公共危機(jī)事件中的軟法之治

李文杰

(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

2019年12月，湖北省武漢市出現(xiàn)新型冠狀病毒肺炎感染病例，隨后疫情迅速蔓延至全國，形成全國范圍內(nèi)的感染疫情。這起突發(fā)性公共衛(wèi)生事件的發(fā)生導(dǎo)致出現(xiàn)了許多的社會問題，社會機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)受到阻礙，而傳統(tǒng)的國家法一元論下的形成的法律體系，顯然難以應(yīng)對社會各方各面出現(xiàn)的緊急情況。于是不得不轉(zhuǎn)向另一種視角，探究法律多元主義下的社會治理狀態(tài)，尤其關(guān)注軟法在應(yīng)對突發(fā)性公共衛(wèi)生事件中的作用。

一、軟法的三重語境

(一)性質(zhì)界定中的軟法

關(guān)于軟法的性質(zhì)界定，學(xué)者主要圍繞軟法是不是法的角度加以論證。要解決這一問題，首先要回歸到法學(xué)的中心問題——法的定義中去。在自然法學(xué)家眼里，法的定義與善良的品質(zhì)相關(guān)，在社會法學(xué)家眼里，法與其在社會中的實(shí)效相關(guān)，顯然軟法是法在自然法學(xué)和社會法學(xué)的語境下不存在阻礙。但是我國長期受實(shí)證法學(xué)的影響，秉持實(shí)證主義的法學(xué)觀，將法與國家、命令、義務(wù)、制裁相聯(lián)系。傳統(tǒng)的法學(xué)教材亦把法定義為體現(xiàn)國家意志的，并由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范[1]24。因此，要承認(rèn)軟法是法，則要突破傳統(tǒng)實(shí)證主義的法學(xué)觀。如許傳璽認(rèn)為法的概念的本質(zhì)與國家或者國家強(qiáng)制力無關(guān)，在國家出現(xiàn)之前的初民社會時期就有就存在一種不具有國家傾向和國家強(qiáng)制力的規(guī)范[2]。奧地利法學(xué)家歐根·埃利希認(rèn)為法的概念的本質(zhì)特征與國家無關(guān)[3]24-25。羅豪才則將法的概念修正為：國家制定或認(rèn)可的，體現(xiàn)公共意志的、依靠他律或自律機(jī)制實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)規(guī)范[4]。并且多次肯定了軟法的法性質(zhì)。

(二)法律多元主義下的軟法

法律多元主義源于人類學(xué)家對殖民地時期的研究，當(dāng)時西方殖民者試圖以西方法律對殖民地社會進(jìn)行治理，然而最終發(fā)現(xiàn)殖民地傳統(tǒng)的社會糾紛解決機(jī)制仍能在殖民統(tǒng)治之下發(fā)揮作用，由此衍生出了法律多元的概念。我國學(xué)者多借此研究我國本土的法律現(xiàn)象，認(rèn)為我國因受西方實(shí)證主義的影響，導(dǎo)致曾經(jīng)長期堅(jiān)持國家法一元論的法治構(gòu)建模式，并試圖向法律多元主義的模式邁進(jìn)。如強(qiáng)世功認(rèn)為，國家法一元論下形成的中國的主流法治理論無法有效地指導(dǎo)實(shí)踐，也無法有效解釋社會中生成的多元主義的法治形態(tài)[5]。而要解決中國社會法治理論與實(shí)踐的錯位，必須堅(jiān)持多元主義的法治理論[6]。

