“不能勝任”誰(shuí)說(shuō)了算?

春天

近日，北京市第一中級(jí)人民法院審結(jié)了這樣一起勞動(dòng)爭(zhēng)議案。

案件起因緣于北京某網(wǎng)游公司以員工徐云麗不能勝任崗位工作為由將其辭退。而徐云麗對(duì)此毫不認(rèn)同,她認(rèn)為自己并非不能勝任工作，是公司為了開(kāi)除她有意為之，因而要求公司除支付勞動(dòng)補(bǔ)償金外，還要額外支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金。

徐云麗的訴求被公司一口回絕，公司表示徐云麗是在不能勝任原崗位工作后被調(diào)崗仍不能勝任的情況下才被辭退的，勞動(dòng)合同法明確規(guī)定，勞動(dòng)者經(jīng)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作的，用人單位可以與其解除勞動(dòng)合同。既然不屬于違法解除勞動(dòng)合同,也就不存在賠償金一說(shuō)。雙方就“是否勝任工作、怎樣衡量是否勝任”爭(zhēng)執(zhí)不下，在長(zhǎng)達(dá)一年的時(shí)間內(nèi)，經(jīng)過(guò)勞動(dòng)仲裁，一審、二審終于有了定論：衡量能否勝任是個(gè)技術(shù)活兒，必須有客觀的、可以量化的標(biāo)準(zhǔn)，“不能勝任”的帽子不能隨便扣。

擁有十年工作經(jīng)驗(yàn)，因“不能勝任”被辭退

2008年6月，徐云麗到北京某網(wǎng)游公司應(yīng)聘策劃專員一職。順利通過(guò)面試后，公司隨即和她簽訂了勞動(dòng)合同，時(shí)間為2008年7月1日至2011年7月31日。徐云麗工作認(rèn)真，人也踏實(shí)，一心想著好好干能在公司有所發(fā)展。徐云麗兢兢業(yè)業(yè)的工作態(tài)度讓公司領(lǐng)導(dǎo)非常欣賞，在其勞動(dòng)合同到期后，公司于2011年9月和徐云麗簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，并升其職為執(zhí)行策劃。得到賞識(shí)后的徐云麗心里很感激，她覺(jué)得公司有人情味兒，只要努力工作，就一定會(huì)有上升空間。

升職后的徐云麗開(kāi)始把公司當(dāng)成自己的家，雖然身邊常有同事跳槽辭職，她卻踏踏實(shí)實(shí)在公司一干就是十年。然而讓徐云麗意想不到的是，2018年11月15日，公司向她下達(dá)了《解除勞動(dòng)合同通知書》。通知書上寫著:“因您2017年下半年績(jī)效不達(dá)標(biāo)即不能勝任當(dāng)時(shí)所在工作崗位工作，2018年4月，公司與你溝通一致并安排了調(diào)崗。但2018年上半年您個(gè)人績(jī)效仍不達(dá)標(biāo)，仍無(wú)法勝任調(diào)崗后系統(tǒng)策劃崗位工作；且自2018年3月至今累計(jì)出勤160天，其中遲到早退148天，您的行為也不符合員工工作規(guī)范。現(xiàn)我公司向您確認(rèn)，您與公司的勞動(dòng)合同關(guān)系將于2018年11月15日予以解除。公司將依法向您支付補(bǔ)償金?！?/p>

徐云麗看著紙上黑黑的幾行小字，越往下看臉色越加暗淡。一時(shí)間震驚、委屈、氣憤全都涌進(jìn)徐云麗的身體里，她一怒之下沖進(jìn)了領(lǐng)導(dǎo)辦公室：“你這是什么意思！”徐云麗把通知書拍在領(lǐng)導(dǎo)的桌上，也顧不上涵養(yǎng)，厲聲質(zhì)問(wèn)道。領(lǐng)導(dǎo)像是早就預(yù)料到了，拿過(guò)通知書不緊不慢地說(shuō)：“通知書上寫得很明白，公司要和你解除勞動(dòng)合同?！毙煸汽愯F青著臉，指著通知書咄咄地問(wèn)：“通知書上說(shuō)我2017年上半年因?yàn)椴荒軇偃喂ぷ鲘徫凰员徽{(diào)崗。我調(diào)崗明明是因?yàn)轫?xiàng)目關(guān)停了，這和我的能力有什么關(guān)系？還有什么叫我調(diào)崗以后仍不能勝任？策劃的工作我干了十年，不能勝任公司能留我十年？你們想開(kāi)除我沒(méi)必要整這些彎彎繞?！?/p>

