淺談法律的本土資源

董朦朦

摘 要：蘇力先生所著的《法治及其本土資源》問世后，在我國掀起一股討論的浪潮。針對本土資源這一概念，學者們展開一系列相關(guān)的研討，本文將著重研究我國法律發(fā)展中的本土資源，并由此開拓出一種法社會學的研究進路。

關(guān)鍵詞：法治;本土資源;法社會學

當前我國學界存在法律移植論和本土資源論兩種對立觀點，兩者關(guān)注點不同，前者格外注重外來法律資源，而后者更注重運用自己國家相關(guān)的法律資源。條件允許的情況下，人們在任意一個階段開展法制變革或社會變革的時候都會盡可能的運用所有相適應的資源。文中將重點介紹我國法律發(fā)展中的本土資源要素，并沒有一一羅列，就列舉了幾個具有代表性的倫理法、習慣法等以及中國最大的法治本土資源。我們在探求法律本土資源的道路上，前景看好的是，一種法社會學的方法為我國法學研究指明了新方向。

一、本土資源

（一）本土資源概念

“本土資源”這一概念最早出現(xiàn)在蘇力先生的《變法，法治及本土資源》中，他指出“尋找本土資源，注重中國的傳統(tǒng)”， “從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找”。同時，“傳統(tǒng)也并不是形成文字的歷史文獻，甚至也不是當代學者的重新闡述，而是從行為主義角度來說，是他們的行為中體現(xiàn)出來的模式”。

“本土資源”這一概念是隨著時代的進步逐步完善和更改。在此期間，部分“本土資源”不能與時代相適應而逐漸湮滅，有些則與之相反，其契合新的生產(chǎn)力的發(fā)展和經(jīng)濟關(guān)系因而得以留存下來?？偠灾裁词潜就临Y源，一是與中國歷史的實踐相聯(lián)系的傳統(tǒng)文化，即在中國人生活中存在影響他們行為的觀念和行為模式;二是與中國現(xiàn)實的實踐相聯(lián)系的非正式制度，即當代中國人在社會實踐中形成的各種習慣、慣例等。并且，“本土資源”具有相對性，蘊含著動態(tài)的發(fā)展成長，而不是固守成規(guī)的。

（二）本土資源要素

在歷史的長河中，祖輩們用他們的智慧和經(jīng)驗為我們呈現(xiàn)了多種多樣的制度、理論和資源。應取其精華，去其糟粕。從我國傳統(tǒng)法律和現(xiàn)今法治發(fā)展中的本土資源要素中取出幾個來探討：

倫理法：中國古代法是一種“倫理法”。把中國古代法稱作“倫理法”，并不是說它的全部內(nèi)容都是倫理規(guī)范，法與倫理的外延正好重疊，而只是說，就其總體精神而言，古代法受著倫理原則的支配，成為倫理體系的附屬物。這是中國歷史上特有的現(xiàn)象。一方面，禮調(diào)整著人與人之間的關(guān)系。中國的“禮”發(fā)達極早，影響最大、最深遠的學派—孔子創(chuàng)立的儒學，便是以禮為核心建立它的思想體系的。古代中國的禮是一種倫常體系，具有兩個明顯特點，那就是它的血緣性和等級性。不應平等對待每個人，應根據(jù)不同的親疏和地位上的不同差別對待：親近者以親近待之，疏遠者以疏遠待之;尊貴者以尊貴待之，卑賤者以卑賤待之。其中禮即約束人們遵守規(guī)則，不作非分之想，言語、舉動和行為契合其在社會關(guān)系中所處的位置。另一方面，中國古代的禮支配著法，經(jīng)過漢代以后歷代儒學者們的再造、發(fā)展，形成了一套完整反映禮的精神的法制。這實際上意味著，禮的原則有制度有法律來保障。以唐律為例，它一開頭就列舉了十條罪名，稱為“十惡”，按照法律，這些都是不可赦免的重罪?？梢?，禮支配法的力度之大，影響之深。括而言之，我國古代的全部思想、理論和規(guī)則和禮有多多少少的聯(lián)系，因此人們稱中國傳統(tǒng)文化為“禮教文化”或“倫理文化”。

