張之洞與清末修律

馮玉東

摘 要：對(duì)于清末變法修律中的法、禮之爭(zhēng)，以前的研究對(duì)于禮教派，不僅給予的關(guān)注不夠，且多以陪襯、保守甚至反派的面目出現(xiàn)，這樣的研究多有偏頗。作為禮教派最重要代表的張之洞，不僅對(duì)清末變法修律起到了重要的推動(dòng)作用和奠基作用，他還是甄選修律人才的主要決策者和匡正修律內(nèi)容的主要決定者，對(duì)于張之洞在清末修律中的地位和作用需給予正確評(píng)價(jià)。

關(guān)鍵詞：張之洞;變法修律;禮法之爭(zhēng)

我們研究清末變法修律，總結(jié)其過(guò)程中的利弊得失，離不開(kāi)評(píng)價(jià)修律的有關(guān)人物。在清末變法修律的過(guò)程中，存在著禮教和法理兩派，兩派在清末變法修律的過(guò)程中主張不同、所起的作用不同、對(duì)事物的認(rèn)識(shí)也不同，且雙方進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)多年的爭(zhēng)論，史稱(chēng)法、禮之爭(zhēng)。①對(duì)于法、禮之爭(zhēng)，以前的研究者多側(cè)重于對(duì)法理派的研究且多給予法理派以正面的評(píng)價(jià)，而對(duì)于禮教派的研究，不僅給予的關(guān)注過(guò)少，且多以陪襯的角色，保守甚至反派的面目出現(xiàn)，有些研究者則直接稱(chēng)禮教派為保守派。②筆者在研究這段歷史時(shí)發(fā)現(xiàn)，將禮教派歸結(jié)為保守派是偏頗的。于此，筆者以禮教派的代表人物張之洞為研究對(duì)象，對(duì)其在清末變法修律的地位和作用給予研究和評(píng)價(jià)，以求教于大方之家。

一、張之洞對(duì)清末修律的推動(dòng)作用

清末變法修律是在張之洞等人推動(dòng)下完成的，光緒二十六年（1900）十二月變法上諭頒布之前，張之洞已經(jīng)開(kāi)始聯(lián)絡(luò)疆臣商討上書(shū)，促使朝廷變法修律。③如光緒二十六年十一月二十四日，他在回復(fù)盛宣懷并轉(zhuǎn)劉坤一、袁世凱的電報(bào)中說(shuō)：“各國(guó)與中國(guó)交涉，多不按各國(guó)通例?！薄叭缒茏兎?，則可漸望外人以通例待我矣?！雹苓@份電報(bào)的內(nèi)容不僅顯示張之洞急于變法之心，同時(shí)也說(shuō)明他積極推動(dòng)變法修律的行動(dòng)。

為促使朝廷決心變法，光緒二十七年二月張之洞再次向劉坤一等五位總督、七位巡撫以及其他兩位大員共十四位地方大員發(fā)去電報(bào)，希望這些大員與其一道奏請(qǐng)變法修律。在這份電報(bào)中，張氏先是陳述了仿行西法的意義、作用等，最后說(shuō)：“總之，今日國(guó)土日蹙，國(guó)權(quán)日奪，群強(qiáng)日逼，同則存，孤則亡，決定不移，更無(wú)他說(shuō)?！薄百v恙新愈，尚未擬稿。尊稿若成，望即見(jiàn)示?！雹萦纱丝梢钥闯?，為了國(guó)家存亡，為了推動(dòng)變法修律，其不惜病軀，為聯(lián)名上奏，積極與封疆大吏和其他大員聯(lián)絡(luò)的情形。光緒二十八年二月十三日，在回復(fù)劉坤一、袁世凱的電報(bào)中，張之洞又一次強(qiáng)調(diào)修律的必要性，電報(bào)稱(chēng)：“不改律例，交涉直無(wú)辦法。內(nèi)地雜居通商，此次商約雖然力駁，將來(lái)必難終阻。且此時(shí)散住內(nèi)地之教士、游歷寄居之洋人，已甚不少。藩籬已潰，不改律例，處處撓吾法矣?！雹捱@是張之洞極力推動(dòng)清末修律的又一直接證據(jù)。