法律多元主義承認(rèn)除國家法律之外，還存在更為普遍意義的法。強(qiáng)世功教授認(rèn)為更廣泛意義上的法包括黨規(guī)黨法、社會公德、宗教戒律、社會風(fēng)俗習(xí)慣等[6]。 更多學(xué)者則傾向于用“民間法”一詞加以指代法律多元主義下的非國家法。法律多元主義概念指導(dǎo)下的非國家法律和軟法是不是同一概念呢？部分學(xué)者試圖從強(qiáng)制性方面給民間法下定義，另有蘇力、梁治平等學(xué)者則避免了國家法律所具有的強(qiáng)制性特征對民間法的影響[7]。然而強(qiáng)制性并不影響民間法的性質(zhì)，是否具有國家強(qiáng)制性才是國家法律和民間法的本質(zhì)區(qū)別。而軟法的“軟”則強(qiáng)調(diào)的是一種“軟約束力”[8]。即使如此仍不能簡單將二者概念等同。姜明安教授根據(jù)軟法的法性質(zhì)將軟法與道德、習(xí)慣、政策等區(qū)別看來[9]。另有學(xué)者認(rèn)為國家立法中的柔性規(guī)則同應(yīng)屬于軟法的范疇[4]。可見法律多元主義下概念下強(qiáng)調(diào)的非國家法的范圍與軟法的范圍整體交叉，但具體劃分仍存在分歧。

(三)社會公共治理中的軟法

世界范圍內(nèi)的公共治理模式按照出現(xiàn)順序可分為三類：①國家管理模式，強(qiáng)調(diào)國家機(jī)器在社會公共治理中的唯一性，表現(xiàn)為國家之于社會的的單向度管理；②公共管理模式，在承認(rèn)政府部門治理的正當(dāng)性的前提下，開始強(qiáng)調(diào)價值的多元，引入更多的社會公共組織作為社會管理的主體，雖然在近半個世紀(jì)以來受到追捧，但其單向度思維的內(nèi)核致使難免陷入治理僵化的弊端；③公共治理模式，強(qiáng)調(diào)治理主體多元化的同時承認(rèn)治理依據(jù)的多元合法性。國家法律不再是單一的社會治理依據(jù)，更廣范圍的社會共同體組織制定體現(xiàn)各自共同體意志的規(guī)范，并對共同體內(nèi)部人員產(chǎn)生拘束力。典型的如中國共產(chǎn)黨內(nèi)部制定的黨規(guī)黨法。羅豪才教授將其總結(jié)為三種類型：國家立法、政治組織規(guī)則、社會共同體規(guī)則，并且將國家立法中的柔性規(guī)則及后兩者視作我國公共治理中的軟法[4]。

二、軟法在公共危機(jī)事件治理中的必要性、獨(dú)特性分析

(一)必要性

1.公共危機(jī)事件發(fā)生的突發(fā)性需求

公共危機(jī)事件的發(fā)生具有突發(fā)性的特點(diǎn)。以新型冠狀病毒肺炎疫情為例，2019年12月31日武漢市政府發(fā)布第一份關(guān)于新型疫情的公開通報(bào)，通報(bào)稱已有27例病例，并開始對病源進(jìn)行調(diào)查。截至2020年1月31日，一個月間全國累計(jì)確診已逾萬例，并且曾不斷擴(kuò)大化趨勢。疫情擴(kuò)散之快，從而引發(fā)一系列社會運(yùn)轉(zhuǎn)不能。而以實(shí)證主義為理論基石的國家法律強(qiáng)調(diào)法律的制定要體現(xiàn)國家意志，而我國的法律制定須經(jīng)歷提案、審議、表決通過、公布等一系列完整立法程序。制定程序的嚴(yán)格保證了立法的科學(xué)、民主，但是也決定了難以在國家立法層面及時對公共危機(jī)事件發(fā)生時的社會問題進(jìn)行調(diào)整。而軟法的制定主體更為廣泛，如行業(yè)協(xié)會、高校等均可制定針對本社會共同體成員的規(guī)范，制定程序也相對簡單，可及時滿足公共危機(jī)事件發(fā)生的突發(fā)性需求。

