侵權(quán)責(zé)任編：一種指引規(guī)則的繼往開來

梁會青

民法典的誕生，無疑具有偉大的歷史意義。

作為一個深耕法律行業(yè)15年的老兵，深知每次立法更新絕非偶然，更多的法律工作者已經(jīng)走在立法前面，當(dāng)事人敢想，律師敢代，司法者敢判，立法者敢立，才成就了時至今日的民法典。

當(dāng)然，每一個“敢”字都建立在對立法宗旨及立法本意的深刻領(lǐng)悟基礎(chǔ)之上。只有如此，才可以承襲立法意圖，將原本模糊的地帶更加清晰化。

就本次民法典中侵權(quán)責(zé)任編而言，從立法層面來看，創(chuàng)新頗多，包括但不限于“自力救濟(jì)制度”“風(fēng)險(xiǎn)自甘原則”“精神性賠償?shù)倪m用”“懲罰性賠償?shù)倪m用”“免費(fèi)搭乘中交通事故責(zé)任的劃分”以及“高空墜物糾紛中，物業(yè)管理公司的安全保障義務(wù)”等均在具體的法律條款中得到明確。

誠然，前述更新亦是對既往裁判規(guī)則的總結(jié)和升華。通過對既往案例的研判，或許更能加深我們對新規(guī)的理解。

自力救濟(jì)：“過猶不及”

自力救濟(jì)制度在侵權(quán)責(zé)任法（下稱“舊法”）尚屬模糊地帶，民法典（下稱“新法”）第一千一百七十七條對自力救濟(jì)制度予以明確規(guī)定：合法權(quán)益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機(jī)關(guān)保護(hù)，不立即采取措施將使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，受害人可以在保護(hù)自己合法權(quán)益的必要范圍內(nèi)采取扣留侵權(quán)人的財(cái)物等合理措施；但是，應(yīng)當(dāng)立即請求有關(guān)國家機(jī)關(guān)處理。受害人采取的措施不當(dāng)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

基于立法宗旨并結(jié)合前述規(guī)定來看，對于侵權(quán)行為，應(yīng)以“公力救濟(jì)”為主，權(quán)利人采取自力救濟(jì)，僅限于情況急迫且不應(yīng)超過必要的限度，否則將存在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中，權(quán)利人采用自力救濟(jì)措施的適度性往往成為此類案件爭議的焦點(diǎn)。通過對既往案例的研判，筆者認(rèn)為“適度性”的判斷，應(yīng)結(jié)合具體案情而言，權(quán)利人采取自力救濟(jì)的后果不應(yīng)超過公力救濟(jì)后實(shí)現(xiàn)的后果。

在武某與蔡某〔北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第8048號案〕的侵權(quán)責(zé)任糾紛中，法院判決認(rèn)為蔡某系在合理限度內(nèi)行使自力救濟(jì)，而無須對武某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，主要案情如下：2001年，武某租賃蔡某位于石景山區(qū)北辛安和平街的公房一間，2005年武某經(jīng)蔡某同意在租住的院內(nèi)最南端自建房屋一間，面積16平方米；法院于2013年1月23日判決：武某于本判決生效后三個月內(nèi)將自建南房一間自行拆除，并將占用場地騰空返還給蔡某。

2014年2月27日，蔡某申請強(qiáng)制執(zhí)行未果，自行拆除自建南房并將屋內(nèi)物品放置其自建房內(nèi)。武某訴至法院，訴訟請求如下：1.依法判令蔡某賠償武某房屋損失80000元、財(cái)產(chǎn)損失64129元（其中現(xiàn)金30000元）。2.蔡某賠償武某誤工費(fèi)9000元……

最終法院判決為：蔡某系在必要合理限度內(nèi)的自力救濟(jì)行為，無須承擔(dān)賠償責(zé)任。

在上述案例中，蔡某采用自力救濟(jì)的后果系：在不損害武某財(cái)產(chǎn)權(quán)益的情況下，騰空房屋，該后果并未超過判決書所列執(zhí)行內(nèi)容，受訴法院認(rèn)定“蔡某系在必要合理限度內(nèi)的自力救濟(jì)行為，無須承擔(dān)賠償責(zé)任”，并無不當(dāng)。

