搜索引擎競價排名中的商標侵權(quán)行為和認定分析

關(guān)鍵詞 搜索引擎 商標侵權(quán) 競價排名

作者簡介：劉子龍，廣東共陽律師事務所，律師，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

中圖分類號：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.004

在企業(yè)的廣告宣傳中最早采用競價排名這種方式的是美國的一個搜索引擎overturn，這種網(wǎng)絡(luò)推廣方式主要是按效果付費，具體來說就是搜索引擎服務商的這種服務被競價企業(yè)購買之后，首先需要將相應的一定數(shù)量的關(guān)鍵詞注冊出來，這時如果不同的競價企業(yè)購買同一個關(guān)鍵詞，那么要想在網(wǎng)民相應的搜索結(jié)果中排名靠前，就要支付較高的費用，且費用越高排名也就越靠前。從而使競價者的點擊量增加，這樣其能夠獲得的商業(yè)機會也就越多。但是這種制度的缺陷也比較明顯，那就是競價者在進行關(guān)鍵詞競爭的過程中可能會侵犯他人的商標。特別是近些年來隨著這種模式的推廣，在整個世界范圍內(nèi)都引發(fā)了很多的商標侵權(quán)糾紛，這應當引起我們的注意。

一、競價排名商標使用的主體以及行為分析

（一）競價排名商標使用的主體

在該類商標侵權(quán)案件中，競價者的競價行為主要涉及到四個方面的利益主體，即競價者、搜索引擎服務商、商標權(quán)利人以及消費者，也就是網(wǎng)絡(luò)用戶。在進行競價排名時雖然涉及到四個方面的利益主體，但是實際上只有競價者和搜索引擎服務商這兩個主體參與其中。

（二）競價排名商標使用的主體的行為

1.競價者

競價者主要有四種行為：一是競價企業(yè)在自家的網(wǎng)頁中使用他人商標。如果網(wǎng)絡(luò)用戶在瀏覽過程中發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)頁并點擊進入，就可以發(fā)現(xiàn)競價者將他人的商標應用于自家網(wǎng)頁中，也就是說該競價者直接在自己的服務或者產(chǎn)品上使用他人的商標。二是競價者將自身的關(guān)鍵詞設(shè)置成了他人的商標。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索該關(guān)鍵詞時，搜索結(jié)果列表的競價者網(wǎng)頁鏈接的網(wǎng)頁信息以及標題就會出現(xiàn)相應的商標，但是在競價企業(yè)的網(wǎng)頁中并不會出現(xiàn)有關(guān)商標的任何信息。三是競價者在自己網(wǎng)頁鏈接的關(guān)鍵詞設(shè)置為他人的商標[1]。在這種情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶在所搜該關(guān)鍵詞時，在搜索列表的首位就會出現(xiàn)競價者的網(wǎng)頁鏈接，該商標并不會出現(xiàn)在網(wǎng)頁信息和網(wǎng)頁標題中。在這種情況下，與該商標相關(guān)的所有信息，網(wǎng)絡(luò)用戶都無法網(wǎng)頁進行查看，并且該關(guān)鍵詞也并沒有被作為商品與服務的商標加以使用或者進行宣傳。四是競價者將他人的商標應用在自身網(wǎng)站的搜索結(jié)果列表的連接中或者網(wǎng)頁上，但是如果是對商品服務用途進行說明或者是對商品或者服務特征進行描述，那么這類競價者通常情況下都已經(jīng)對相應的商標進行了注冊。