二、張之洞對(duì)清末修律的奠基作用

張之洞既是清末變法修律的推動(dòng)者，又是《江楚會(huì)奏變法三折》的主撰人。光緒二十七年二月十七日，劉坤一回復(fù)張之洞并同時(shí)電告袁世凱等人，“此次變法為中國(guó)治亂興衰一大轉(zhuǎn)機(jī)，關(guān)系極巨，香帥博通今古，貫澈始終，經(jīng)濟(jì)文章海內(nèi)推為巨擘，非由香帥主稿，斷難折衷至當(dāng)，萬(wàn)望勿再客氣，主持辦理”⑦。光緒二十七年三月初三，清政府下旨設(shè)立“督辦政務(wù)處”，具體籌劃“新政”事宜，并委派慶親王奕劻、大學(xué)士李鴻章、榮祿、崑岡、王文韶、戶(hù)部尚書(shū)鹿傳霖為督辦政務(wù)大臣，同時(shí)委派劉坤一、張之洞等二人為參預(yù)政務(wù)大臣。

此后，張之洞“薈萃眾說(shuō)，斷以己意，日撰一、二條，月余始就”⑧，變法奏稿撰寫(xiě)完成后，張之洞致電劉坤一：“變法折稿已擬就，共二十七條，文太長(zhǎng)，分為三折：第一折，學(xué)堂科舉四條;第二折，整頓中法十二條;第三折，采用西法十一條，可分三日遞?！雹嶙兎ㄈ鄣膬?nèi)容有：第一折為《變通政治人才為先遵旨籌議折》，明確提出要“修中華之內(nèi)政”，需“采列國(guó)之專(zhuān)長(zhǎng)”。⑩《遵旨籌議變法謹(jǐn)擬整頓中法十二條折》是第二折，張之洞等在該折中提出“整頓中法者所以為治之具也，采用西法者所以為富強(qiáng)之謀也”“中法之必應(yīng)整頓變通者”，擬為“恤刑獄”等十二條。B11《遵旨籌議變法謹(jǐn)擬采用西法十一條折》即第三折，折中提出：采西法以補(bǔ)中法之不足，簡(jiǎn)要易者有“定礦律、路律、商律、交涉刑律”等十一條。最后強(qiáng)調(diào)指出，以上各條，“皆舉其切要而又不可不急行者”，“而大指尤在考西人富強(qiáng)之本源，繹西人立法之深意”。B12

張之洞和劉坤一的變法三折上奏后，即得到了清廷的允準(zhǔn)。光緒二十七年八月二十日慈禧太后發(fā)布懿旨稱(chēng)：“昨據(jù)劉坤一、張之洞會(huì)奏整頓中法仿行西法各條，事多可行，即當(dāng)按照所陳，隨時(shí)設(shè)法，擇要舉辦，各省疆吏亦應(yīng)一律通籌，切實(shí)舉行?！庇蓮堉粗髯淖兎ㄈ鄢闪饲迥┬抡牡赘?，據(jù)《清史稿·張之洞傳》記載：“恤刑獄”、“定礦律、路律、商律、交涉刑律”等“皆次第行焉”。B13而這些事關(guān)變法修律的“詳細(xì)”內(nèi)容在袁世凱、奕劻、李鴻章、劉坤一等其他大臣的傳略?xún)?nèi)均未有出現(xiàn)，由此可見(jiàn)，張之洞對(duì)清末變法修律的具體實(shí)施具有他人無(wú)可替代且至關(guān)重要的指導(dǎo)作用。