賠償原則：侵權(quán)責(zé)任編的靈魂條款

一、精神損害范圍的突破性拉伸

較之舊法第二十二條而言，新法第一千一百八十三條將“自然人具有人身意義的特定物”增入“精神損害標(biāo)的之內(nèi)”，突破了“精神損害賠償限于人身權(quán)受到侵犯”的傳統(tǒng)理念。在該等侵權(quán)行為中，如何界定“具有人身意義的特定物”將成為該等新型案件爭議的焦點(diǎn)之一，也為司法適用留下了很大的空間。

>>北京安通律師事務(wù)所律師梁會青 作者供圖

在新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市新市區(qū)人民法院〔(2019)新0104民初5672號〕案中，夏家三子女向法院提出訴訟請求：被告夏保懷因?qū)δ赣H黃某所立遺囑不滿，私自將存放在烏魯木齊市第二殯儀館內(nèi)母親的骨灰盒取出藏匿，致使三原告祭奠母親的權(quán)利被剝奪，給三原告精神上造成了極大的傷害，故訴至法院，訴求判令被告賠償因私藏母親黃某骨灰盒而給三原告造成的精神損失費(fèi)1萬元。

法院認(rèn)為：……親人骨灰是一種特殊物體,祭奠權(quán)為所有具有親屬關(guān)系的成員共同擁有,具有親屬關(guān)系的成員應(yīng)相互尊重對方的權(quán)利,不得隨意侵害他人行使祭奠權(quán)。本案中,被告夏保懷應(yīng)按照傳統(tǒng)習(xí)慣和道德倫理的要求,尊重大多數(shù)親屬的意見,現(xiàn)被告擅自將存放在烏市第二殯儀館中的母親骨灰取回，放置在自己家中，并拒絕交出骨灰的行為有違社會公序良俗,侵犯了三名原告對已故母親表示追思和敬仰的權(quán)利,也必然對三名原告造成一定的精神損害，故三名原告作為死者的子女起訴要求被告賠償精神損失費(fèi)的主張，于法有據(jù)，本院予以支持!

在前述案例中，將“已逝親人的骨灰”視為近親屬具備人身意義的特定物，要求擅自轉(zhuǎn)移藏匿骨灰的侵權(quán)人承擔(dān)精神賠償中責(zé)任，在當(dāng)時的立法環(huán)境中，頗具前瞻性和創(chuàng)造性。

二、懲罰性賠償或?qū)⑵毡?/p>

較舊法而言，新法第一千二百零七條、第一千一百八十五條及第一千二百三十二條對產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任及環(huán)境侵權(quán)責(zé)任適用懲罰性賠償原則作出明確規(guī)定。

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛和產(chǎn)品責(zé)任糾紛中，懲罰性賠償在單行法中已有規(guī)定，司法實(shí)踐并不鮮見。懲罰性賠償原則列入環(huán)境污染侵權(quán)中，應(yīng)是質(zhì)的飛躍，中華環(huán)保聯(lián)合會提起的公益訴訟中，多次提出懲罰性賠償?shù)脑V求，終因法律無明確規(guī)定而不被法院支持，新法頒布，也算是守得云開見月明。毋庸置疑，立法雖對“懲罰性賠償?shù)倪m用”作出明確規(guī)定，但懲罰性賠償金額的計(jì)量依據(jù)，尚未作出明確規(guī)定，有待進(jìn)一步完善。

山東省德州市中級人民法院(2015)德中環(huán)公民初字第1號案，中華環(huán)保聯(lián)合會與德州晶華集團(tuán)振華有限公司環(huán)境污染責(zé)任糾紛一審民事判決書中，關(guān)于原告中華環(huán)保聯(lián)合會要求被告振華公司賠償因超標(biāo)排放污染物造成的損失780萬元。法院認(rèn)為，原告中華環(huán)保聯(lián)合會該項(xiàng)訴訟請求的依據(jù)是《中華人民共和國大氣污染防治法》第九十九條及《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第五十九條，該兩條規(guī)定的是行政處罰而非民事責(zé)任，且環(huán)境民事公益訴訟司法解釋中并未規(guī)定懲罰性賠償，故原告中華環(huán)保聯(lián)合會該項(xiàng)訴訟請求法律依據(jù)不足，法院不予支持。

三、風(fēng)險(xiǎn)自甘原則植入立法

較舊法而言，新法第一千一百七十六條對風(fēng)險(xiǎn)自甘原則予以明確規(guī)定：自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。

