探望權(quán)性質(zhì)研究

摘要：探望權(quán)作為婚姻家庭關(guān)系中的重要權(quán)利，其性質(zhì)如何，究竟是權(quán)利還是義務(wù)？司法實(shí)踐中審判結(jié)論不一，利用目的解釋的方法，探索出探望權(quán)的最終目的是實(shí)現(xiàn)“兒童利益最大化”這一原則，從而得出探望權(quán)并非離婚父母的權(quán)利，其既是權(quán)利又是義務(wù)的這一特性。深入認(rèn)識(shí)探望權(quán)的性質(zhì)，有助于對(duì)我國《民法典-婚姻家庭篇》司法解釋的制定提供思考方向。

關(guān)鍵詞：探望權(quán);兒童利益最大化;未成年子女

引言

對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)、保護(hù)、教育、關(guān)愛、照顧等權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由未成年父母共同行使。但是當(dāng)父母同居的關(guān)系因離婚而解除時(shí)，讓離婚父、母共同行使親權(quán)，將變得十分困難，因此，不得不將未成年子女的撫養(yǎng)委托于一方父或母，由該方父或母直接行使，此時(shí)，不直接撫養(yǎng)子女的父或母應(yīng)當(dāng)有探望權(quán)。但是站在未成年子女角度來講，其能否要求不直接撫養(yǎng)自己的父或母對(duì)其進(jìn)行探望？我國現(xiàn)有法律并未明確規(guī)定。

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）已經(jīng)正式頒布。其中筆者注意到，我國部分專家學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，探視權(quán)不僅是離婚關(guān)系中父或母的權(quán)利。換言之，我國民法應(yīng)當(dāng)對(duì)于探視權(quán)性質(zhì)和內(nèi)涵重新思考，但是遺憾的是在正式頒行的《民法典》中，探視權(quán)作為父母的權(quán)利這一性質(zhì)制度依然沒有改變。

一、現(xiàn)實(shí)的反思。

筆者通過搜集相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)生活中，有的父母雙方都不愿意撫養(yǎng)孩子，法官不得不基于法律判決一方父或母履行撫養(yǎng)義務(wù)，而另一方支付撫養(yǎng)費(fèi)。在這種情況下，我們很難想象，孩子還能夠享受到來自不直接撫養(yǎng)自己的另一方父或母的探望。那么此時(shí)孩子是否能夠依法要求另一方父或母探望自己或者多家關(guān)懷呢？司法實(shí)踐給出的答案是否定的。原因在于法官往往認(rèn)為探望權(quán)是父母的權(quán)利而并非孩子的權(quán)利。那么，探望權(quán)的性質(zhì)究竟如何？

二、利用目的解釋的方法，研究探望權(quán)制度的性質(zhì)。

筆者通過運(yùn)用目的解釋的方法來研究探望權(quán)的性質(zhì)。對(duì)于解釋方法筆者更同意德國法學(xué)家伯恩·魏德士的觀點(diǎn)：法律解釋的目的是為了實(shí)現(xiàn)立法規(guī)范的目的，而文義解釋、體系解釋、歷史解釋等解釋工具是為了實(shí)現(xiàn)解釋目的。其把目的解釋放置于特別考量的位置。給予其特殊的重要意義。任何法律都有其立法目的，解釋法律應(yīng)以貫徹、實(shí)踐法律目的為其基本任務(wù)1。

（一）立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“兒童權(quán)利最大化”原則。

1、從世界范圍來看，家庭關(guān)系已經(jīng)從“父母本位”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白优疚弧薄?/p>

聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》）第九條規(guī)定 締約國應(yīng)尊重與父母一方或雙方分離的兒童同父母經(jīng)常保持個(gè)人關(guān)系及直接聯(lián)系的權(quán)利，但違反兒童最大利益者除外。《公約》充分體現(xiàn)了兒童利益至上的原則，只要涉及兒童利益，一切皆以“兒童利益最大化”為原則?！皟和孀畲蠡瓌t”，是站在兒童的角度考慮，而并非站在離婚父母或者他人的角度。如果不明白這一點(diǎn)，我們將無法實(shí)現(xiàn)“兒童利益最大化”原則，由此而產(chǎn)生的判決也將無法實(shí)現(xiàn)立法的真正目的。

2、事實(shí)上，我國法律確實(shí)也體現(xiàn)出了“兒童利益最大化”原則。

我國《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》規(guī)定，人民法院審理離婚案件，對(duì)子女撫養(yǎng)問題，從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)。在處理離婚案件子女撫養(yǎng)的問題，以“兒童利益最大化”為基本原則。我國《未成年人保護(hù)法》在家庭保護(hù)方面規(guī)定也表明，在監(jiān)護(hù)和撫養(yǎng)未成年人時(shí)，要營造良好的家庭環(huán)境，尊重未成年人人格等有利于未成年人規(guī)定?？梢姡覈勺裱寺?lián)合國《兒童權(quán)利公約》的精神，體現(xiàn)了“兒童利益最大化”的原則。

