淺析“本土資源”理論

【摘要】面對(duì)法制建構(gòu)日漸難以適應(yīng)日新月異的中國(guó)社會(huì)的境況，蘇力教授在《法治及其本土資源》中對(duì)中國(guó)的法治建設(shè)給出了自己的回答。蘇力主要是基于兩部影片出發(fā)，但是以文學(xué)作品來(lái)反觀社會(huì)現(xiàn)實(shí)，其論證力上存在一定的瑕疵，另外在論述法律規(guī)避時(shí)所引用的案例缺乏足夠的合理性，對(duì)國(guó)家法和民間的關(guān)系的論述也存在著邏輯上的漏洞。通過(guò)對(duì)這些缺陷的揭示，以求為將來(lái)完善“本土資源”理論尋得突破口。

【關(guān)鍵詞】本土資源? 法律規(guī)避? 法律多元

一、“本土資源”理論的提出

隨著我國(guó)把建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制作為經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)后，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)水平不斷發(fā)展，與此同時(shí)，如何建立一個(gè)能夠與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的現(xiàn)代法治，也就成為了我們必須要面對(duì)的問(wèn)題。在這樣的背景之下，許多學(xué)者提出了自己的方案，其中很大一部分主張一種依靠強(qiáng)制力來(lái)規(guī)制經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的法治建設(shè)模式，即為保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和壯大，利用國(guó)家強(qiáng)制力建立一個(gè)現(xiàn)代的法律體系，并極力主張法律移植，將發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的法律制度收為己用。

蘇力教授在《法治及其本土資源》一書(shū)中稱(chēng)這種模式為“變法模式”，并對(duì)“變法模式”的缺點(diǎn)予以揭露。“這種觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)是法律是一種上升為國(guó)家意志的統(tǒng)治階級(jí)的意志，因此要利用法律這種工具來(lái)規(guī)制社會(huì)?！?，蘇力教授認(rèn)為這種有著“唯意志論”色彩的模式忽視了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法律的內(nèi)在聯(lián)系，而僅僅著眼于法律對(duì)于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的促進(jìn)和塑造作用。從另一個(gè)方面來(lái)講，采用這樣的模式并不總是成功的，轟轟烈烈的法國(guó)大革命雖提出了一系列的法治原則，但是其成就并沒(méi)有想象中的那么偉大，而在大家看來(lái)更為溫和的光榮革命卻取得了成功。最后，蘇力教授還提出日本這個(gè)被多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其為法律移植的成功范例其實(shí)忽視了日本的司法組織架構(gòu)，雖說(shuō)有著濃厚的西方色彩，但其社會(huì)中的法律運(yùn)作卻與日本的本土有著密切的聯(lián)系?；谔K力教授的上述論證，他點(diǎn)出了他的理論命題：中國(guó)的法治之路必須注重利用中國(guó)本土的資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際。

二、從社會(huì)學(xué)視角研究法律和社會(huì)

（一）從文學(xué)作品到社會(huì)現(xiàn)實(shí)

蘇力教授主要從《秋菊打官司》和《被告山杠爺》兩部影片入手，揭示了隱藏在現(xiàn)象之后的，造成秋菊困惑和山杠爺悲劇的深層原因：政府難以對(duì)中國(guó)所有的農(nóng)村提供足夠的和與村民生活相對(duì)應(yīng)相適應(yīng)的法律;另外，有些時(shí)候政府提供的解決問(wèn)題的方案往往無(wú)法滿(mǎn)足當(dāng)事人真正欲求產(chǎn)生的效果。這就會(huì)引發(fā)這樣思考：像我們這樣直接將西方所謂優(yōu)越的法律制度無(wú)加工地投入到中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，如此做，真的能夠達(dá)到公民欲求實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，真的能與中國(guó)的國(guó)情和境況相適應(yīng)嗎？

進(jìn)入近代社會(huì)以來(lái)，許多的學(xué)者都傾向于法律移植，他們認(rèn)為法治傳統(tǒng)嚴(yán)重缺失是中國(guó)經(jīng)濟(jì)落后的一個(gè)不可忽視的原因。面對(duì)經(jīng)濟(jì)力量雄厚的西方國(guó)家，我國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為將其法律制度、法治思想收入我國(guó)的制度體系和思想觀念，中國(guó)的富強(qiáng)和復(fù)興便指日可待。于是，“與國(guó)際接軌”自然而然成為了一種潮流，也正是在這種思想的指導(dǎo)之下，中國(guó)在長(zhǎng)時(shí)間的立法工作中，將西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律思想注入到我們生產(chǎn)法律的熔爐中。自然，作為成品的中國(guó)法律在理論和實(shí)踐方面都飽含西方法律的味道。