在本條的適用過程，需要關(guān)注：1.本條僅基于活動的其他參加者承擔(dān)重大過失或故意的侵權(quán)責(zé)任作出規(guī)定，活動的組織者仍應(yīng)根據(jù)第一千一百九十八條承擔(dān)安全保障義務(wù)，僅在證明其已經(jīng)盡到安全保障義務(wù)之前提下方可免責(zé)。2.雖然“風(fēng)險(xiǎn)自甘”對文體活動的其他參賽者做出保護(hù)性規(guī)定，作為文體活動的參加者建議通過購買保險(xiǎn)產(chǎn)品有效轉(zhuǎn)移活動風(fēng)險(xiǎn)。

江蘇省常州市中級人民法院(2020)蘇04民終181號案中，程某在學(xué)校學(xué)生自行組織的籃球訓(xùn)練時因與周某有肢體接觸后受傷，要求周某承擔(dān)賠償責(zé)任。

受訴法院認(rèn)為：籃球運(yùn)動是一種競技體育項(xiàng)目，具有對抗性特點(diǎn)，參與運(yùn)動的人員之間在快速投籃、防守和搶攻運(yùn)動中身體接觸的幾率極高，在激烈的對抗運(yùn)動中，很難要求行為人每次做出下一個動作之前考慮清楚是否傷害他人，籃球運(yùn)動中常規(guī)性身體接觸帶來的碰撞傷害是常見現(xiàn)象，這種傷害是正當(dāng)和被允許的，參與籃球運(yùn)動的人也習(xí)慣了接受這種傷害風(fēng)險(xiǎn)。

因此，籃球競賽運(yùn)動中常規(guī)性身體接觸帶來的碰撞傷害的正當(dāng)危險(xiǎn)并不屬于籃球運(yùn)動員參與者的合理注意義務(wù)，故周某對程某不負(fù)擔(dān)籃球運(yùn)動中常規(guī)性身體接觸帶來的碰撞傷害注意義務(wù)，當(dāng)然不存在過失；同時，程某提交的證據(jù)也不能證明周某在籃球運(yùn)動中有故意傷害程某的行為的事實(shí)。

綜上，雖周某與程某在籃球運(yùn)動中有身體接觸致程某受傷，但周某的行為不具備一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

承攬合同：侵權(quán)責(zé)任誰買單？

較舊法而言，新法新增第一千一百九十三條對承攬合同中的侵權(quán)責(zé)任主體作出明確規(guī)定：承攬人在完成工作過程中造成第三人損害或者自己損害的，定作人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，定作人對定作人指示或者選任有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

該規(guī)定與雇傭活動中侵權(quán)責(zé)任主體有墊付性差異?；诖?，在新規(guī)的適用過程，涉訴法律關(guān)系屬于勞務(wù)關(guān)系還是承攬關(guān)系，往往是案件的爭議焦點(diǎn)，如涉案法律關(guān)系被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系，則履行過程中發(fā)生侵權(quán)責(zé)任由勞務(wù)接受方承擔(dān)；如屬于承攬關(guān)系，則由承攬人自行承擔(dān)履行過程中的侵權(quán)責(zé)任。

承攬關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的主要區(qū)別在于：

當(dāng)事人的地位與關(guān)系不同。提供勞務(wù)者依據(jù)雇主的意志完成雇主所交辦的工作任務(wù)，二者在勞務(wù)活動中是支配和從屬的關(guān)系，具有一定人身關(guān)系屬性；承攬合同的當(dāng)事人之間是相互獨(dú)立的，承攬人只需按照定作人對定作物的要求完成任務(wù)即可，至于如何完成、完成場所、進(jìn)程一般由承攬人自己意志決定。

計(jì)酬依據(jù)和方式的不同。這是二者的基本區(qū)別。雇傭合同以勞務(wù)為標(biāo)的，其計(jì)酬依據(jù)是勞務(wù)本身，只要雇員依雇主指示為一定勞務(wù)，不論有無工作成果，都應(yīng)得到報(bào)酬；而承攬合同則以勞動成果為標(biāo)的，其計(jì)酬依據(jù)是勞務(wù)的成果，承攬人僅有勞務(wù)，沒有成果，不應(yīng)得到報(bào)酬。另外，雇傭合同一般是定期給付勞動報(bào)酬，而承攬合同一般是一次性結(jié)算勞務(wù)報(bào)酬。