三、甄選變法修律人員

變法修律事項(xiàng)確定后，選拔人才進(jìn)行修律的具體操作就成為變法修律的關(guān)鍵。在舉薦法律起草者方面，張之洞也發(fā)揮了不可替代的作用。光緒二十八年二月初二日，朝廷下旨變法修律，同時(shí)責(zé)成袁世凱、劉坤一、張之洞等“慎選熟悉中西律例者，保送數(shù)員來(lái)京”B14。袁世凱致電劉坤一、張之洞說(shuō)：“愚見(jiàn)，宜先由三處會(huì)保諳習(xí)中西律例者各一員，中律如沈子惇，西律如伍秩庸，令二公會(huì)同承辦”。張之洞回電袁、劉，表示：“伍系西律專(zhuān)家，沈?yàn)榍锊芾鲜?，總辦極好?！币粋€(gè)月后清廷頒布“著派沈家本，伍廷芳修訂律例”的諭旨，B15可以肯定袁、劉、張的聯(lián)名奏折發(fā)揮了決定性的作用。

回復(fù)袁電的第二天，張之洞又致電劉、袁商討關(guān)于引進(jìn)編纂法律的人才問(wèn)題，他說(shuō)：“日本法律學(xué)最講究。其法學(xué)共分六門(mén)，民法一門(mén)極為西人稱(chēng)贊佩服，于東方風(fēng)土民情，尤為相宜可行，并不專(zhuān)泥歐洲法家言。其法學(xué)博士皆曾讀《大清律例》?！薄敖窀亩衫?，必須由外務(wù)部告蔡星使，在日本訪求精通法律學(xué)之博士一兩人，來(lái)華助我考訂編纂，尤為有益。此奏內(nèi)務(wù)望添入?！睆倪@份電報(bào)的內(nèi)容可以看出，張之洞之所以熱衷于請(qǐng)日本法學(xué)博士來(lái)華幫助編纂中國(guó)法，一則是日本的法律于東方風(fēng)土民情為宜，并不專(zhuān)泥于歐洲法家言。二則是日本法學(xué)博士們也懂《大清律例》。這些都深深地反映了張之洞仿行西法卻不忘國(guó)本的民族情懷。除此之外，在這封電報(bào)中，他還建議沈、伍兩人的職位定性為“總纂”。B16之后張之洞再次致電劉、袁：“若選用日本法學(xué)博士，必須兩人，一專(zhuān)精民法，一專(zhuān)精刑法，其余四門(mén)兼習(xí)可也。”B17按照張之洞的意見(jiàn)，袁世凱把選聘日本法學(xué)博士一事寫(xiě)入《會(huì)保沈家本伍廷芳編纂律例折》B18，后來(lái)主要有岡田朝太郎等日本法學(xué)博士幫助清廷草擬法律的事實(shí)，證明了張之洞在推薦修律者中的重要作用。

對(duì)于甄選修律人員，張之洞的作用不僅表現(xiàn)在舉薦和選聘有關(guān)人員上，還表現(xiàn)在他否決有關(guān)人員進(jìn)入修律的隊(duì)伍中。光緒二十八年二月十六日袁世凱致電劉坤一、張之洞，電文稱(chēng)：“有粵人何啟，曾考中英國(guó)律科進(jìn)士，現(xiàn)充香港議政局議員，與伍秩庸至戚，才學(xué)在伍以上。曾擬約來(lái)北洋。兩帥曾知之否？此次內(nèi)意重在舉通西律者，如能多舉一二人，方可稱(chēng)旨?！盉19針對(duì)此人，張之洞極力阻止。他在給袁、劉的回電中直陳：“粵人何啟，人素謬劣，西學(xué)亦不深。”隨后他列出何啟的四大罪狀，最后張氏直接否決道：“此人此書(shū)，可謂喪心病狂無(wú)忌憚，兩公想未之見(jiàn)耶？萬(wàn)不可舉?！盉20接電后袁世凱也只好回電稱(chēng)：“何啟謬妄若此，誠(chéng)不可舉也。”B21

總之，無(wú)論是對(duì)修律總辦的推薦，還是日本法學(xué)博士的引入，甚至對(duì)法律起草者人選的否決，張之洞在甄選變法修律人員方面都起到了重要作用。

