淺析外國法的查明

摘 ?要：在我國涉外司法實(shí)踐中，“外國法無法查明”被高頻率使用。我國法律未明確，“當(dāng)事人選擇適用外國法律時(shí)，是否有權(quán)向人民法院申請(qǐng)幫助”。隨著社會(huì)的發(fā)展，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了使用法律數(shù)據(jù)庫查明外國法的例子，也有數(shù)家外國法查明中心成立、運(yùn)營。在立法中，應(yīng)明確外國法查明的細(xì)節(jié)問題，探索外國法的查明方法。

關(guān)鍵詞：外國法的查明;事實(shí)說;法律說

在涉外民商事審判中，“查明外國法”關(guān)乎審判效率，影響到國際私法目的的實(shí)現(xiàn)?！巴鈬ǖ牟槊鳌敝栽趪H私法中被提出，原因在于：其一，外國法的查明需要制度保障其順利進(jìn)行;其二，外國法的查明需要制度來分配訴訟關(guān)系各方之間的責(zé)任。

一、現(xiàn)行法律規(guī)定

《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）第10條規(guī)定，“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！痹摋l規(guī)定了外國法律的查明主體，以及無法查明外國法時(shí)，適用中國法律?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋的解釋（一）》（以下簡(jiǎn)稱《解釋（一）》第17條規(guī)定，“人民法院通過由當(dāng)事人提供、已對(duì)中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第10條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。”第18條規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對(duì)應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見，當(dāng)事人對(duì)該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異議的，人民法院可以予以確認(rèn);當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定?！钡?1條規(guī)定，“最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)?！薄督忉專ㄒ唬返?7條規(guī)定了“可被認(rèn)定為‘不能查明外國法律的情況”，第18條規(guī)定了人民法院確認(rèn)外國法的程序，第12條規(guī)定了本司法解釋的優(yōu)先性。

在《法律適用法》頒布前，《民通意見》第193條規(guī)定了外國法律可以通過下列途徑查明：由當(dāng)事人提供;由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供;由我國駐該國使領(lǐng)館提供;由該國駐我國使館提供;由中外法律專家提供。2005年12月26日，最高人民法院發(fā)布了《第二次全國涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》）。該文件為最高人民法院發(fā)布的對(duì)下級(jí)法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件?！稌?huì)議紀(jì)要》第51至53條涉及外國法的查明。第51條規(guī)定，涉外商事糾紛案件適用外國法的，由當(dāng)事人提供或者證明外國法的有關(guān)內(nèi)容。當(dāng)事人可以通過法律專家、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、自律組織、國際組織或互聯(lián)網(wǎng)提供相關(guān)的成文法或判例，也可以提供相關(guān)的法律著述、法律介紹資料和專家意見書。當(dāng)事人對(duì)提供外國法律確有困難的，可以申請(qǐng)人民法院依職權(quán)查明外國法的內(nèi)容。第52條規(guī)定了外國法的“質(zhì)證”程序。此外，涉及外國法查明的文件還有《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（第11條）和《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》（第7條），強(qiáng)調(diào)了人民法院應(yīng)尊重當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利，積極查明并適用外國法。從《會(huì)議紀(jì)要》第51條的表述來看，其規(guī)定與《法律適用法》和《解釋（一）》存在差異，《會(huì)議紀(jì)要》第51條規(guī)定“由當(dāng)事人提供或證明外國法”，而《法律適用法》規(guī)定“人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)查明”。根據(jù)“后法優(yōu)于前法”和“上位法優(yōu)于下位法”原則，《法律適用法》第10條規(guī)定的查明主體的效力應(yīng)高于《會(huì)議紀(jì)要》，《會(huì)議紀(jì)要》第52條規(guī)定的“質(zhì)證”程序也被《解釋（一）》所規(guī)定的“聽取意見”、“確認(rèn)”、“審查認(rèn)定”所取代。但是，可以看出，《會(huì)議紀(jì)要》對(duì)于查明方法的列舉，更貼近現(xiàn)代司法實(shí)踐。