對勞務(wù)提供者的親歷性要求不同。雇傭合同中，勞務(wù)提供者不可將勞務(wù)轉(zhuǎn)由他人提供，如果不是合同當(dāng)事人所為的勞務(wù)，勞動報(bào)酬就應(yīng)由實(shí)際提供勞務(wù)人所得；而承攬合同中，并不禁止轉(zhuǎn)承攬。

在朱某等與尚某侵權(quán)責(zé)任糾紛〔北京市第二中級人民法院（2019）京02民終4262號〕中，李某與朱某達(dá)成一致，朱某操作叉車為李某提供轉(zhuǎn)裝卸服務(wù)，朱某在作業(yè)過程中，致尚某受傷。尚某訴至法院主張李某和朱某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。李某與朱某之間是雇傭關(guān)系或是承攬關(guān)系的認(rèn)定為案件的爭議焦點(diǎn)。

法院認(rèn)為：本案中，首先從工作的具體內(nèi)容及雙方指示與配合的角度來看，將兩貨車磚運(yùn)、卸至指定地點(diǎn)本是李某應(yīng)當(dāng)完成的勞務(wù)內(nèi)容及對外應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的勞務(wù)工作結(jié)果，李某在運(yùn)送磚的路途中遇到朱某，臨時與朱某口頭協(xié)商由朱某駕駛叉車卸磚，李某支付300元錢，實(shí)際效果為李某的人工勞務(wù)內(nèi)容由朱某使用叉車協(xié)助完成。對于朱某駕駛叉車導(dǎo)致尚某受傷，李某作為勞務(wù)接受方依法應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

免費(fèi)搭載車輛：風(fēng)險(xiǎn)不“免單”

較舊法而言，新法第一千二百一十七條對免費(fèi)搭載車輛發(fā)生交通事故的責(zé)任作出明確規(guī)定：非營運(yùn)機(jī)動車發(fā)生交通事故造成無償搭乘人損害，屬于該機(jī)動車一方責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)減輕其賠償責(zé)任，但是機(jī)動車使用人有故意或者重大過失的除外。

在新法一千二百一十七條的適用中，應(yīng)關(guān)注如下幾點(diǎn)：

首先，如何界定“屬于機(jī)動車一方責(zé)任”？目前的操作慣例而言，交通事故責(zé)任認(rèn)定書應(yīng)為判斷機(jī)動車使用方是否為承擔(dān)責(zé)任的主要證明文件。

其次，機(jī)動車一方承擔(dān)責(zé)任≠機(jī)動車一方存在重大責(zé)任和過失。

>>左圖∶非營運(yùn)機(jī)動車發(fā)生交通事故造成無償搭乘人損害，屬于該機(jī)動車一方責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)減輕其賠償責(zé)任，但是機(jī)動車使用人有故意或者重大過失的除外。

>>右圖∶物業(yè)管理企業(yè)在拋擲物品業(yè)主所在的樓層甚至行為人所在的房間門口張貼告示，對其拋擲物業(yè)的危險(xiǎn)行為做出書面警示。以上照片均為資料圖

第三，機(jī)動車一方在多大的“程度內(nèi)”減輕賠償責(zé)任，本次立法尚未明確。

第四，如搭乘人乘車前口頭或者書面放棄索賠的權(quán)利，該種放棄行為是否生效？人身權(quán)具有非財(cái)產(chǎn)性、不可轉(zhuǎn)讓性、不可放棄性、法定性、絕對性和支配性等特征，故搭車人放棄索賠的聲明涉嫌無效。

第五，購買合理的保險(xiǎn)產(chǎn)品為車輛使用人轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的有效方式。

在徐某與畢某等機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛〔北京市大興區(qū)人民法院（2019）京0115民初28538號〕中，2019年5月24日7時40分，在大興區(qū)南中軸路與西伍路交叉路口，徐某乘坐了畢某駕駛的車牌號為×××的小型轎車由南向北行駛，后發(fā)生交通事故，造成車輛側(cè)翻損壞，畢某及同乘人徐某受傷。此事故經(jīng)大興交通隊(duì)處理，認(rèn)定畢某駕車時有其他妨礙安全行車的過錯行為，負(fù)事故全部責(zé)任，徐某無責(zé)任。

本案中，畢某作為具有合法駕駛資格的駕駛員，在他人搭乘過程中，應(yīng)盡相應(yīng)的注意義務(wù)以確保同乘人員的安全，而其未確保安全駕駛發(fā)生交通事故，經(jīng)交通行政主管部門認(rèn)定，其承擔(dān)事故全部責(zé)任，故畢某對本次交通事故發(fā)生存在過錯，應(yīng)對徐某因此事故遭受的合理損失予以賠償。