四、匡正修律偏失

其一，對(duì)民事訴訟法草案的匡正和否決。光緒三十二年沈家本等上《進(jìn)呈訴訟法擬請(qǐng)先行試辦折》，陳述編寫(xiě)《刑事民事訴訟法》的重要性以及民事審判和刑事審判分開(kāi)的重要性等。B22此奏折呈報(bào)后，朝廷當(dāng)日發(fā)下上諭：“著該將軍、督撫、都統(tǒng)等，體察情形，悉心研究，其中有無(wú)扦格之處，即行縷晰條分，據(jù)實(shí)具奏?！盉23上諭下發(fā)后，張之洞于次年七月上奏《遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》，先是指出其缺陷如大率采用西法，于中法本原似有乖違，難挽法權(quán)而轉(zhuǎn)滋獄訟，非特大礙民情風(fēng)俗，且于法律原理枘鑿不合等，然后對(duì)草案中他認(rèn)為“扦格難行”的六十個(gè)條文，加按語(yǔ)進(jìn)行逐條批駁。今天筆者詳細(xì)閱讀張之洞的奏折，其所批之處多為至當(dāng)，且符合法理，其對(duì)法律和社會(huì)的理解遠(yuǎn)比沈家本等法律起草者更為深刻。比如，法律草案第一條規(guī)定：“凡公堂審訊案件，分為二項(xiàng)，一刑事案件，二民事案件?！睆堉磁g道：“中國(guó)法律向以刑律、戶(hù)律為大綱，而外國(guó)律則必先有刑法、民法，然后刑事、民事訴訟法有所附麗?，F(xiàn)欲分析刑事、民事，則必將現(xiàn)行律例厘然分開(kāi)，詳加訂定，裁判官方有準(zhǔn)繩可循。”“由斯以言，則今日不分刑法、民法，而分刑事、民事訴訟法，譬如無(wú)圭之景、無(wú)本之泉，司法者必窮應(yīng)付矣?！盉24民法、刑法是實(shí)體法，民訴、刑訴是程序法，訴訟法是保障實(shí)體法實(shí)施的法律，在無(wú)民法、刑法等新型實(shí)體法的情況下，先行制定訴訟法，無(wú)異于無(wú)源之水，由此可見(jiàn)，張之洞的批評(píng)意見(jiàn)是正確的。

再如，法律草案第三條規(guī)定：“凡因錢(qián)債、房屋、地畝、契約及索取賠償?shù)仁律嬖A為民事案件?！睆堉窗凑Z(yǔ)批駁說(shuō)：“民事所包甚廣，外國(guó)婚姻、親族之事，皆定于民法。其民事訴訟法不詳婚姻、親族者，以別有人事、訴訟手續(xù)法等，為之輔也。中國(guó)雖無(wú)民法專(zhuān)書(shū)，然婚姻、立繼、服制等事，則律例甚詳。本法只及錢(qián)債、房屋、地畝、契約各項(xiàng)，不及婚姻、親族等事，殆亦以外國(guó)婚禮，其勢(shì)萬(wàn)不能行于中國(guó)。而西人身后財(cái)產(chǎn)，不專(zhuān)給繼嗣之人，與中國(guó)風(fēng)俗判然不同，故未議及，不知中國(guó)民間詞訟，半由家庭骨肉而起，中西風(fēng)俗之不同，正在于此，此而不詳，豈非缺漏。”B25由此按語(yǔ)看來(lái)，沈家本等法律起草者不把婚姻、繼承之類(lèi)的事情列為民事事項(xiàng)，確實(shí)不妥。