二、現(xiàn)行規(guī)定評(píng)析

（一）理論學(xué)說與外國法查明的責(zé)任

從比較法的角度看，對(duì)于外國法的查明，存在著“事實(shí)說”和“法律說”兩種學(xué)說。將外國法認(rèn)定為“事實(shí)”還是“法律”，涉及到當(dāng)事人和法官對(duì)有關(guān)外國法查明的責(zé)任劃分。將外國法視為“事實(shí)”的國家，通常要求當(dāng)事人證明外國法;將外國法視為“法律”的國家，法院對(duì)外國法內(nèi)容的確定也將承擔(dān)更多的責(zé)任。例如，英國將外國法當(dāng)做“事實(shí)”，在適用外國的情況下，應(yīng)以專家證明或者其他手段證明法律。在英國，外國法是“一種特殊的事實(shí)問題”。而在美國、德國、奧地利，外國法被視為“法律”。根據(jù)美國《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》第6章第44條第1款，外國法應(yīng)被認(rèn)為是“法律”?！秺W地利國際私法法》第3條和第4條規(guī)定法院依職權(quán)確定外國法的內(nèi)容。在德國，《民事訴訟法典》第293條的相關(guān)規(guī)定沒有解決外國法律是否構(gòu)成法律或事實(shí)的問題。然而，司法實(shí)務(wù)人員和學(xué)者一致認(rèn)為，德國《民事訴訟法典》第293條確立了外國法構(gòu)成法律問題，并將確定其內(nèi)容的責(zé)任落在法院而非當(dāng)事人身上。

在我國，可以確定的是，現(xiàn)行中國法律規(guī)定并沒有“將外國法律認(rèn)定為事實(shí)”。原因在于：第一，《法律適用法》規(guī)定查明外國法首先應(yīng)由“有關(guān)人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或行政機(jī)關(guān)查明”。第二，《解釋（一）》第18條規(guī)定的“當(dāng)事人未提出異議”、“人民法院予以承認(rèn)”等程序，區(qū)別于證據(jù)的質(zhì)證程序。我國對(duì)舉證期限也有具體規(guī)定，外國法的查明不適用于這些規(guī)定。此外，提供證據(jù)的時(shí)限是在第一次法庭辯論和質(zhì)證之前，而外國法的適用則是在審判的后一階段。將外國法作為事實(shí)是不合適的，它與證據(jù)法不相符。[1]

結(jié)合我國的立法和司法實(shí)踐來看，我國未簡(jiǎn)單采用傳統(tǒng)英美法系或大陸法系的“事實(shí)說”或“法律說”的觀點(diǎn)，而是依據(jù)具體情況，采取了 法官查明外國法為主、當(dāng)事人查明為輔的方法。在我國訴訟程序中，外國法不單純是“法律”，也不單純是事實(shí)，在我國把外國法定性為“事實(shí)”或“法律”，目前來看，意義不大。筆者認(rèn)為，簡(jiǎn)單地、一刀切地認(rèn)為“查明外國法是人民法院的責(zé)任”，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

（二）外國法的查明方法

有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)《解釋（一）》，我國查明外國法只有三種方法，這三種方法在《解釋（一）》中有所規(guī)定。然而，該解釋使用了“等其他合理方法”的術(shù)語，這意味著這些方法是未窮盡的。從立法上說，外國法的查明方法應(yīng)結(jié)合《民通意見》、《會(huì)議紀(jì)要》來理解，其中規(guī)定了多種外國法的查明方法。隨著科技和社會(huì)生活的發(fā)展，在司法實(shí)踐中，通過網(wǎng)上數(shù)據(jù)庫、第三方中立機(jī)構(gòu)查明外國法是較為簡(jiǎn)便、可行的辦法。我國的外國法查明機(jī)構(gòu)有中國政法大學(xué)外國法查明研究中心、華東政法大學(xué)外國法查明中心等。

（三）在法庭上確定外國法的程序

人民法院必須聽取各方對(duì)適用外國法律的內(nèi)容、解釋和適用的意見。值得注意的是，外國法在法庭上的認(rèn)定程序不是《會(huì)議紀(jì)要》所規(guī)定的質(zhì)證程序，而是“聽取各方意見”，確定外國法的含義。

（四）未查明外國法的處理方法

不能查明外國法律或者外國法律中沒有有關(guān)內(nèi)容的，適用中國法律。當(dāng)事人選擇適用外國法，但在人民法院規(guī)定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未規(guī)定的，可以認(rèn)定為無法查明外國法。