搭乘者徐某應(yīng)當(dāng)意識到與駕駛員共同處于危險(xiǎn)之中，其免費(fèi)搭乘車輛意味著自愿接受一定的風(fēng)險(xiǎn)，故本院根據(jù)雙方的好意同乘關(guān)系和庭審查明的事實(shí)，酌情減少畢某的賠償責(zé)任。

高空墜（拋）物糾紛：禍不再從天而降

較舊法第八十七條而言，新法第一千二百五十四條對高空墜（拋）物糾紛作出更為明確的規(guī)定：禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償。

物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生；未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。

發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時調(diào)查，查清責(zé)任人。

在民法典一千二百五十四條的適用過程中，應(yīng)關(guān)注如下幾點(diǎn)：

明確禁止從建筑物中拋擲物品。從行為人的角度，要知曉該等行為的違法性且避免實(shí)施該等行為；從物業(yè)管理企業(yè)的角度而言，要盡其安全保障義務(wù)。最為常見的，物業(yè)管理企業(yè)在拋擲物品業(yè)主所在的樓層甚至行為人所在的房間門口張貼告示，對其拋擲物業(yè)的危險(xiǎn)行為做出書面警示。

公安機(jī)關(guān)等相關(guān)機(jī)關(guān)在“確定侵權(quán)人過程”中的調(diào)查義務(wù)。從調(diào)查義務(wù)的承擔(dān)主體而言，立法采用列舉加兜底的技巧，相關(guān)機(jī)關(guān)如何界定具體案情及法官的自由裁量權(quán)。通常意義上判斷，物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)盡必要的配合義務(wù)。如何啟動公安機(jī)關(guān)等相關(guān)機(jī)關(guān)的調(diào)查權(quán)，事發(fā)時撥打110抑或是在訴訟程序中法院依職權(quán)申請調(diào)查取證，在相關(guān)規(guī)定未進(jìn)一步明確之前，前兩種途徑都可嘗試。

關(guān)于如何履行舉證義務(wù)的建議。對于權(quán)利人而言，建議在事發(fā)當(dāng)時撥打110報(bào)警，一方面可以固化證據(jù)，出警記錄無疑是證明侵權(quán)事實(shí)發(fā)生最好的證據(jù)之一；另一方面申請公安機(jī)關(guān)對侵權(quán)人進(jìn)行地調(diào)查鎖定；對于事發(fā)建筑物內(nèi)的業(yè)主而言，可以提供單位出勤記錄、外出購物記錄、乘坐交通工具的記錄等證明自己不在事發(fā)現(xiàn)場的記錄，避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；對于物業(yè)管理企業(yè)而言，建筑物公共部分的維修保養(yǎng)記錄及其他安全保障義務(wù)措施，應(yīng)做好存檔工作。物業(yè)管理企業(yè)的安全保障義務(wù)可以從法定及物業(yè)服務(wù)合同約定兩個維度界定。

如屬于建筑物公共部分的高空墜物，物業(yè)管理公司可能承擔(dān)“直接行為人”的侵權(quán)責(zé)任。在北京京南順達(dá)物業(yè)管理有限責(zé)任公司與龍某等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案件〔北京市第二中級人民法院(2020)京02民終2927號〕中：張某奔馳C260L車輛停放在大興區(qū)×××西側(cè)停車位內(nèi)，建筑物共有部分墜落，砸中涉案車輛。事后，張某報(bào)警并起訴，因京南物業(yè)公司未提交證據(jù)證明對墜落物是否牢固已盡到了排查危險(xiǎn)、定期檢查和維護(hù)的職責(zé)，法院認(rèn)為京南物業(yè)公司存在過錯，應(yīng)對張某的各項(xiàng)合理合法損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

十里民情不同，百里民風(fēng)各異。民法典植根于民生，服務(wù)于民生，侵權(quán)責(zé)任編作為民法典的“收口”編章，更是如此。

無論高空墜物糾紛、免費(fèi)搭載車輛事故糾紛抑或是文體活動風(fēng)險(xiǎn)自甘原則，無一不貼近尋常百姓生活。

亦規(guī)范亦指引，或許難以窮盡世間萬象。然而，這何嘗不是法律創(chuàng)造性適用的空間呢？！