費(fèi)用。

“發(fā)包人要求”密切關(guān)系到整個項目的成本、質(zhì)量、進(jìn)度，其完整性、合理性直接關(guān)系到項目可能產(chǎn)生的合同糾紛?！鞍l(fā)包人要求”作為合同的重要組成部分，是承包人履行項目建設(shè)的重要依據(jù)，若依據(jù)本身存在錯誤，則會給項目建設(shè)帶來各種不可預(yù)見的問題，影響項目的成本目標(biāo)、質(zhì)量目標(biāo)以及進(jìn)度目標(biāo)，承包人自然會通過索賠等手段來確保自身利益。

不同發(fā)包階段，不同合同計價模式下的“發(fā)包人要求”的深度分析

工程總承包模式發(fā)包階段及承包人承擔(dān)的工作根據(jù)《工程總承包管理辦法》，工

程總承包發(fā)包階段可以分為以下3個階段：一是項目審批、核準(zhǔn)或者備案程序后，承包人承擔(dān)“方案設(shè)計+初步設(shè)計+施工圖設(shè)計+施工”；二是方案或方案深化完成后，承包人承擔(dān)“初步設(shè)計+施工圖設(shè)計+施工”；三是初步設(shè)計及初設(shè)概算批復(fù)后，承包人承擔(dān)“施工圖設(shè)計+施工”。

采用不同合同計價模式后對“發(fā)包人要求”的深度要求

合同計價模式包括：總價包干計價、模擬工程量清單計價及定額費(fèi)率下浮計價。

總價包干計價模式下，“發(fā)包人要求”需要對項目建設(shè)范圍、建設(shè)內(nèi)容、功能需求（配置標(biāo)準(zhǔn)）、品牌要求及品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等所有擬建內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)闡述；

模擬工程量清單計價模式下，主要建設(shè)內(nèi)容已在清單中列明，“發(fā)包人要求”應(yīng)從建設(shè)范圍、功能需求（配置標(biāo)準(zhǔn)）、品牌要求及品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行詳細(xì)約定；

定額費(fèi)率下浮計價模式下，“發(fā)包人要求”需從工程范圍、建設(shè)內(nèi)容上進(jìn)行約定，功能需求（配置標(biāo)準(zhǔn)）、品牌要求及品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)需在設(shè)計過程及實施過程中予以明確。

不同發(fā)包階段，不同合同計價模式下的“發(fā)包人要求”的深度分析

1.項目審批、核準(zhǔn)或者備案程序后

項目審批、核準(zhǔn)或者備案程序后的招標(biāo)階段，項目的資料極其有限，一般適用于技術(shù)方案成熟、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)明確、建設(shè)內(nèi)容明確、工期要求緊的中小型項目。

（1）總價包干計價

在總價包干計價模式下，“發(fā)包人要求”中技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)需要通過文字表述建設(shè)標(biāo)準(zhǔn),參考成熟技術(shù)方案資料的形式進(jìn)行體現(xiàn)。建設(shè)范圍、建設(shè)內(nèi)容、功能需求（配置標(biāo)準(zhǔn)）、品牌要求及品質(zhì)要求均需明確細(xì)致，對“發(fā)包人要求”的編制要求較高。如果采用該模式，前期招標(biāo)需準(zhǔn)備較為充分，準(zhǔn)備時間更長。

（2）模擬工程量清單計價

該合同計價模式下，“發(fā)包人要求”是模擬工程量清單編制的依據(jù)和基礎(chǔ)，因此，該合同計價模式的“發(fā)包人要求”，與總價包干計價模式的“發(fā)包人要求”相比更有深度，要求達(dá)到能編制模擬工程量清單需要的標(biāo)準(zhǔn)。采用該模式，前期招標(biāo)準(zhǔn)備時間長，而且對清單編制的咨詢公司的業(yè)務(wù)復(fù)合能力要求較高。