領(lǐng)導(dǎo)默默聽(tīng)著徐云麗的控訴，面不改色地回道：“徐工，你是公司的老員工了。你也清楚公司對(duì)員工一向人性關(guān)懷。為什么解除勞動(dòng)合同，你該從自身找找原因。通知書上說(shuō)你遲到早退，這你總不能否認(rèn)吧？”“是，這我不否認(rèn)。”徐云麗干脆地點(diǎn)頭承認(rèn)，可緊接著又說(shuō)：“但你不能開(kāi)除我，公司規(guī)定遲到只是罰款?！薄安豢衫碛鳎　鳖I(lǐng)導(dǎo)神色慍怒地斥責(zé)道，“那照你的意思就算你再不好，公司也不能跟你解約？”徐云麗不假思索地回道：“我沒(méi)這么說(shuō)。你拿出我不能勝任工作的證據(jù)，我立馬簽字同意解除合同。”見(jiàn)領(lǐng)導(dǎo)仍不愿多說(shuō)，徐云麗胸中怒火升騰，咬牙在回執(zhí)單上刷刷地寫起來(lái)：徐云麗不同意解除勞動(dòng)合同。不認(rèn)同不能勝任工作崗位，且公司對(duì)于遲到也有明確規(guī)定，對(duì)于遲到只是罰款而不構(gòu)成開(kāi)除條件。簽收人：徐云麗。

盡管徐云麗不愿意辭職，但只能被迫接受。不過(guò)，失業(yè)在家的徐云麗也沒(méi)閑著，一有時(shí)間就在網(wǎng)上研究勞動(dòng)法。她在網(wǎng)上尋找和自己相似的案例，有律師表示公司的行為屬于違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)向員工支付經(jīng)濟(jì)賠償金。也有人表示公司所做合法，因?yàn)閯趧?dòng)合同法第四十條規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，單位可以支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后辭退。這條信息讓徐云麗心里咯噔一下，她忽然覺(jué)得自己陷進(jìn)了公司的陰謀，可能公司早就想開(kāi)除自己，給自己調(diào)崗只是為了走個(gè)法律程序。徐云麗又想到自己最近兩次的考核，成績(jī)都為C。一般考核成績(jī)?yōu)镃和D的員工，在公司視為不合格。徐云麗一邊看著法律條文，一邊對(duì)照自己的處境，越發(fā)心灰意冷。

2018年11月30日，網(wǎng)游公司向徐云麗支付了解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金179553.99元。在拿到這筆錢之前徐云麗已經(jīng)打定主意，雖然公司為了開(kāi)除自己步步為營(yíng)，但只要抓住自己不是因?yàn)椴荒軇偃螎徫还ぷ鞅徽{(diào)崗這一點(diǎn)，公司就屬于違法解除勞動(dòng)合同。這么想著，徐云麗胸有成竹地對(duì)領(lǐng)導(dǎo)說(shuō)：“我已經(jīng)找律師咨詢過(guò)了，公司屬于違法解約，是要支付我經(jīng)濟(jì)賠償金的?！鳖I(lǐng)導(dǎo)一聽(tīng)這話，當(dāng)即回絕：“不可能。我們嚴(yán)格按照勞動(dòng)法跟你解約，哪來(lái)違法和賠償金一說(shuō)？”徐云麗只撂下一句：“法院見(jiàn)。”就轉(zhuǎn)身離開(kāi)了。

合法流程下的解約，被辭員工如何維權(quán)

