《證券法》修訂中金融投資商品的邊界

關(guān)鍵詞 《證券法》 修訂 金融投資商品 邊界

作者簡(jiǎn)介：李學(xué)軍，廣東深求意律師事務(wù)所，北海仲裁委員會(huì)仲裁員，廣東深圳市龍華區(qū)人民法院特邀調(diào)解員，主任律師，研究方向：公司法、證券法或刑事辯護(hù)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.132

當(dāng)前我國(guó)實(shí)行的《證券法》是1998年制定的，對(duì)于“證券”的金融投資商品并沒(méi)有給出確切的定義，經(jīng)過(guò)不斷的完善，2019年《證券法（修訂草案）》中將“存托憑證”納入了證券的類(lèi)別，使得證券與金融投資商品之間的內(nèi)涵、邊界等問(wèn)題成為業(yè)界的關(guān)注要點(diǎn)。

一、金融投資商品的概念、內(nèi)涵以及外延

金融投資商品是投資對(duì)象出于利益、風(fēng)險(xiǎn)控制以及規(guī)避損失等目的，通過(guò)按照約定支付資金等方式，在特定的時(shí)間獲取合約支持的權(quán)益，同時(shí)也擔(dān)負(fù)有相對(duì)較高風(fēng)險(xiǎn)的金融服務(wù)以及資產(chǎn)。而金融投資商品的內(nèi)涵則需要從四個(gè)角度體現(xiàn)，分別為目的、風(fēng)險(xiǎn)、資金以及合同權(quán)益。金融投資商品發(fā)行以及交易方主體，其根本目的為獲利、規(guī)避損失或者風(fēng)險(xiǎn)控制。金融投資商品從目的上，與傳統(tǒng)的金融產(chǎn)品有所區(qū)別，關(guān)鍵點(diǎn)則在于導(dǎo)入了風(fēng)險(xiǎn)控制的內(nèi)容，主要類(lèi)型則包括了新型的證券產(chǎn)品以及金融衍生物。風(fēng)險(xiǎn)方面則主要為投資風(fēng)險(xiǎn)，金融投資商品區(qū)別于其他金融商品的特點(diǎn)是具有較高的風(fēng)險(xiǎn)。高風(fēng)險(xiǎn)并不僅限于可能使得投資主體失去所投資的本金，同時(shí)還需要承擔(dān)本金全部損失之后的相關(guān)合約義務(wù)，包括持續(xù)增加保證金的投入，或者持續(xù)增加資金的投入。而這種高風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，也是金融投資商品與常規(guī)銀行儲(chǔ)蓄以及保險(xiǎn)商品有所區(qū)別的核心。在資金以及資金轉(zhuǎn)移方面，資金包括了金錢(qián)以及之前相關(guān)的具有財(cái)產(chǎn)特征的價(jià)值集合。資金轉(zhuǎn)移則是金融投資商品在當(dāng)前或者將來(lái)的資金轉(zhuǎn)移。時(shí)間上的限定決定了金融投資商品需要在交易的最初階段完成資金的轉(zhuǎn)移，而能夠在將來(lái)的特定時(shí)間再次進(jìn)行資金轉(zhuǎn)移。合同權(quán)益中則體現(xiàn)了金融投資商品的根本概念，就是合約雙方的合同權(quán)益。明確概念的內(nèi)涵并不代表將金融投資商品的內(nèi)涵完整的闡述，由于語(yǔ)言的拓展性、特定詞匯解釋的多樣性，都可能影響特定概念內(nèi)涵的變化。所以，需要對(duì)金融投資商品的外延進(jìn)行說(shuō)明。金融投資商品的外延則需要確定不能夠納入界限的金融商品類(lèi)型與種類(lèi)[1]。相對(duì)于金融投資商品來(lái)說(shuō)，概念的外延則是非金融投資商品，作為界限決定的主要內(nèi)容是投資與目的。確定金融商品是否符合金融投資商品，需要確定金融商品是否具有投資的特征，投資就決定了商品的收益并非固定的，更非固定的高額收益，之后需要確定金融商品發(fā)行或者銷(xiāo)售的目的，是否滿(mǎn)足獲取高收益、風(fēng)險(xiǎn)控制、并非單純的確保本金安全，或者并非單純應(yīng)用方便，如果答案是肯定的，才可以確定為金融投資商品。