圖1 全國疫情趨勢圖

2.公共危機(jī)事件發(fā)生的階段性需求

公共危機(jī)事件常體現(xiàn)階段性特點(diǎn)。2003的非典疫情持續(xù)了一年左右的時間，而此次的新型冠狀病毒肺炎疫情雖擴(kuò)散較快，但是在社會各界的努力下終會終結(jié)。而國家法律則要求具有穩(wěn)定性的品質(zhì)，針對階段性事件進(jìn)行國家立法會導(dǎo)致國家法律的穩(wěn)定性受損，并且極大地加大立法成本?；趪曳傻姆€(wěn)定性，面對公共突發(fā)事件，以既存的國家法律為導(dǎo)向，以軟法實(shí)現(xiàn)社會治理的有效性、及時性，以完成依法治國的特殊時期要求。

3.公共危機(jī)事件覆蓋群體復(fù)雜化需求

公共危機(jī)事件的公共性在于事件所牽涉的人員構(gòu)成通常具有普遍性，普遍性可以體現(xiàn)在兩個方面：①人員的地域分布廣②人員的社會身份多樣。新型冠狀病毒肺炎疫情起源于武漢市，卻蔓延至全國各個省份，至2020年1月30日拉薩1名患者被確診，全國所有省、自治區(qū)、直轄市均有感染患者。且病毒多為人傳人的傳播方式，各個年齡層均有感染患者，并且疫情牽扯到各行各業(yè)。中國社會的多元化在危機(jī)面前得到了突顯，秉持國家法一元論的觀念顯然無法應(yīng)對復(fù)雜的社會需求。而軟法則側(cè)重于體現(xiàn)社會公共性，關(guān)注多元化利益訴求。

(二)獨(dú)特性

在公共危機(jī)事件中的軟法治理除了具有常態(tài)化下的柔性、協(xié)商性、互動性等特征外[10]，通常體現(xiàn)以下特點(diǎn)：

1.臨時性

公共危機(jī)事件的階段性特征，決定了治理措施往往具有臨時性。針對特定事件制定的軟法規(guī)范，大部分在特定事件消失之后便失去其作用的空間。

2.及時性

在針對公共危機(jī)事件的治理中，要求參與社會治理的法規(guī)范必須具有及時性，這是危機(jī)事件的突發(fā)性要求。軟法的制定程序相對簡單，能及時對緊急狀態(tài)下的社會問題做出反應(yīng)，具有及時性的特征。

3.靈活性

軟法的制定程序相對簡單化，不僅體現(xiàn)了及時性特征，還體現(xiàn)了軟法靈活性。當(dāng)危害公共安全的時間突發(fā)時，社會處于相對不穩(wěn)定狀態(tài)，能夠及時根據(jù)社會狀況進(jìn)行自我調(diào)整的法，才是具有生命力的法。同時靈活性還表現(xiàn)在實(shí)施手段的柔性上，能夠針對不同情況具體施策。

4.有效性

“徒法不足以自行”。軟法同硬法一樣都需要被實(shí)施才能產(chǎn)生效力，特別是在緊急狀態(tài)下，能夠得到快速有效地實(shí)施的法才具有生命力。與硬法體現(xiàn)國家意志不同，軟法更多地體現(xiàn)更廣泛意義上社會共同體的意義，更能為某一社會共同體的成員所接受，從而利于推行實(shí)施。