徐云麗慢慢冷靜下來(lái)，決定先去勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。根據(jù)雙方提交的證據(jù)材料，仲裁機(jī)構(gòu)裁決：公司向徐云麗支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。賠償金即為兩倍補(bǔ)償金。我國(guó)勞動(dòng)法關(guān)于徐云麗此類情況的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算方法為：工作時(shí)間/年×工資。因徐云麗月工資為17200元，從2008年7月1日入職工作至2018年11月15日，共計(jì)十年四個(gè)月，其中四個(gè)月不足六個(gè)月可按六個(gè)月計(jì)算，即補(bǔ)償金為10.5×17200=180600元。賠償金即為：180600×2=361200元。除去公司先前已支付的179553.99元，公司還需向徐云麗支付賠償金差額181646.01元。

徐云麗滿心以為公司會(huì)支付剩余的賠償金，可沒(méi)想到不久之后，公司居然向北京市石景山區(qū)人民法院提出上訴，并向法院提交了徐云麗2017年下半年績(jī)效溝通單、調(diào)崗記錄、2018年上半年績(jī)效溝通單，證明徐云麗績(jī)效考核為C。法庭上，公司主張根據(jù)內(nèi)部績(jī)效考核管理規(guī)定，凡績(jī)效考核結(jié)果為C或D，均視為不勝任現(xiàn)有崗位工作。進(jìn)行績(jī)效改進(jìn)或調(diào)崗滿一個(gè)周期后，如評(píng)估結(jié)果仍然不符合崗位要求，公司可與員工解除勞動(dòng)合同。因此，徐云麗可視為不勝任工作崗位。

徐云麗看到公司果然拿出考核成績(jī)說(shuō)事，頓時(shí)覺(jué)得窩火。由于公司一直實(shí)行的是361績(jī)效考核，即：30%卓越+60%符合預(yù)期+10%不符合預(yù)期。所以不論員工干得如何，都會(huì)有一定比例員工拿到C和D。這種末位淘汰制，并不能說(shuō)明員工是否具備崗位能力。徐云麗認(rèn)為除非公司有量化考核標(biāo)準(zhǔn)（績(jī)效量化考核是把績(jī)效和工作成果關(guān)聯(lián)起來(lái)的一種考核），不然以現(xiàn)有考核制度考核員工能力并不合理，也不能作為她不勝任工作的證據(jù)。為了證明自己的主張，徐云麗提交了網(wǎng)游公司《關(guān)于啟動(dòng)2017年下半年員工績(jī)效評(píng)估的通知》《關(guān)于啟動(dòng)2018年上半年員工績(jī)效評(píng)估的通知》，證明公司績(jī)效評(píng)估體系是“361”強(qiáng)制分布，績(jī)效為C和D必須占到員工總?cè)藬?shù)的10%。

此外，徐云麗還提交了兩項(xiàng)證據(jù)，一是原項(xiàng)目停止運(yùn)營(yíng)公告的網(wǎng)頁(yè)截圖，證明是自己原先所在項(xiàng)目關(guān)閉，所以導(dǎo)致轉(zhuǎn)崗到其他項(xiàng)目，并且原項(xiàng)目的所有人員都轉(zhuǎn)崗到其他崗位，并非公司所說(shuō)不能勝任原崗位工作。

另一項(xiàng)是轉(zhuǎn)崗記錄，證明在2018年4月自己轉(zhuǎn)崗后工作仍是“游戲策劃-系統(tǒng)策劃”，實(shí)際職能沒(méi)有發(fā)生變化。既然崗位職能沒(méi)有發(fā)生變化，調(diào)到其他崗位的說(shuō)法自然站不住腳。

對(duì)此，公司表示徐云麗的新崗位是按照其工作性質(zhì)調(diào)整的，因而和原崗位類似。但這不能說(shuō)明公司未對(duì)徐云麗調(diào)崗。

為了證明經(jīng)濟(jì)賠償金計(jì)算正確，徐云麗緊接著提交了自己的工資單，其工資為每月17200元，包括基礎(chǔ)工資15200元及愛(ài)孝薪2000元。