三、司法實(shí)踐中的問題及對(duì)策建議

（一）問題

在司法實(shí)踐中，存在的一個(gè)鮮明的問題是“外國法無法查明”被高頻率使用。這一問題存在的原因在于以下兩個(gè)方面。第一，法官方面存在原因。世界各國的法律千差萬別，法官不可能通曉多國法律。我國法官的工作量大，可以用在“查明外國法”的時(shí)間和精力有限。第二，外國未能像德國等國家，建立起十分權(quán)威并廣泛運(yùn)用的外國法查明機(jī)構(gòu)。

考察有關(guān)外國法查明的裁判文書后，可以發(fā)現(xiàn)如下問題。第一，法律適用不統(tǒng)一。在一些案件中，當(dāng)事人未合意選擇適用外國法，而是一方在訴訟中主張本案應(yīng)適用外國法，法院認(rèn)定應(yīng)適用該國法，因當(dāng)事人未提供外國法，法院判決“外國法不能查明”。依據(jù)《法律適用法》及《解釋（一）》，此種情況不屬于“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)查明外國法”的情形。在一些其他案件中，當(dāng)事人合意選擇外國法，后當(dāng)事人未能提供外國法或提供完整的外國法，法官幫助查明外國法。《法律適用法》和《解釋（一）》規(guī)定“在當(dāng)事人選擇適用外國法律的情況下，應(yīng)當(dāng)查明外國法律的內(nèi)容”，但是沒有規(guī)定“如果當(dāng)事人不能提供外國法律，是否可以申請(qǐng)人民法院依職權(quán)查明外國法”。結(jié)合《解釋（一）》第17條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法，但在人民法院規(guī)定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供外國法的，可以認(rèn)定為無法查明外國法。但《會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定，在當(dāng)事人難以提供外國法的情況下，當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)查明外國法的有關(guān)內(nèi)容。這兩個(gè)條款是什么關(guān)系？《會(huì)議紀(jì)要》中的規(guī)定仍然有效嗎？當(dāng)事人選擇適用外國法律時(shí)，是否有權(quán)向人民法院申請(qǐng)幫助？當(dāng)事人無正當(dāng)理由在人民法院規(guī)定的期限內(nèi)未提供外國法時(shí)，人民法院是否需要根據(jù)職權(quán)查明外國法，或未當(dāng)事人提供一定的指引或幫助？這些問題需要進(jìn)一步立法。

第二，外國法查明的方法和途徑有待完善。現(xiàn)在在我國，法律專業(yè)數(shù)據(jù)庫得到普及。在一些案件中，法院采用當(dāng)庭檢索的方法來完成外國法的查明，并取得了較好的效果。隨著全球化的深入、“一帶一路”的推進(jìn)，我國出版了較多國別研究的法律書籍，并建立了一些專門從事某一國際區(qū)域法律制度研究的機(jī)構(gòu)（例如東盟）。法院可與這些機(jī)構(gòu)積極溝通聯(lián)絡(luò)，進(jìn)行外國法的查明工作。

（二）建議

1.外國法查明的責(zé)任

對(duì)于“外國法查明的責(zé)任”這一問題，存在三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是，《法律適用法》和《解釋（一）》的規(guī)定沒有給予有關(guān)各方請(qǐng)求法院幫助的權(quán)利。因此，在當(dāng)事人選擇適用外國法的場(chǎng)合，當(dāng)當(dāng)事人沒有及時(shí)提供外國法時(shí)，應(yīng)視為“無法查明外國法”。第二種意見是，在中國的民事訴訟中，法官原則上必須根據(jù)職權(quán)證明外國法律，因此，當(dāng)事人選擇適用外國法律又不能證明的，可以向人民法院申請(qǐng)幫助。如果在規(guī)定期限內(nèi)未提供外國法，又不申請(qǐng)人民法院的幫助，案件可視為“外國法無法查明”。本觀點(diǎn)的理由是，當(dāng)事方有時(shí)沒有能力查明外國法。第三種觀點(diǎn)是，當(dāng)當(dāng)事人選擇適用外國法，但在規(guī)定期限內(nèi)無法查明時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)職權(quán)查明外國法的內(nèi)容。只有在人民法院仍不能確定外國法律內(nèi)容的情況下，才應(yīng)適用中國法律。[2] 這三種觀點(diǎn)分別對(duì)接不同的審判實(shí)踐。