三、公共危機(jī)事件中軟法治理的四個維度

(一)發(fā)揮黨規(guī)黨法的價值引領(lǐng)功能

基于中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)一切的政治定位，在公共危機(jī)事件發(fā)生時我黨則要完成對整個社會的統(tǒng)籌領(lǐng)導(dǎo)，引領(lǐng)整個社會的價值取向的良性偏好。黨規(guī)黨法則是中國共產(chǎn)黨發(fā)揮社會引領(lǐng)作用的重要工具，包括黨內(nèi)法規(guī)和黨內(nèi)規(guī)范性文件。根據(jù)目前的普遍認(rèn)識，黨內(nèi)法規(guī)應(yīng)屬于社會法和軟法的范疇[10]。但是黨內(nèi)法規(guī)相較其他軟法更具特殊性。具體表現(xiàn)為：①黨內(nèi)法規(guī)的制定程序較為嚴(yán)格，須嚴(yán)格依照《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)制定條例》的規(guī)定實(shí)行；②黨內(nèi)法規(guī)的強(qiáng)制力程度高，政府機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部多是中共黨員，對政府機(jī)關(guān)的黨員干部的評價常影響其行政職權(quán)的行使，從而促使國家強(qiáng)制力的介入；③黨內(nèi)法規(guī)具有相對穩(wěn)定性，正是黨內(nèi)法規(guī)具有嚴(yán)格的制定程序，使得黨內(nèi)法規(guī)具有強(qiáng)于一般軟法的穩(wěn)定性?；邳h內(nèi)法規(guī)的以上特質(zhì)，針對突發(fā)性社會公共安全事件，黨內(nèi)法規(guī)無法及時作出修改，主要依靠既有的規(guī)范對黨內(nèi)關(guān)系和黨員行為進(jìn)行規(guī)范。如在新型冠狀病毒疫情期間，依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》《中國共產(chǎn)黨問責(zé)條例》，對沒有合理行使職責(zé)的湖北省紅十字會黨組成員張欽、陳波、高勤等給予黨內(nèi)處分。

如果對黨內(nèi)法規(guī)的軟法性質(zhì)仍存在爭議，那黨內(nèi)規(guī)范性文件的軟法性質(zhì)的認(rèn)定則基本不存在阻礙。黨內(nèi)規(guī)范性文件的軟法性質(zhì)較黨內(nèi)法規(guī)更為明顯，可以針對社會突發(fā)狀況及時作出反映。如針對新型冠狀病毒疫情防控工作，中共中央于2020年1月印發(fā)了“關(guān)于加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)、為打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)提供堅(jiān)強(qiáng)政治保證的通知”對黨領(lǐng)導(dǎo)疫情防控工作做了全面的部署，極大增強(qiáng)了社會信心。

(二)發(fā)揮基層群眾自治規(guī)范的管理效能

基層群眾自治組織包括村民委員會和居民委員會，具有自我管理、自我教育、自我服務(wù)三項(xiàng)基本職能。而在公共危機(jī)事件發(fā)生時，自我管理職能應(yīng)處于更為優(yōu)先的地位。而村(居)民公約作為約束本集體的行為規(guī)范，體現(xiàn)本集體內(nèi)部公民的共同利益，特別是在經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)，村(居)民公約在對本集體內(nèi)部事務(wù)管理上甚至能發(fā)揮比國家法律更好的效用。法律多元理論的來源給予了很好的說明。在公共危機(jī)事件發(fā)生時，要善于利用村(居)民公約之于各集體的約束作用，必要時可制定一些有利于事態(tài)發(fā)展的臨時規(guī)定。如在新型冠狀病毒感染疫情期間，很多小區(qū)和村莊為避免疫情擴(kuò)散制定一些臨時管制規(guī)定，比如給每戶發(fā)放通行證，規(guī)定每戶至多每兩天出門一次，每次出門兩小時。在保證村(居)民基本生活需要的同時，盡可能地減小感染風(fēng)險。

村(居)民公約因多作用于熟人社會而使得更加容易接受、易于推行，但也因此容易陷入人情與法的沖突。制定了嚴(yán)格的臨時性管理規(guī)定。但因執(zhí)行人員也多為本集體人員，礙于人際關(guān)系，導(dǎo)致規(guī)定常常流于形式。因此可采取交叉執(zhí)行的措施，各村(居)民委員會之間可以實(shí)行執(zhí)行人員換班制度，切實(shí)保障村(居)民公約的執(zhí)行力。為提升整個社會的抗壓性提供基礎(chǔ)保障。

