商業(yè)秘密侵權的兩個時間點

◎ 文 律商聯(lián)訊特約撰稿 方詩龍

6 月10 日，最高人民法院頒布了《關于審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件應用法律若干問題的解釋（征求意見稿）（以下簡稱“征求意見稿”），本文以征求意見稿的相關內(nèi)容為基礎，討論商業(yè)秘密侵權案件審理中的兩個時間點問題。

原告明確商業(yè)秘密的時間點

征求意見稿第一條第一款、第二款對明確商業(yè)秘密的時間點做了明確規(guī)定：“權利人應當在一審法庭辯論終結前明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容?！薄皺嗬嗽谝粚彿ㄍマq論終結前請求變更、增加其主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容的，人民法院可以準許?！钡髑笠庖姼宓谝粭l第三款同時規(guī)定：“被訴侵權人請求在權利人明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容后，再進行證據(jù)交換、質證的，人民法院應予準許?！?/p>

上述的規(guī)定很是讓人困惑，被訴侵權人在權利人明確商業(yè)秘密具體內(nèi)容（俗稱“秘點”）之后進行質證、舉證，提供了大量的、不構成商業(yè)秘密的證據(jù)之后，是否還允許權利人對秘點進行變更呢？按征求意見稿第一條第二款，權利人不僅可以變更，甚至還可以增加，這樣一來征求意見稿第一條第三款的規(guī)定豈不是落空了？

眾所周知，商業(yè)秘密案件同其他案件最大的不同點在于其權利的邊界是不清楚的，僅存在于權利人單方控制之下。如果允許權利人在看到被控侵權人的舉證之后，只要在一審法庭辯論終結前還可以變更甚至增加秘點內(nèi)容，那對被控侵權人就是不公平的。而且，允許權利人可以變更甚至增加秘點，那被控侵權人就要陷入不斷提供反證之中，這樣一來法院就要不斷地組織證據(jù)交換和質證，舉證期限的設置也就變得沒有意義。

再來橫向跟專利權比較。專利權的邊界在授權的時候就已經(jīng)確定，具體范圍以權利要求書為準。盡管在后續(xù)的程序（如專利無效程序）中專利權人可以修改專利的權利要求，但修改專利的權利要求有著嚴格的限制，只能縮小、不能擴大，不能超過原先公開的范圍（專利法第三十三條）。對專利權人都有如此的限制，那對商業(yè)秘密的權利人就不應該如此寬容，否則也是一種不平等待遇。

因此，筆者認為征求意見稿第一條對秘點的明確時間過于寬松，最高法院應當要求原告在起訴時就要明確秘點，否則就是對被告的不公，就會造成原告濫訴。筆者在實踐中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)一些案子，原告明知自己的產(chǎn)品已經(jīng)銷售很多年，甚至20 年的專利保護期都已經(jīng)過了，然而原告出于打擊競爭對手的需要還以商業(yè)秘密為由提起了訴訟（原告主張先前20 年的銷售都是B2B 的銷售，銷售合同中都是有保密條款的），而且此類原告起訴時秘點的范圍一般都非常寬泛、數(shù)量都非常大，被告被迫要進行大量的、不構成商業(yè)秘密的舉證，原告看到被告證據(jù)之后再不斷變更秘點，被告再被迫提供進一步反證，就這樣，很多被告“不是死在了法庭上，而是死在了去法庭的路上”。這也是大公司整垮小型競爭對手的常見一招。

再進一步想想，征求意見稿第一條和第二十一條也存在一定程度的理解沖突。第二十一條規(guī)定：“權利人申請采取行為保全措施的，應當在申請時明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容，舉證證明對商業(yè)秘密采取了相應保密措施?！?/p>

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首先，筆者認為此條規(guī)定應該不限于行為保全，在商業(yè)秘密的權利人申請證據(jù)保全、財產(chǎn)保全時法院都應當有同樣的要求。其次，法院要求商業(yè)秘密的權利人在申請保全時明確秘點的具體內(nèi)容，這一點毫無疑問是非常正確的。如果保全案件的秘點范圍與之后的侵權訴訟案件的秘點范圍不一致，那從理論上就已經(jīng)是兩件訴訟了，當然不能適用同一個保全措施了。筆者在實踐中已經(jīng)見到一些商業(yè)秘密案件，原告在申請保全之時提供一個非常寬泛的、非常上位的秘點范圍，在法院對被告的銀行賬戶、電腦信息保全之后，原告又結合前述的征求意見稿第一條規(guī)定，不斷地變更秘點范圍，就把被告拖入漫長、復雜的訴訟流程中。

筆者認為，任何立法，包括司法政策的確立，必須兼顧公平和效率兩方面，必須依據(jù)我國的總體國情來確定，不能照搬外國比較法的內(nèi)容。司法解釋允許商業(yè)秘密的權利人在一審辯論終結前都可以隨意變更甚至增加秘點，這盡管有利于保證公平，但會極大地犧牲效率。中國的基本國情是一個發(fā)展中大國，大國決定了我國的案件總量很大，發(fā)展中的大國決定了中國有很多的改進和創(chuàng)新。在當前這樣一個創(chuàng)新發(fā)展的關鍵階段，我國審理商業(yè)秘密侵權案件的效率極其重要。應該旗幟鮮明地要求商業(yè)秘密的權利人在采取法律行動之時（包括起訴或訴前保全）就應當明確秘點的范圍，這對于商業(yè)秘密這樣的無形財產(chǎn)案件是一個合理要求，而不是允許權利人在一審辯論終結之前都可以變更秘點，更不允許隨意增加秘點。