（三）中國最大的法治本土資源

本土政治資源，意為一個國家管轄范圍內(nèi)的可以使用的政治效能、政治組織和它的社會基礎以及影響。回顧歷史，從鴉片戰(zhàn)爭到清末時期，中國進行現(xiàn)代化努力的政治資源經(jīng)歷了一個從中央向地方的轉(zhuǎn)移過程，結(jié)果是清王朝的覆滅與地方性勢力的崛起;從二十世紀30年代起，隨著地方軍事割據(jù)狀態(tài)的逐漸清除，國民政府統(tǒng)一中國，中國的政治資源又出現(xiàn)了一個從地方向中央重新回歸的過程;在毛澤東時期的中國，政治資源向中央政府集中的趨勢達到頂峰，雖然后來的情況有所變化，但它依然成為改革開放時期中國重建現(xiàn)代化法律制度的一份重要遺產(chǎn)。

二十世紀，我國是自上而下地推進法治化進程的，在此過程中的核心力量是我國的國家政權(quán)。從中可以看出，我國本土政治資源是全面推廣法治建設的最大本土資源。

二、法社會學

美國人類學家吉爾茨以一種“地方性知識”的視角，揭露了外來法律與本土現(xiàn)實的某種緊張關(guān)系。同時啟示我們制度資源無論我國的還是其他國家的都應當辯證地看待與借鑒。朱蘇力早年正是以此為理論出發(fā)點，論述本土資源是在中國法治建設過程中需要注重的。自1996年《法治及其本土資源》出版以來，“本土資源論”在我國法學領域引起軒然大波。其中蘇力先生在我國本土法律社會方面的研究是其獨有的觀點，主張以一種法社會學的新視角去詮釋法律。社會的有序與否在于社會生活本身是否體現(xiàn)出規(guī)則。社會生活的秩序性既不可能也不應當是由國家制定的法律構(gòu)成的。應當認識到，社會中的慣例、道德、習慣和風俗等社會規(guī)范歷來均是特定社會制度并且是其秩序構(gòu)建所不可或缺的組成部分?！?/p>

法社會學這門科目主要專研的是法體與社會之間的聯(lián)系，并不是研究法律本身，例如法律是如何被社會關(guān)系所限制的，又比如國家所制定的法律對社會造成了什么樣的影響，法律在其運作過程中所受到的限制，法律運行后在何種程度上契合立法者的目標。不同的法社會學家以不一樣的概念用來表達各自的主張：有的使用國家的法和非國家的法;有的使用政府的法和非政府的法，總之法體受到賴以生存和運作的環(huán)境的制約。朱景文先生認為法社會學的框架是法律—社會的框架，并不同意在法社會學研究中采取前兩種分法，但也很大程度上是贊同書本上的法與行動上的法的框架的。這種分析的結(jié)構(gòu)有兩個優(yōu)點：一是這樣能夠體現(xiàn)國家制定的法律或書本上的法是有局限的，被社會條件所約束;二是它堅持了國家法的框念，不至于造成概念上的混亂。

蘇力先生從法社會學角度探求法律的本土資源，這在我國實屬第一回，真真確確為我國法學研究開創(chuàng)了一種新的方法。我們欣喜地看到，梁治平、費孝通等人和眾多有志之士一起投身于我國農(nóng)村社會，開展調(diào)查，實地考察中國法治建設民間問題，同時取得了部分有現(xiàn)實意義的成果。盡管他們沒有說明他們的研究方法是法社會學類，然而實際成效顯示，屬于中國實踐中的法社會學，行動中的法社會學。

三、總結(jié)

歷史的事實一再表明，任何文化的發(fā)展都不是孤立的，而是順應時代步伐的。社會選擇與自主選擇的沖突，必然導致遺留下某些歷史的沉淀和各種文化融合的痕跡。在當今全球化大潮下，法律發(fā)展既有保持本土資源及民族特色的要求，同時也有相互交流，相互借鑒及相互融合的需要。當然，中國法制建設道路也是如此，本文法律本土化研究主要看重我國法律本土資源的發(fā)掘與利用，并且值得稱贊的是，行動中的學者們已經(jīng)開拓出一種法社會學的研究進路，將以新的方法引領我國法律發(fā)展。

參考文獻

[1] 蘇力：法治及其本土資源[M]，中國政法大學出版社1996年版，第14頁。

[2] 何勤華：《法的移植與法的本土化》修訂本，北京：商務印書館2014年版，第272頁。

[3] 梁治平：新波斯人信札[M]，中國法制出版社，2000年版。

[4] 高其才：中國習慣法論[M]，長沙：湖南出版社，1995.

[5] 費孝通，鄉(xiāng)土中國[M]，上海：人民出版社，2008.

[6] 蔣立山，法律現(xiàn)代化—中國法治道路問題研究[M]，中國法制出版社，第108、109頁。

[7] 朱蘇力.道路通向城市：轉(zhuǎn)型中國的法治[M]，北京：法律出版社，2004：26.