3、“兒童利益最大化”原則在婚姻家庭案件的重要性。

家庭是社會(huì)的細(xì)胞，家庭的幸福直接關(guān)系到社會(huì)的和諧和國家的穩(wěn)定。當(dāng)家庭處于不穩(wěn)定狀態(tài)時(shí)，會(huì)間接影響到社會(huì)的穩(wěn)定。隨著我國近年來離婚率的攀升，越來越多的家庭陷入這樣的不穩(wěn)定狀態(tài)，這種狀態(tài)從決定離婚的那天起開始，但并不會(huì)因?yàn)殡p方按照法律程序解除婚姻關(guān)系而停止，而是在之后的幾年之內(nèi)，都會(huì)因?yàn)樽优畵狃B(yǎng)，撫養(yǎng)費(fèi)支付，探望等種種原因而持續(xù)發(fā)生矛盾，早些年，在美國、澳大利亞、英國、加拿大的研究表明：“單方監(jiān)護(hù)安排下的青少年比那些在共同監(jiān)護(hù)安排下的青少年，表現(xiàn)出更多的失落感，他們經(jīng)常會(huì)透過離婚的視角來看待自己的生活”，并且研究還表明：“生活在單獨(dú)監(jiān)護(hù)下的青少年更愿意經(jīng)?？吹搅硪环礁改浮?。在不直接撫養(yǎng)孩子的父或母對(duì)子女的照顧和教育有利于子女減少因家庭破裂而帶來的孤獨(dú)感，促進(jìn)其身心健康發(fā)展，這直接涉及到子女的切身利益，本身就是實(shí)現(xiàn)兒童利益最大化的手段。

（2） 探望權(quán)即使權(quán)利又是義務(wù)才能實(shí)現(xiàn)“兒童利益最大化”原則。

探望權(quán)權(quán)利的受益者就是未成年子女，未成年子女享受這一利益是法律賦予的權(quán)利，如果不直接撫養(yǎng)子女的父或母因?yàn)橹安恍业幕橐鲫P(guān)系而不履行相應(yīng)的探望義務(wù)，依據(jù)兒童利益最大化原則，兒童這一利益受到侵犯，如果兒童作為利益的享有者不能通過訴訟要求實(shí)現(xiàn)探望權(quán)，那么“兒童”的利益又如何保障呢？在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，父母一般認(rèn)為給了子女撫養(yǎng)費(fèi)，就完成了自己的義務(wù)，但是孩子真正需要的，是父母的關(guān)心和陪伴，在婚姻破裂的家庭中成長的孩子更是如此，他們往往欠缺的就是來自另一方父或母的關(guān)愛。因此，只有將探望權(quán)設(shè)定為既是權(quán)利又是義務(wù)，才能保證兒童真正的能在這個(gè)權(quán)利中受益，不再讓探望權(quán)成為自私父母離婚角逐勝敗的場(chǎng)地。

因此，從立法目的來看，探望權(quán)設(shè)定為既是權(quán)利又是義務(wù)才能真正實(shí)現(xiàn)“兒童利益最大化”的原則，在這一原則中“兒童”是主體，而非探望權(quán)的客體，兒童的父母對(duì)兒童行使的行為違反了這一原則，兒童有不接受并且要求其改正的權(quán)利，這里的行為包括以不作為方式不履行本應(yīng)當(dāng)作為兒童親權(quán)人的父母應(yīng)當(dāng)履行的照顧、教育、保護(hù)、關(guān)心的行為。也就是不履行探望權(quán)。國家的法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)兒童的這一權(quán)利，積極的促進(jìn)探望權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)，使得破裂家庭中成長的孩子，也能得到應(yīng)有的關(guān)愛和照顧。

三、明確探望權(quán)的性質(zhì)是《民法典》司法解釋需要面對(duì)的問題。

通過對(duì)《民法典--婚姻家庭篇》制定相應(yīng)的司法解釋，回應(yīng)探望權(quán)的性質(zhì)問題，明確探望權(quán)既是權(quán)利又是義務(wù)的性質(zhì)，是我國最高法院在制定《民法典》司法解釋隨后需要解決的問題。

四、結(jié)語

探望權(quán)制度是我國《民法典--婚姻家庭編》中的重要制度，其在2001年被我國正式確定下來，這一制度的法律確立，從父母的角度講，探望權(quán)使得父母在離婚后也能夠繼續(xù)關(guān)愛孩子，滿足親情需要;從孩子的角度講，因?yàn)檫@個(gè)制度的存在，在孩子的世界里，父母的角色沒有缺失，依然在陪伴他的成長。在過去我們更注重前者，而忽略了后者。但是，這個(gè)制度原本的意思，應(yīng)當(dāng)是站在孩子的角度，讓父母離婚后還能陪著孩子長大。只有讓探望權(quán)設(shè)定為既是權(quán)利又是義務(wù)，并且完善探望權(quán)相應(yīng)權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，才能真正的實(shí)現(xiàn)這一目的。

參考文獻(xiàn)：

[1]嚴(yán)存生：《法理學(xué)》，法律出版社2007年版，第317頁。

[2]【澳】帕特里克·帕金森：《永遠(yuǎn)的父母：家庭法中親子關(guān)系的持續(xù)性》，冉啟玉譯，法律出版社2015年版。

作者簡介：

車麗君（1989.3.26—），女，漢族，山西晉城人，西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。