再比如，法律草案第一百八十五條規(guī)定：“凡兩造爭(zhēng)訟，如有可以和平解釋之處，承審官宜盡力勸諭，務(wù)使和解。”第一百九十一條規(guī)定：“刑事案件應(yīng)處輕罪刑者，原告愿和解時(shí)，亦可照本節(jié)辦理?！贬槍?duì)這兩條，張之洞也批駁道：“刑事、民事判然不同，民事為私人交涉，刑事為一國(guó)紀(jì)綱。民事尚可勸和，刑事必須執(zhí)法，此法學(xué)家之公言也。刑事輕罪已非尋常藐法可比，即如私和人命、毆人至廢疾，均屬有干憲典，私自和解，尚應(yīng)查究，豈能以原告愿和之故，而置國(guó)法于不問(wèn)乎？”B26張之洞的按語(yǔ)，既符合西方法理，也符合《大清律例》，按西方法理而言，追究刑事責(zé)任是國(guó)家對(duì)犯罪人的追究，是國(guó)家對(duì)犯罪者的懲罰，私人不能和解。按《大清律例》也嚴(yán)防私自和解，如私和人命之類(lèi)就是犯罪，無(wú)論于東方還是與西方來(lái)說(shuō)，刑事犯罪允許和解都與法理不合，沈家本等起草這樣的法律草案明顯犯了不該犯的錯(cuò)誤。

張之洞奏章中這類(lèi)批評(píng)精當(dāng)?shù)摹鞍凑Z(yǔ)”還有很多，筆者于此不再詳論。張之洞的奏折徹底否決了《刑事民事訴訟法》，據(jù)《清史稿》記載，由于地方督撫多認(rèn)為其“扦格難行”，“遂寢”。B27所謂地方督撫多認(rèn)為窒礙，主要是張之洞的奏章起了關(guān)鍵作用，李貴連教授認(rèn)為：“張之洞于光緒三十三年七月上《復(fù)議新編刑事民事訴訟法折》，大張撻閥，全盤(pán)否定這個(gè)法典。清廷徇張之洞等之議，《刑事民事訴訟法》未予公布即宣告作廢?！盉28由此可以看出張之洞在清末變法修律中的決定性作用，同時(shí)我們也可以看出沈家本等人的真正角色是法律起草者。

其二，對(duì)大清刑律草案的否決。光緒三十四年張之洞上《擬請(qǐng)飭下修律大臣將中國(guó)舊律與新律草案詳慎互校、斟酌修改刪并以維倫紀(jì)而保治安折》，對(duì)《大清刑律草案》進(jìn)行了簽注，B29張之洞批評(píng)說(shuō)：“查此次所改新律與我國(guó)禮教實(shí)有相妨之處。因成書(shū)過(guò)速，大都據(jù)日本起草員所擬原文，故于中國(guó)情形不能適合?！彼€詳細(xì)列舉了《大清刑律草案》于禮教不合的幾個(gè)方面，如：“新律草案于顛覆政府、僭竊土地者，雖為首魁，或不處以死刑”，“此皆罪重法輕”。此外他還對(duì)有關(guān)更定刑名、酌減死刑、死刑唯一、刪除比附、懲治教育等內(nèi)容進(jìn)行了詳細(xì)的批駁。B30在附件簽注清單中，張之洞又對(duì)《大清刑律草案》中的十九個(gè)具體法條等內(nèi)容提出了批評(píng)意見(jiàn)，有的提議刪除，有的提議修改。B31

張之洞的批駁和修改意見(jiàn)即便是按今天法學(xué)原理來(lái)看也是非常正確的。比如關(guān)于懲治教育的問(wèn)題，張之洞說(shuō)：“惟原定凡犯罪在十六歲以下不論大小輕重皆無(wú)刑事上之一切責(zé)任，以懲治教育處之限年太寬，恐滋流弊。此懲治教育之尚需酌定年限也?！睆堉吹慕ㄗh，得到了朝廷的認(rèn)可，完全無(wú)刑事責(zé)任年齡，在《欽定大清刑律》頒布時(shí)被確定為十二周歲，B32這比沈家本等最初起草的十六周歲降了四歲。即便是我們今天的刑法規(guī)定完全無(wú)刑事責(zé)任年齡也在十四周歲以下，要比1907年《大清刑律草案》規(guī)定的小兩歲，在世界主要國(guó)家中，高者如德國(guó)、日本的絕對(duì)無(wú)刑事責(zé)任年齡是十二周歲，低者如英國(guó)、俄羅斯絕對(duì)無(wú)刑事責(zé)任年齡僅為七歲，B33《大清律例》規(guī)定的絕對(duì)無(wú)刑事責(zé)任年齡也是七歲。