二、 “證券”金融投資商品的制度問(wèn)題

在之前版本的《證券法》包括修訂案中，證券概念本身缺少了實(shí)質(zhì)性的定義，使得傳統(tǒng)的《證券法》對(duì)于金融投資商品外延的不確定，限定了資本市場(chǎng)中相關(guān)法律法規(guī)的實(shí)用性，已經(jīng)無(wú)法滿(mǎn)足當(dāng)前資本市場(chǎng)飛速發(fā)展的要求，導(dǎo)致了一些制度問(wèn)題的出現(xiàn)。

（一）無(wú)法有效保護(hù)投資方的權(quán)益

基于立法的角度，明晰而準(zhǔn)確的界定金融投資商品的概念，如果選擇較為寬泛的外延，則核心目標(biāo)是通過(guò)規(guī)范種類(lèi)相對(duì)較多的金融商品，通過(guò)發(fā)行渠道而向公眾披露更為明確而充分的信息。在以往《證券法》對(duì)金融投資商品沒(méi)有統(tǒng)一準(zhǔn)確的定義情況下，法定的金融投資商品范圍較為狹窄，而金融市場(chǎng)的發(fā)展則較為快速，創(chuàng)新性以及多樣性的特征越來(lái)越明顯，很多無(wú)法明確理念的金融投資工具以及金融產(chǎn)品，都在《證券法》的控制之外。這些不能明確的金融商品在法律較差的位置，可能導(dǎo)致投資方的利益處于高度的風(fēng)險(xiǎn)中。在金融投資商品出現(xiàn)糾紛的情況下，《證券法》不能從法律的角度給予投資者必要的保護(hù)，而在實(shí)際處理中，多數(shù)通過(guò)民事基本法律結(jié)合金融監(jiān)管機(jī)關(guān)的規(guī)范文件解決[2]。民事基本法沒(méi)有針對(duì)金融投資商品自身特點(diǎn)制定具體的規(guī)定，而金融監(jiān)管部門(mén)的規(guī)范文件效力不足，增加了投資方的保護(hù)成本。

（二）限定了資本市場(chǎng)的發(fā)展

金融商品需要符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求下，證券市場(chǎng)的規(guī)模也需要滿(mǎn)足實(shí)際要求。在傳統(tǒng)《證券法》中適用范圍以及對(duì)象確定，限定了金融投資商品的種類(lèi)以及市場(chǎng)層次，同時(shí)也限定了交易過(guò)程的相關(guān)性以及多樣性。以金融衍生物為例，我國(guó)金融市場(chǎng)中的商品品種單一，在權(quán)證、期權(quán)、指數(shù)期貨、國(guó)債期貨等金融衍生物，具有套期保值、風(fēng)險(xiǎn)控制、活躍市場(chǎng)等特點(diǎn)，這些金融衍生商品不能及時(shí)有效納入規(guī)范，對(duì)證券市場(chǎng)的發(fā)展極為不利，制約了金融市場(chǎng)的發(fā)展，也降低了我國(guó)金融市場(chǎng)在國(guó)際中的競(jìng)爭(zhēng)力。在《證券法》將金融投資商品的概念以及適用范圍不斷拓展的前提下，才能夠確保市場(chǎng)的層次更加豐富、品種不斷增加、交易方式更加多樣、融資渠道更加豐富。

（三）無(wú)法滿(mǎn)足金融市場(chǎng)投資以及融資的要求

在我國(guó)經(jīng)濟(jì)高速持續(xù)性發(fā)展的環(huán)境下，金融市場(chǎng)需要穩(wěn)定龐大的資金支持。而同時(shí)民間資本的充盈，也需要豐富的投資方式完成金融流動(dòng)。在轉(zhuǎn)型階段的金融制度對(duì)于市場(chǎng)融資提供的支持較為有限。在我國(guó)之前的國(guó)家壟斷金融體制下，融資大多偏向于國(guó)有資本的企業(yè)，而滿(mǎn)足合法融資條件的民間融資，則一些無(wú)法達(dá)到自身融資要求的民間資本，進(jìn)入非法融資的困境[3]。從客觀(guān)的角度，很多非法集資行為屬于金融投資商品發(fā)行的行為，在傳統(tǒng)的概念定義較窄、法定種類(lèi)單一、公開(kāi)發(fā)行難度過(guò)高、而私募發(fā)行制度不完善的情況下，是不得已的選擇。所以，明確金融投資商品的界定范圍，能夠通過(guò)《證券法》滿(mǎn)足金融市場(chǎng)投資與融資的要求，規(guī)范民間資本運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)金融市場(chǎng)的合法化發(fā)展。