2.搜索引擎服務商

搜索引擎服務商主要有兩種服務方式，這兩種服務方式的劃分依據(jù)是是否主動提供推薦關(guān)鍵詞服務。其中一種是以競價者的經(jīng)營項目、行業(yè)特征以及經(jīng)營地域等因素為依據(jù)，搜索引擎服務商會主動推薦相應的關(guān)鍵詞給競價者。搜索引擎服務商在該模式下實際上已經(jīng)不僅僅是一個技術(shù)平臺，而是直接參與到了競價行為之中，所以其自身的責任也有可能因此而加重;二是競價者以自身的實際條件為依據(jù)，將相應關(guān)鍵詞填寫到搜索引擎服務商提供的競價平臺的后臺系統(tǒng)中，之后再將相應的費用支付給搜索引擎服務商。搜索引擎服務商在該模式下所進行的任何操作的依據(jù)都是競價排名平臺的系統(tǒng)程序，并沒有任何主觀因素的依據(jù)，因此該模式明顯區(qū)別于第一種的主動推薦[2]。

二、競價排名商標侵權(quán)行為的認定分析

（一）商標法中的侵權(quán)行為

1.相關(guān)法律理論對商標侵權(quán)行為的認定

首先，要準確的認定競價者的行為性質(zhì)，就要將有關(guān)商標侵權(quán)的理論問題加以解決。但是現(xiàn)階段在認定商標侵權(quán)行為的過程中，各個國家對該行為的規(guī)定并不統(tǒng)一，其中影響較大的立法方式有兩種：

（1）舉例式。具體來說就是按照不同的類型一一列舉各種商標侵權(quán)行為，并以此對商標加以保護。我國采用的就是這種立法方式，相關(guān)法律法規(guī)中對十種類型的商標侵權(quán)行為一一列舉，并且對于每一種侵權(quán)行為都有著明確的規(guī)定。

（2）首先確立商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，之后再對商標侵權(quán)行為加以界定。目前，我國相關(guān)的法律法規(guī)尚未明確商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，不過通過總結(jié)歸納以上所說的十種類型的侵權(quán)行為能夠得出三個方面的要件：一是在商標權(quán)利人未許可或者未經(jīng)授權(quán)的情況下，相關(guān)個人或者企業(yè)、組織擅自使用該商標;二是商標使用人在商標法意義上使用了使用了商標，并且產(chǎn)生了標識服務或者產(chǎn)品質(zhì)量和來源的作用;三是消費者對于產(chǎn)品和商標之間的聯(lián)系在商標使用人使用該商標之后有可能產(chǎn)生混淆[3]。

2.商標法對競價者侵權(quán)行為的認定

（1）上述第一種情況，即在未經(jīng)商標權(quán)利人許可的情況下，競價者在自己的服務或者產(chǎn)品上使用該商標。這種行為很明顯就是競價者使用商標權(quán)利人的商標來標示自己的產(chǎn)品，并且使網(wǎng)絡(luò)用戶混淆了服務或者產(chǎn)品的來源，這是一種直接的侵權(quán)行為，商標法對此有著明確的規(guī)定。另外，根據(jù)我國相關(guān)方面的法律法規(guī)，搜索引擎的服務商也需要承擔相應的連帶責任，這主要是因為其構(gòu)成了共同侵權(quán)。不過，傳統(tǒng)上所定義的共同侵權(quán)的構(gòu)成要件為雙方的共同故意，但是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，網(wǎng)絡(luò)服務提供商與競價者是否一定為共同故意，應該根據(jù)實際情況進行充分的分析，而不能直接判定為兩者兩者共同故意或者非共同故意。

（2）針對以上第二種情況，雖然競價者的行為會對網(wǎng)絡(luò)用戶的搜索結(jié)果產(chǎn)生影響，造成混淆。但是在對相應的商品進行購買時，并不存在誤認商標所對應的商品問題，也就是說消費者所構(gòu)建的商品信息和商業(yè)標識之間的聯(lián)系是正確的，實際上這只是商標的售前混淆。而行為人在售前混淆中只是對權(quán)利人可能存在的商業(yè)交易機會造成了損害，但是消費者仍可自己決定產(chǎn)品或者服務，因此這種行為的發(fā)生并非因行為人的行為誤導。在實踐中可采用《反不當競爭法》規(guī)制售前混淆行為。