張之洞的奏折引起了清廷的高度重視，1907年的《大清刑律草案》未獲通過(guò)。沈家本等法律起草者不得不再行修改，宣統(tǒng)二年清廷正式頒布《欽定大清刑律》，內(nèi)容也有所改動(dòng)，B34這些內(nèi)容多是張之洞簽注奏折中的主張。

五、結(jié)語(yǔ)

張之洞極力推動(dòng)清末變法修律，他建議朝廷引進(jìn)日本法學(xué)博士幫助中國(guó)修法，希望日本法學(xué)博士在幫助清朝修法時(shí)既能夠取西法之長(zhǎng)，又能夠更多的保留傳統(tǒng)之長(zhǎng)，更多的符合中華民族的禮教、風(fēng)俗，畢竟在西方列強(qiáng)中，日本與我們距離最近，人文風(fēng)俗也最相近。令人遺憾的是，事與愿違，清廷頒布的沈家本主持起草的《欽定大清刑律》，雖然引進(jìn)了一些先進(jìn)的近代刑法原則和制度，雖然也多少保留了一些張之洞的主張，但畢竟與張之洞所想“以維倫紀(jì)而保治安”的刑法相去太遠(yuǎn)，以至于造成“自掘藩籬，自潰堤防”的可悲結(jié)局，經(jīng)過(guò)后來(lái)的司法實(shí)踐，這種結(jié)局讓曾參與清末法律起草的董康懺悔不已。B36德國(guó)刑法學(xué)博士赫善心也感嘆到：“惟余見(jiàn)今日中國(guó)自置其本國(guó)古先哲王之良法美意于弗顧，而專(zhuān)求之于外國(guó)，竊為惜之?！盉35

注釋

①論述清末變法修律“禮法之爭(zhēng)”的著作很多，如王伯琦：《近代法律思潮與中國(guó)固有文化》，清華大學(xué)出版社，2005年;鄭秦：《清代法律制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年;李貴連：《近代中國(guó)法制與法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2002年;張晉藩主編：《清朝法制史》，中華書(shū)局，1998年;史廣全：《禮法融合與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的歷史演進(jìn)》，法律出版社，2006年等。

②崔志海：《建國(guó)以來(lái)的國(guó)內(nèi)清末新政史研究》，《清史研究》2014年第3期。

③謝放：《張之洞傳》，廣東高等教育出版社，2004年，第365頁(yè)。

④⑤⑥⑦⑨⑩B11B12B17B20苑書(shū)義等主編：《張之洞全集》，河北人民出版社，1998年，第8491、8533—8534、1393—1406、8541、8605、1393—1406、1407—1428、1429—1450、8752、8752、8754頁(yè)。

⑧許同莘編：《張文襄公年譜》，商務(wù)印書(shū)館，1946年，第147頁(yè)。

B13B27趙爾巽等撰：《清史稿·張之洞傳》，吉林人民出版社，1995年，第9492、4189頁(yè)。

B14B29B30B31B32B33B34B35高漢成主編：《〈大清新刑律〉立法資料匯編》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2013年，第3、185、187—190、220—223、697、34、697、775頁(yè)。

B15B18B19B21駱寶善、劉路生主編：《袁世凱全集》第十卷，河南大學(xué)出版社，2012年，第130—131、180—182、164、166頁(yè)。

B22B23B24B25B26懷效鋒主編：《清末法制變革史料》上卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009年，第385、375、400—412、400—405、406—412頁(yè)。

B28李貴連：《清末修訂法律中的禮法之爭(zhēng)》，《法學(xué)研究資料》1982年第21期。

B36何勤華、魏瓊編：《董康文集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第345—360頁(yè)。

責(zé)任編輯：何 參