為了程序正義和實(shí)現(xiàn)國際私法的目的，有必要控制法院地法的濫用，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮法院的工作量。在涉外案件中，如果當(dāng)事人選擇適用外國法，通常至少有一方熟悉該國相關(guān)法律，或者有足夠的財(cái)力聘期了解相關(guān)法律的專業(yè)人員?；诖?，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)提倡第二種觀點(diǎn)，而不是一味地依靠法院依職權(quán)查明外國法。即授權(quán)當(dāng)事人尋求法院幫助的權(quán)利，但逾期未提供外國法且未請(qǐng)求人民法院幫助的，法院不依職權(quán)查明外國法。

2.外國法的查明方法

外國法的查明方法與外國法的查明責(zé)任有著不可分割的關(guān)系。制定合理的外國法查明制度是解決這一問題的途徑。在英國，英國法律要求外國法律必須通過專家證人來查明，且僅通過介紹成文法或判例的文本來證明外國法是不夠的。除當(dāng)事人指定專家、聯(lián)合專家、法院指定顧問、國外專家審查等一般證明方式外，還有特殊的證明方式，例如，法官有權(quán)查閱以前關(guān)于外國法的裁判。在我國的司法實(shí)踐中，對(duì)于《民通意見》第193條提到的五種方法，常用的方法是“由當(dāng)事人提供”和“由中外法律專家提供”，其他幾種方法較少被使用。完善我國外國法的查明方法，可以從以下幾個(gè)方面入手。

第一，完善專家查明的機(jī)制。目前，在中國，對(duì)于專家查明外國法，并沒有法律法規(guī)進(jìn)行具體的規(guī)范。《最高人民法院關(guān)于適用<民事訴訟法>的解釋》第122條規(guī)定了，當(dāng)事人可以申請(qǐng)具有專門知識(shí)的人出庭，對(duì)專業(yè)問題提出意見。第123條規(guī)定“對(duì)具有專門知識(shí)的人進(jìn)行詢問”。如果適用這兩條規(guī)定，則需要對(duì)什么是“外國法查明專家”進(jìn)行資質(zhì)上的界定，對(duì)其獨(dú)立性和公正性進(jìn)行保障。

第二，完善外國法查明的形式。在沒有專業(yè)人員查明的情況下，應(yīng)酌情以客觀公正的方式提供載有關(guān)于外國法的資料，包括有關(guān)法律文本、司法裁判以及必要的文件，例如教義著作和學(xué)術(shù)評(píng)論。

第三，加強(qiáng)法律數(shù)據(jù)庫的使用，與研究機(jī)構(gòu)積極對(duì)接。即使當(dāng)事人提供了相關(guān)的外國法，確認(rèn)外國法的決定也應(yīng)由法院作出。因此，需要提高人民法院對(duì)外國法的認(rèn)定能力。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，Westlaw、Lexis等法律數(shù)據(jù)庫在我國大多數(shù)法學(xué)院得到普及。然而，這些法律數(shù)據(jù)庫主要包括發(fā)達(dá)國家和英語國家的法律，不發(fā)達(dá)司法管轄區(qū)的法律通常不包括在內(nèi)。法律數(shù)據(jù)庫在某些情況下可以使用。如前文所述，隨著我國積極參與全球化，對(duì)某些偏遠(yuǎn)國家法律的研究也逐漸增多，法院可以積極與研究機(jī)構(gòu)對(duì)接，查明外國法。

參考文獻(xiàn)

[1] 肖芳：《論我國關(guān)于“外國法的查明”的立法》，《武大國際法評(píng)論》，2011年第1期。

[2] 郝卓：《涉外民商事案件中外國法查明方法的構(gòu)建》，全國法院第26屆學(xué)術(shù)討論會(huì)征文。

基金項(xiàng)目：本文系2019年河北省社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“企業(yè)參與“一帶一路”建設(shè)的法律保障研究”（項(xiàng)目編號(hào)：HB19FX004）階段性成果之一。

作者簡(jiǎn)介：石可涵，出生年月：1990年2月;性別：女;民族：漢;籍貫：安徽省安慶市;學(xué)歷：博士;職稱：講師;畢業(yè)院校：中國政法大學(xué);畢業(yè)專業(yè)：國際法學(xué);研究方向：國際法學(xué)，訴訟法學(xué);工作單位：華北電力大學(xué)