是否構成商業(yè)秘密的時間點

依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第三十二條，在原告提供初步證據(jù)之后，被告應當就權利人主張的秘點不構成商業(yè)秘密進行舉證。然而，判定是否構成商業(yè)秘密的時間點在司法實踐中常常有一些困惑，司法實踐中甚至有些案件把這個時間點也定為法院受理日，這就與前文所述的、原告固定秘點的時間點發(fā)生了混淆。最高法院在此次征求意見稿第二條明確了是否構成商業(yè)秘密的時間點為“被訴侵權行為發(fā)生時”，這一點在筆者看來毫無疑問是正確的。然而，如何理解“被訴侵權行為發(fā)生時”呢？對于商業(yè)秘密侵權案件，被訴侵權行為通常有非法獲取、披露、使用、允許他人使用四個方面，在司法實踐如何界定這四方面侵權行為的發(fā)生時間也常常有一些困惑。

筆者以最為常見的因為員工跳槽引發(fā)的商業(yè)秘密侵權訴訟為例進行說明。假設：有三名員工于2019 年2 月1 日從A 公司同時辭職，2019 年4 月1 日三個合伙設立了新的B 公司，B 公司于2019 年8 月1 日銷售了第一臺跟A公司同類的產(chǎn)品（產(chǎn)品同時也有不少改進和不同點），A 公司于2019 年12 月1 日起訴三名前員工及B 公司共同侵犯了其商業(yè)秘密。在這個案件，被訴侵權行為發(fā)生時間如何確定呢？如果被訴侵權行為發(fā)生時間界定為2 月1 日或12 月1 日，那前后就相差10 個月，這對被告提供不構成商業(yè)秘密的證據(jù)影響非常大。

首先看員工離職日2019 年2 月1 日，這通常是原告主張的被訴侵權行為發(fā)生日。原告通常會認為員工離職之時就有義務及時刪除保密信息，故離職日之后員工仍保留有保密信息就已構成非法獲取。但筆者認為，非法獲取的立法本意是制止“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取”，員工離職之后盡管沒有刪除保密信息，但并不構成法律規(guī)定的“非法獲取”，更何況有些保密信息是留存于腦海之中的、是無法刪除的。因此，員工離職日并不能確定為被訴侵權行為發(fā)生日。

再看新公司B 的成立日2019 年4 月1 日。原告通常主張這個日期為員工向新公司披露商業(yè)秘密的日期、也是新公司B 非法獲取商業(yè)秘密的日期。然而，實踐中一般并沒有證據(jù)證明前員工是否向新公司B 披露了商業(yè)秘密、何時進行了披露，只能適用推定規(guī)則，但適用推定規(guī)則其實關鍵在于對“非法使用”的認定（下文闡述）。而且，實踐中還存在這樣的情形，B公司就只有從A 公司辭職的三名員工，并沒有其他員工，這種情形下B 這個法人實質就是三名從A 公司離職的員工，并沒有其他人代表B公司獲取了A 公司的商業(yè)秘密，這種情況下更難把B 公司界定為“非法獲取”。因此，新公司B 的成立日期界定為非法披露、非法獲取日也并不準確。

再看新公司的產(chǎn)品銷售日2019 年8 月1日。這個日期能否界定為“非法使用”日呢？此次的征求意見稿第十五條特意對商業(yè)秘密的“使用”進行了定義：“將商業(yè)秘密直接或者經(jīng)修改后用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整有關生產(chǎn)經(jīng)營活動的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條所稱的使用商業(yè)秘密?！边@樣的定義在筆者看到意義并不大，因為關鍵點還是“用于生產(chǎn)經(jīng)營活動”。在筆者假設的這個案例中，何時將商業(yè)秘密用于了生產(chǎn)經(jīng)營活動還是難以查明，通常只能以產(chǎn)品的對外銷售日（合同簽訂日或開票日）來確定將商業(yè)秘密用于了生產(chǎn)經(jīng)營活動。

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最后再來看看法院的立案受理日。對于筆者假設的案例，尤其是只能從產(chǎn)品相似性上推測B 公司使用了A 公司的商業(yè)秘密，具體的商業(yè)秘密內(nèi)容B 公司也從未公開過，那么具體的秘點內(nèi)容（技術方案）其實一直也處于保密之中，這種情況下以法院的立案日作為判斷是否構成商業(yè)秘密的時間點，其實也不失為一種簡單明確的操作，但這種操作就跟征求意見稿中確定的“被訴侵權行為發(fā)生時”有一定的字面沖突。

綜上，筆者認為，“被訴侵權行為發(fā)生日”這個時間點的認定在司法實踐中經(jīng)常有一些困惑。筆者主張，應當將B 公司產(chǎn)品的首次銷售日界定為“被訴侵權行為發(fā)生日”，這是一種更加符合最高法院司法解釋原意的界定。首次銷售日可以優(yōu)先確定為產(chǎn)品交付日，合同簽訂日或開票日也可以輔助用來證明首次銷售日。

筆者認為，原告明確商業(yè)秘密的時間點、判斷是否構成商業(yè)秘密的時間點這是商業(yè)秘密侵權案件審理中的兩個基本問題，我們期待最高法院的司法解釋進一步完善，明確這兩個時間點。