（3）定額費(fèi)率下浮計價

在定額費(fèi)率下浮計價模式下，“發(fā)包人要求”中的功能需求（配置標(biāo)準(zhǔn)）、品牌要求及品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)需在設(shè)計過程及實施過程中予以明確。前期準(zhǔn)備時間短，但將功能需求（配置標(biāo)準(zhǔn)）及品牌要求、品質(zhì)要求放入實施過程中，極易產(chǎn)生爭議，對項目品質(zhì)及進(jìn)度工期不利。

2.方案或方案深化完成后

方案或方案深化完成后（特別說明：建筑方案的固化需要結(jié)合結(jié)構(gòu)方案、機(jī)電方案、裝修方案、景觀方案及各專項方案等，為滿足深度要求，本文分析的是基于完成以上除建筑方案外的所有專業(yè)及專項方案），項目已具有一定的設(shè)計資料，如建筑方案、主要的建筑功能及建設(shè)內(nèi)容已基本確定。不同合同計價模式在該階段對“發(fā)包人要求”的深度具有不同的要求：

表1 “發(fā)包人要求”的深度要求

（1）總價包干計價

相對于前述總價包干計價而言，其主要功能需求、建設(shè)范圍及建設(shè)內(nèi)容已基本確定，“發(fā)包人要求”中更多需要關(guān)注的是詳細(xì)的建設(shè)范圍、建設(shè)內(nèi)容、功能需求、品牌要求以及品質(zhì)要求，與項目審批后對“發(fā)包人要求”一致。

（2）模擬工程量清單計價

因該階段出具了方案圖紙，“發(fā)包人要求”的編寫方向清楚，模擬清單編制的依據(jù)是方案圖紙及“發(fā)包人要求”。該模式下，負(fù)責(zé)清單編制的咨詢公司可以根據(jù)方案圖紙模擬工程量清單項用以彌補(bǔ)“發(fā)包人要求”的不足，較項目審批后階段，對“發(fā)包人要求”的依賴程度更低。

（3）定額費(fèi)率下浮計價

該階段，因方案圖紙已完成并會作為招標(biāo)文件組成部分發(fā)布，但該合同計價模式對功能需求（配置標(biāo)準(zhǔn)）、品牌要求及品質(zhì)要求需在實施過程中逐步完成，所以在項目總投資控制的責(zé)任劃分上將會產(chǎn)生爭議。

3.初步設(shè)計及初設(shè)概算批復(fù)后

在初步設(shè)計及初設(shè)概算批復(fù)后階段（特別說明：根據(jù)初步設(shè)計深度要求，初步設(shè)計深度不包含專項設(shè)計的初步設(shè)計，為解決深度問題，本文分析的是基于同步完成專項設(shè)計的初步設(shè)計），項目的建設(shè)范圍及建設(shè)內(nèi)容已非常明確。不同的合同計價模式在該階段對“發(fā)包人要求”的要求同樣會有所不同：

（1）總價包干計價

該階段的建設(shè)范圍及建設(shè)內(nèi)容已通過初步設(shè)計圖紙確定，“發(fā)包人要求”中的功能需求（配置標(biāo)準(zhǔn)）可以通過圖紙或圖表方式表達(dá)，品牌要求及品質(zhì)要求需詳細(xì)約定。因此，該階段的總價包干計價發(fā)包風(fēng)險較小。

（2）模擬工程量清單計價

該階段已有詳細(xì)的圖紙資料，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)已非常明確，模擬工程量清單項目更加完善及準(zhǔn)確。因此，該階段的模擬工程量清單計價發(fā)包風(fēng)險較小。

（3）定額費(fèi)率下浮計價

該階段仍然采用定額下浮計價，失去了初步設(shè)計梳理項目建設(shè)范圍和項目建設(shè)內(nèi)容的意義和優(yōu)勢。此外，進(jìn)度優(yōu)勢也不明顯，而且尚未解決總投資控制存在的風(fēng)險。

“發(fā)包人要求”是合同的重要組成部分，由發(fā)包人提供，目前2020版《示范文本》已開始執(zhí)行，發(fā)包人編寫的“發(fā)包人要求”應(yīng)結(jié)合不同的發(fā)包階段，不同的合同計價模式，匹配不同的重點(diǎn)和深度（表1）。