網(wǎng)游公司對(duì)此表示質(zhì)疑，他們認(rèn)為徐云麗的實(shí)際工資是15200元，愛(ài)孝薪不屬于工資組成部分。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

網(wǎng)游公司雖主張徐云麗不勝任工作且調(diào)崗后仍不勝任工作，但提交的證據(jù)未能證明其與徐云麗解除勞動(dòng)合同符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定的情形，網(wǎng)游公司亦未證明徐云麗多次遲到早退的情況。愛(ài)孝薪是因徐云麗向網(wǎng)游公司提供勞動(dòng)而獲得，應(yīng)屬工資組成部分。違法解除勞動(dòng)合同賠償金（差額）應(yīng)為181646.01元（17200元×10.5個(gè)月×2倍-179553.99元）。

法院認(rèn)定網(wǎng)游公司構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)向徐云麗支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金，判決網(wǎng)游公司自判決書生效之日起七日內(nèi)，支付徐云麗違法解除勞動(dòng)合同賠償金（差額）181646.01元，駁回網(wǎng)游公司的全部訴訟請(qǐng)求。

公司與員工當(dāng)庭對(duì)峙，二審判決公司違法解約

勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)和一審判決如出一轍，可網(wǎng)游公司仍然不服判決。2019年中旬，網(wǎng)游公司向北京市第一中級(jí)人民法院提出上訴，請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，依法改判網(wǎng)游公司無(wú)需向徐云麗支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

對(duì)于徐云麗提交的《關(guān)于啟動(dòng)2017年下半年員工績(jī)效評(píng)估的通知》《關(guān)于啟動(dòng)2018年上半年員工績(jī)效評(píng)估的通知》的真實(shí)性公司雖然認(rèn)可，但該通知內(nèi)容在實(shí)際績(jī)效評(píng)估中并未嚴(yán)格執(zhí)行，考核結(jié)果為C和D的人數(shù)在員工總數(shù)中并不是強(qiáng)制分布的。且徐云麗的考評(píng)結(jié)果能夠證明其不勝任工作。

因網(wǎng)游公司沒(méi)有提交新的證據(jù)，雙方爭(zhēng)論又回到了原先的觀點(diǎn)上。

北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，該案現(xiàn)有證據(jù)能夠證明徐云麗2017年下半年、2018年上半年考核結(jié)果均為C，但網(wǎng)游公司提交的證據(jù)不足以證明該考評(píng)結(jié)果即為徐云麗不能勝任工作。

首先，網(wǎng)游公司未能舉證證明績(jī)效考核具有預(yù)先設(shè)置的考評(píng)標(biāo)準(zhǔn)并向徐云麗進(jìn)行告知或公示，亦未能舉證證明得出考核結(jié)果所依據(jù)的客觀理由。

其次，徐云麗提交了《關(guān)于啟動(dòng)2017年下半年員工績(jī)效評(píng)估的通知》《關(guān)于啟動(dòng)2018年上半年員工績(jī)效評(píng)估的通知》證明考核結(jié)果為C和D的人數(shù)在員工總數(shù)中強(qiáng)制分布，網(wǎng)游公司雖主張?jiān)撏ㄖ⑽磭?yán)格執(zhí)行，但未提交充分有效證據(jù)予以證明，法院采信徐云麗的主張，認(rèn)為考核結(jié)果為C和D的人數(shù)在員工總數(shù)中強(qiáng)制分布，而強(qiáng)制性的比例標(biāo)準(zhǔn)有違按照工作實(shí)效確定勞動(dòng)者是否勝任工作的客觀性。

網(wǎng)游公司提交的證據(jù)不足以證明徐云麗存在“不能勝任工作”的情形，該公司對(duì)徐云麗解除勞動(dòng)合同不符合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定的情形，屬于違法解除，應(yīng)當(dāng)向徐云麗支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金差額。

2019年10月25日，北京市第一中級(jí)人民法院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。

（文中當(dāng)事人均為化名）