三、《證券法》修訂中金融投資商品的邊界

（一）金融投資商品與證券的區(qū)別

通過(guò)證券的定義能夠從一定程度上囊括金融投資商品，但還是無(wú)法解決金融投資商品發(fā)行以及交易制度中的關(guān)鍵性問(wèn)題。首先，二者之間在理論角度上存在明顯的差異。在覆蓋范圍上，金融投資商品是超越證券的。金融投資商品是發(fā)行方能夠提供的金融商品種類(lèi)集合，而證券則僅僅是當(dāng)前《證券法》中有價(jià)證券的狹義性概念。在商品特征的角度，金融投資商品的變化較多、風(fēng)險(xiǎn)較高，損失可能在本金之外。而證券則具有可分割、均等的特點(diǎn)，損失也僅限于本金。多數(shù)金融投資商品是無(wú)法贖回的，而證券則不一樣。其次，二者在發(fā)行主體上存在明顯的差異。金融投資商品的發(fā)行主體也相比證券更多。金融投資商品的發(fā)行主體能夠包括較多的類(lèi)型，而證券發(fā)行方則需要具有法律認(rèn)可的資格或者拍照。再次，兩者在交易主體方面存在明顯的差異，同樣金融投資商品的交易主體范圍更廣泛。金融投資商品的發(fā)行方與投資方的構(gòu)成類(lèi)型更加豐富，所以交易主體的范圍也相對(duì)更廣泛[4]。二者在監(jiān)督管理主體方面也存在明顯的差異。金融投資商品的監(jiān)督機(jī)構(gòu)包括證券以及保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，通常是在監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)調(diào)整結(jié)合之后，融合為職權(quán)范圍更寬泛的專(zhuān)業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)而實(shí)現(xiàn)的[5]。證券的監(jiān)督管理主體則單純?yōu)樽C券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。

（二）金融投資商品與證券的重新界定

《證券法》修訂過(guò)程中，在金融投資商品的角度，是作為制定更加全面、更加實(shí)用的《金融商品法》的階段性目標(biāo)。在修訂的過(guò)程中可以將具有證券功能的金融投資商品融合進(jìn)去，以實(shí)質(zhì)證券為核心，通過(guò)定義與列舉相結(jié)合的方式，將不同類(lèi)型的金融投資商品納入。在立法的過(guò)程中，結(jié)合證券市場(chǎng)的實(shí)際情況，將市場(chǎng)前瞻與立法基礎(chǔ)作為需求核心，明確證券的定義表述，確定證券是可收益、有風(fēng)險(xiǎn)、可交易以及贖回的標(biāo)準(zhǔn)化投資合同、有價(jià)證券以及其他合法的金融投資商品。

四、結(jié)語(yǔ)

在舊有《證券法》的修訂過(guò)程中，需要對(duì)金融投資商品以及證券進(jìn)行重新定義，通過(guò)金融投資商品的邊界擴(kuò)大，明確證券屬于特殊類(lèi)型的金融投資商品;通過(guò)有效的立法，將無(wú)法規(guī)范以及標(biāo)準(zhǔn)的金融投資商品明確邊界以及類(lèi)別，能夠推行較為嚴(yán)格的監(jiān)督管理制度;通過(guò)有效的金融市場(chǎng)管理機(jī)制，保護(hù)投資方的權(quán)益、促進(jìn)資本市場(chǎng)的發(fā)展，滿(mǎn)足快速發(fā)展的金融市場(chǎng)以及融資的內(nèi)在需求。

參考文獻(xiàn)：

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[3]杜一華.論適合性義務(wù)與“買(mǎi)者自負(fù)”原則的關(guān)系與調(diào)適——以金融投資商品交易為觀(guān)察對(duì)象[J].河北法學(xué)，2018，36（3）：184-192.

[4]邢會(huì)強(qiáng).我國(guó)《證券法》上證券概念的擴(kuò)大及其邊界[J].中國(guó)法學(xué)，2019（1）：244-263.

[5]伏程紅.基于套期保值的大宗商品投資風(fēng)險(xiǎn)控制研究[J].商情，2018（52）：29-30.