這種被認(rèn)為是對(duì)公民的權(quán)利保護(hù)具有某種普適性的同國(guó)際接軌的產(chǎn)物，并沒(méi)有達(dá)到倡導(dǎo)者所設(shè)想的那個(gè)結(jié)果。由于許多因素的影響，在中國(guó)農(nóng)村，國(guó)家難以提供足夠的和與村民生活相對(duì)路的法律來(lái)維護(hù)秩序和保護(hù)公民權(quán)利，山杠爺?shù)谋瘎≌抿?yàn)證了這一點(diǎn)。面對(duì)國(guó)家法律無(wú)法規(guī)制的領(lǐng)域，村民往往訴諸于他們所認(rèn)可的權(quán)力和機(jī)制，以傳統(tǒng)和習(xí)慣來(lái)彌補(bǔ)這些法律的空白區(qū)域。但這種權(quán)力的執(zhí)行定會(huì)因損害到國(guó)家制定法的權(quán)威而被國(guó)家予以否定，這樣一來(lái)，農(nóng)村的秩序又該如何維護(hù)呢？這種符合村民大眾普遍認(rèn)可的利益又如何得到保護(hù)呢？

（二）方法論缺陷

蘇力教授首先說(shuō)，這兩部作品都屬于文學(xué)中的現(xiàn)實(shí)主義流派，在一定程度上反映了現(xiàn)實(shí)，并且其背景和人物在現(xiàn)實(shí)中又是很容易發(fā)現(xiàn)的。但是，文學(xué)藝術(shù)終究是文學(xué)藝術(shù)，尤其是《秋菊打官司》這部影片，它其實(shí)是由《萬(wàn)家訴訟》這部小說(shuō)改編而成的，文學(xué)作品一定飽含作者的主觀意志，為吸引觀影者的眼球和營(yíng)造一種能夠給觀眾內(nèi)心帶來(lái)沖擊和極大反差的氛圍，情節(jié)的設(shè)計(jì)和人物的塑造必定采用了夸大和一定程度的虛構(gòu)。這不難理解， 因?yàn)榫巹『蛯?dǎo)演需要追求電影的戲劇效果，但蘇力卻不應(yīng)沉溺于電影的戲劇效果并因此責(zé)怪正式的法律制度。比如秋菊在訴訟路上的種種坎坷，對(duì)村長(zhǎng)的處罰故意畸重，這都難免影響其對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的反映力，進(jìn)而動(dòng)搖蘇力教授的論證力。

再者，蘇力教授還提出，以文學(xué)作品來(lái)進(jìn)行法學(xué)和學(xué)術(shù)研究（包括自然科學(xué)）的事例并不少。為支撐這個(gè)觀點(diǎn)，蘇力教授以著名科學(xué)家竺可楨利用古代詩(shī)歌分析古代氣候狀況來(lái)加以佐證，為進(jìn)一步增強(qiáng)論證力，蘇力教授還舉出了恩格斯、林耀華和德沃金的例子。但是，蘇力在《變法、法治及本土資源》一文中提到過(guò)這樣的觀點(diǎn)：僅具有歷史的例證不具有結(jié)論性和確定性。我們把這句話放到當(dāng)下，僅僅依靠文學(xué)作品所作的例證是不具有結(jié)論性和確定性的，我們?nèi)绾文軓倪@兩個(gè)影片就可以得出，社會(huì)中普遍存在著這兩部影片所反映出來(lái)的社會(huì)狀況呢？基于此做出的論斷是否具有理論上的可靠性呢？

最后，蘇力教授還將王俊敏對(duì)林耀華小說(shuō)《金翼》的書(shū)評(píng)作為自己的理論支撐。王俊敏在這篇文章中確實(shí)對(duì)《金翼》這本書(shū)中所采用的獨(dú)特的方法論予以肯定，但是作者更重要的是強(qiáng)調(diào)這種極具獨(dú)特性的“在文學(xué)創(chuàng)作和社會(huì)學(xué)研究之間”的方法論，是無(wú)法成為主流的，作者的意圖也不在四處推銷(xiāo)和宣揚(yáng)這種方法論的。而蘇力教授卻采用這種方法進(jìn)行研究并將王俊敏的論述作為佐證，實(shí)在難以令人信服。再者，王俊敏在這篇書(shū)評(píng)中提到小說(shuō)是難免用到想象和虛構(gòu)的方法的，否則便難以塑造一個(gè)豐滿(mǎn)的人物形象和首尾銜接、前后貫通的故事情節(jié)。這不正好恰恰是對(duì)蘇力教授以?xún)刹坑捌瑏?lái)分析社會(huì)現(xiàn)實(shí)的有力回駁嗎？蘇力所舉的這些事例并不能成為他所試圖獲致的理?yè)?jù)，因?yàn)樗鼈兣c他本人所做的研究之間缺乏一種使它們成為有效理?yè)?jù)的“相關(guān)性”。