(三)發(fā)揮行業(yè)組織規(guī)范的行業(yè)統(tǒng)籌作用

任何團(tuán)體為能進(jìn)行正常的運(yùn)作，都會制定一些規(guī)章制度來規(guī)范其成員的行為，這就是團(tuán)體的法律[11]322。在美國，各行業(yè)組織一般都非常注重制定和實(shí)施行業(yè)規(guī)章和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)[12]。我國如證券、律師、會計(jì)等行業(yè)制定有相關(guān)的職業(yè)規(guī)范。但是顯然我國行業(yè)組織規(guī)范的行業(yè)覆蓋不夠全面，許多行業(yè)存在空白。且缺乏應(yīng)對緊急狀態(tài)的措施性規(guī)范。如在新型冠狀病毒疫情期間，大量行業(yè)處于停滯狀態(tài)，隨之而來的是社會供應(yīng)和人員生存保障問題，單純依靠政府的調(diào)節(jié)機(jī)制很難對各行各業(yè)進(jìn)行規(guī)范化補(bǔ)救。行業(yè)規(guī)范能針對本行業(yè)的特點(diǎn)及時作出安排，有利于維持行業(yè)生態(tài)在緊急狀態(tài)下做簡單維持。同時對本行業(yè)從業(yè)人員的行為及時作出安排，也有利于防止疫情擴(kuò)散。

(四)加強(qiáng)高校自治規(guī)范的管理功能

自2013年教育部要求建立健全普通高等學(xué)校章程，以規(guī)范高校自主辦學(xué)后，各高校章程進(jìn)入緊鑼密鼓的制定當(dāng)中。高校章程作為促進(jìn)高校自主辦學(xué)的重要成果，經(jīng)核準(zhǔn)發(fā)布后，得到了社會的普遍認(rèn)可[12]，成為高校自主管理教務(wù)事宜的主要依據(jù)。截止2019年6月15日，全國普通高等學(xué)校有2 688所，大部分院校已制定完善的學(xué)校章程，牽涉到3 000萬左右的學(xué)生和250萬左右的高校教職工。龐大的教育群體，使得高校章程在社會協(xié)同治理中發(fā)揮著愈來愈重要的作用。在本次抗擊疫情中表現(xiàn)得尤為明顯。新型冠狀病毒感染疫情導(dǎo)致全國范圍內(nèi)的學(xué)校普遍推遲了寒假開學(xué)時間。以筆者就讀的安徽大學(xué)為例，發(fā)布了一系列通告，作為規(guī)范學(xué)生的應(yīng)急章程。主要意圖在于阻止學(xué)生提前返校，以防止人員流動和大規(guī)模聚集帶來的疫情擴(kuò)散，為抗擊疫情作出貢獻(xiàn)。而新型冠狀病毒疫情重災(zāi)區(qū)的武漢則是全國全國大學(xué)生最多的城市，高校的管理則顯得更為重要。

四、余論

公共危機(jī)事件中的軟法治理通常體現(xiàn)臨時性的特征，基于這一特征，在公共危機(jī)事件消失之后，需要對期間所制定的軟法進(jìn)行后續(xù)安排，大致分為廢止和保留兩種情況。如中共中央印發(fā)的“關(guān)于加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)、為打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)提供堅(jiān)強(qiáng)政治保證的通知”，湖北省工商聯(lián)、司法廳聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)疫情防控法律服務(wù)指引》等，具有明顯的針對新型冠狀病毒疫情的特征，待疫情結(jié)束之后便失去了生命力，屬于自行廢止的范疇。但基于社會成員結(jié)構(gòu)復(fù)雜，對法律的認(rèn)識水平存在差異，建議有關(guān)機(jī)關(guān)及時做出相關(guān)文件廢止的聲明，以免擠占公共資源。

而保留則分為常態(tài)化保留和作為緊急狀態(tài)法予以保留。對于公共危機(jī)事件發(fā)生期間出臺的一些倡導(dǎo)性文件或者規(guī)范民眾衛(wèi)生習(xí)慣的相關(guān)規(guī)范，具有長久的生命力，可予以常態(tài)化保留。另有一些規(guī)范體現(xiàn)了公共危機(jī)事件的共有特征，可以加以歸類總結(jié)，構(gòu)建同硬法領(lǐng)域的緊急事件法律體系相對的緊急事件軟法體系，使其在特殊的公共危機(jī)事件發(fā)生時重新發(fā)生效力，以便在此后的公共危機(jī)事件發(fā)生時及時地做出應(yīng)對，增強(qiáng)社會的抗打擊力。