（3）針對第二種情況，即競價者雖然將自身的關(guān)鍵詞設(shè)置為他人的商標，但是與該商標相關(guān)的內(nèi)容并沒有出現(xiàn)在網(wǎng)頁顯示中，與此同時也沒有進行商標性使用，那么這種情況就不能判定競價者有商標侵權(quán)行為，不過可以使用反不當競爭法對這類行為進行規(guī)制。

（4）至于最后一種情形，即對于他人的商標，競價者雖然在未經(jīng)許可的情況下進行使用，但是屬于非商標法意義的使用，并且在商標法中有著明確的規(guī)定，與此同時競價者的使用不會損害商標權(quán)利人潛在的商業(yè)機會或者其直接的利益。那么第三方在貿(mào)易過程中對商品種類、生產(chǎn)日期以及質(zhì)量或者服務的其他特征進行指明時，商標權(quán)利人無權(quán)禁止，不過需要注意的是這種使用要與工商業(yè)的誠信慣例相符合。

（二）搜索引擎服務商間接侵權(quán)的認定

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)對版權(quán)的間接侵權(quán)理論在近些年來發(fā)展迅速，與此同時在司法實踐中專利侵權(quán)糾紛案件中的間接侵權(quán)概念也逐漸形成，但是到目前為止商標理論界并沒有深入的探討如何明確的劃分商標直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。但是世界上各個國家普遍認為，在對某一類行為是否屬于是間接侵權(quán)行為進行判定時，不僅要全面的分析行為本身的可歸責性，并且還要對特定產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及商標保護與這種認定之間平衡的改變進行充分的考慮。而具體到搜索引擎服務商間接侵權(quán)的認定中，其認定標準應為行為人是否具有主觀過錯。如果對于競價者所使用的商標未經(jīng)商標權(quán)利人許可的行為，搜索引擎服務商已經(jīng)“知曉”，但是并沒有采取實質(zhì)行動加以制止，并且在網(wǎng)絡(luò)用戶搜索之后仍然提供點擊進入競價者網(wǎng)站的服務，那么這種行為實際上就是對競價者進行商標侵權(quán)行為的縱容和幫助，在這種情況下就可以認定搜索引擎服務商構(gòu)成了間接侵權(quán)。但是，作為一種主觀的心理狀態(tài)，“知曉”無法被相關(guān)主體，也就是搜索引擎服務商之外的人得知，除非搜索引擎服務商自己承認，因此在推斷和認定搜索引擎服務商是否“知曉”時，只能以相關(guān)的客觀事實為依據(jù)。在這種情況下，對其是否主觀明知的標準就成了搜索引擎服務商的相應注意義務[4]。

三、結(jié)語

總而言之，在認定搜索引擎競價排名過程中的商標侵權(quán)行為時，應該先劃分行為主體，也就是搜索引擎服務商和相應的競價者。侵權(quán)行為的實施主體是競價者，而在認定搜索引擎服務商是否存在侵權(quán)行為時，要考慮到其作為一個平臺服務提供者是否在主觀上縱容和幫助競價者實施侵權(quán)行為，因此必須在這個過程中需要先認定競價者的侵權(quán)行為。而對于如何判定搜素引擎服務商是否“知曉”，主要的依據(jù)就是搜索引擎服務商對于自己應盡的責任和義務是否完全履行，如果搜索引擎服務商并沒有嚴格履行自身的義務和責任，那么應當認定其為共同侵權(quán)。

參考文獻：

[1]沈一萍.搜索引擎競價排名：商標侵權(quán)之殤[J].中國發(fā)明與專利，2016（8）：83-88.

[2]陽東輝.論互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞廣告的商標侵權(quán)認定規(guī)則[J].政治與法律，2016（9）：118-125.

[3]王晉.搜索推廣可以被界定為“廣告”——以“魏則西事件”中百度推廣為例[J].傳媒，2016（17）：89-91.

[4]蘇志甫.與他人企業(yè)名稱、注冊商標雙重近似時的侵權(quán)認定規(guī)則[J].人民司法，2016（26）：96-100.