三、對(duì)法律多元的論述及其缺陷

蘇力教授以“強(qiáng)奸私了案”入手，揭示法律規(guī)避和法律多元的現(xiàn)象，但是這樣的論證存在著一定的不合理性。蘇力教授提出男女雙方做出共同規(guī)避法律的行為并未不知法，而正是知道法律才會(huì)選擇規(guī)避的路徑來(lái)實(shí)現(xiàn)目的。但是，強(qiáng)奸案件作為國(guó)家公訴案件，是沒(méi)有當(dāng)事人雙方協(xié)商的空間的，雙方達(dá)成和解僅可能在量刑時(shí)作為考慮因素，強(qiáng)奸罪的認(rèn)定是毋庸置疑的，此時(shí)，我們?cè)賮?lái)看男女雙方為使男方逃避法律追究而達(dá)成協(xié)議的行為，這種做法不正是不懂法、不知國(guó)家公訴案件的效果的表現(xiàn)嗎？蘇力教授以此來(lái)論證是值得懷疑的。

不僅如此，蘇力教授在對(duì)民間法和國(guó)家制定法關(guān)系的論述中也存在著值得商榷之處：首先，蘇力教授主張民間法和國(guó)家法之間的關(guān)系不應(yīng)當(dāng)是國(guó)家法逐步將民間法同化，而是要尋求他們之間的妥協(xié)和合作，達(dá)成一種和諧。但是，蘇力教授在后面又提出保持中央政府的權(quán)威，是保證國(guó)家制定法向人們滲透，促進(jìn)土政策轉(zhuǎn)化，形成全國(guó)大致統(tǒng)一的法律，這樣的表達(dá)隱含著國(guó)家法同化民間法的含義，這與前文所說(shuō)的相互妥協(xié)和合作不是相互矛盾嗎？

另外，蘇力教授提出了幾點(diǎn)在法律規(guī)避常見(jiàn)的情形下，國(guó)家制定法所具有的作用，但是，若是人們成功了規(guī)避一次法律，得到當(dāng)事人的認(rèn)同，收到了良好的效果，以后再發(fā)生此類(lèi)事件，便會(huì)毫不猶豫的選擇規(guī)避法律，這樣真的能夠彰顯國(guó)家制定法的作用嗎？國(guó)家制定法真的能夠?qū)θ藗兾磥?lái)的行為進(jìn)行指導(dǎo)嗎？最后，蘇力教授提到法律規(guī)避的現(xiàn)象很常見(jiàn)，并提出了法律規(guī)避必定是社會(huì)中的一種普遍現(xiàn)象，而真正的嚴(yán)格執(zhí)法反倒是一種例外。在這里，蘇力教授舉出律師、法官規(guī)避法律的例子，但是，問(wèn)題是法官和律師在面對(duì)兩條均可適用的法律規(guī)定時(shí)，選擇出其中更為合適更為公平的法律規(guī)定，這種尋求國(guó)家法內(nèi)部規(guī)定的做法顯然不屬于法律規(guī)避，相反，這不正是一種意義上的嚴(yán)格執(zhí)法呢？因此，蘇力教授的論證過(guò)程所采用的依據(jù)，其中有些部分是值得懷疑的。

結(jié)語(yǔ)：當(dāng)今，若是僅僅依靠盲目復(fù)制西方的法律制度，這樣產(chǎn)生的法律必定難以適應(yīng)中國(guó)的社會(huì)實(shí)際，隨之，法律規(guī)避現(xiàn)象便層出不窮。在此境況之下，蘇力創(chuàng)造性地提出了“本土資源”理論，建立新時(shí)代的法治體系，我們需要法律移植，需要向西方學(xué)習(xí)，但是我們還應(yīng)當(dāng)注重利用中國(guó)本土的資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際。雖然蘇力教授在論證這一理論時(shí)存在一定缺陷，但不可否認(rèn)的是，“本土資源”理論對(duì)于指導(dǎo)法治建設(shè)有著一定意義。需要強(qiáng)調(diào)的是，找出漏洞的意義并不在于否定蘇力教授的“本土資源”理論，而在于為完善和健全這一理論提供一個(gè)突破口和進(jìn)路。

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作者簡(jiǎn)介：張畢青，西北政法大學(xué)2018級(jí)法學(xué)理論碩士研究生在讀。