侵犯商業(yè)秘密犯罪中的損失數(shù)額如何認(rèn)定

關(guān)鍵詞 侵犯商業(yè)秘密罪 侵權(quán)損失數(shù)額 研發(fā)成本

作者簡(jiǎn)介：李慧，北京市海淀區(qū)人民檢察院第二檢察部。

中圖分類號(hào)：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.018

一、基本案情

被告人許某某原系北京福星曉程電子科技股份有限公司外貿(mào)部主管，被告人徐某原系北京福星曉程電子科技股份有限公司生產(chǎn)采購部采購員。2012年至2014年間，被告人許某某伙同徐某，違反北京福星曉程電子科技股份有限公司保密協(xié)定，將其所掌握的含有該公司不為公眾所知悉的FD3327K型智能電表“IC_PROG.ASM”“OPCARD.ASM”“SPI_DO_WITH.ASM”“DO_WITH_GLF.ASM”四個(gè)核心程序源代碼技術(shù)信息提供給他人，并伙同徐某等人使用上述核心程序技術(shù)信息制作電表，利用以許某某實(shí)際控制的北京海馬興旺科貿(mào)有限公司的名義向朝鮮平壤電器件合營(yíng)公司銷售含有上述核心程序技術(shù)信息的電表，非法獲利。其中，許某某負(fù)責(zé)出口及銷售電表事宜，徐某負(fù)責(zé)采購電表元器件、加工及后續(xù)焊接等事宜。經(jīng)審計(jì)，自2005年3月至2012年6月，北京福星曉程電子科技股份有限公司開發(fā)上述四個(gè)子程序的研發(fā)成本為人民幣263萬余元。

2017年6月14 日，被告人徐某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案，同年6月22日，被告人許某某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。

二、訴訟過程

北京市公安局海淀分局于2014年10月13日對(duì)許某某、徐某以侵犯商業(yè)秘密罪立案?jìng)刹?，后?017年6月14日對(duì)徐某刑事拘留、于2017年6月22日對(duì)許某某刑事拘留。北京市公安局海淀分局于2017年9月19日以許某某、徐某涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪移送審查起訴。2018年1月15日，北京市海淀區(qū)人民檢察院以被告人許某某、徐某涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪提起公訴。2019年3月22日，北京市海淀區(qū)人民法院作出一審判決，認(rèn)定被告人許某某犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣三百萬元;被告人徐某犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣二百萬元。一審判決后，被告人許某某、徐某提出上訴，2019年9月30日，二審維持原判。

三、評(píng)析意見

本案系一起涉外類商業(yè)秘密侵權(quán)案件，檢察官充分立足專業(yè)化案件辦理優(yōu)勢(shì)，有效發(fā)揮捕訴一體化職能，提前介入案件辦理，及時(shí)全面引導(dǎo)偵查、科學(xué)研判取證思路，筑牢案件證據(jù)基礎(chǔ)，在應(yīng)對(duì)侵權(quán)方式隱蔽、技術(shù)秘密復(fù)雜、取證跨境困難等諸多難題上，以創(chuàng)新之維尋求解決之道，突破了侵犯商業(yè)秘密類案件“立案難、取證難、成案率低“的辦理瓶頸，這對(duì)于加強(qiáng)國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、保障企業(yè)創(chuàng)新動(dòng)力有突出重要的意義。特別是本案辦理過程中適當(dāng)借鑒民事法律規(guī)則和理論，采用綜合型思維理解和適用法律，采納研發(fā)成本認(rèn)定法更是在解決侵權(quán)損失數(shù)額認(rèn)定方面有了新的突破。

（一）發(fā)揮審前主導(dǎo)作用，提前介入引導(dǎo)偵查

針對(duì)侵犯商業(yè)秘密類案件侵權(quán)方式隱蔽、技術(shù)秘密專業(yè)、證據(jù)取證困難等特點(diǎn)，檢察官充分利用捕訴一體化優(yōu)勢(shì)，提前介入該案辦理，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)有效開展偵查取證工作。本案中對(duì)涉案電表四個(gè)核心程序來源及使用的充分核實(shí)系本案定性的重中之重。審查逮捕階段，針對(duì)嫌疑人對(duì)涉案電表核心程序由朝鮮燒錄完成的不合理辯解，檢察官密切重視核心證據(jù)收集及外圍證據(jù)調(diào)取，在較短的審查逮捕期限內(nèi)引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)及時(shí)調(diào)取到了國(guó)內(nèi)焊接廠工人證言，充分證實(shí)嫌疑人在國(guó)內(nèi)生產(chǎn)電表并灌注核心程序的犯罪事實(shí)，該份證據(jù)為后期的證據(jù)調(diào)取及成功訴判打下關(guān)鍵基礎(chǔ)。在捕后引導(dǎo)偵查意見中，圍繞鑒定意見審查、證據(jù)鏈條完善、辯護(hù)理由的反駁等，多方位向偵查機(jī)關(guān)提出明確偵查要求。

（二）完善指控證據(jù)鏈條、重視電子證據(jù)固定

結(jié)合個(gè)案侵權(quán)模式的新型特點(diǎn)，檢察官向偵查機(jī)關(guān)及時(shí)傳導(dǎo)審判證明標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)偵查機(jī)關(guān)既注重收集披露、使用秘密的主觀證據(jù)，也重視調(diào)取獲取秘密的客觀證據(jù)。本案中，在無法查清商業(yè)秘密獲取來源及人員信息的情況下，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)對(duì)許某某電子郵箱證據(jù)及時(shí)調(diào)取、及時(shí)固定，為本案后續(xù)成功辦理打下堅(jiān)牢的基礎(chǔ)。通過對(duì)技術(shù)秘密信息的同一性鑒定，從許某某發(fā)送給證人孫曉霞的郵件內(nèi)容包含了全部技術(shù)秘密信息，完全具備生產(chǎn)成品的所有要求。通過嚴(yán)格電子數(shù)據(jù)的收集提取，及時(shí)固定并重點(diǎn)審查涉案電子證據(jù)，不僅及早打開了指控犯罪的關(guān)鍵突破口，也成為后續(xù)證據(jù)鏈條中堅(jiān)實(shí)的一環(huán)。

（三）汲取專業(yè)領(lǐng)域力量，解決專業(yè)技術(shù)難題

商業(yè)秘密涉及領(lǐng)域廣泛，具有極強(qiáng)的專業(yè)性。涉案成品電表包括了硬件（線路板、芯片模塊等）、軟件（四個(gè)核心程序，校表軟件等）、和結(jié)構(gòu)（表殼、銘牌、外包裝、端子等）等諸多要件，為充分核實(shí)該案技術(shù)秘密特點(diǎn)，檢察官廣泛查閱與涉案相關(guān)技術(shù)信息文獻(xiàn)材料，向權(quán)利公司相關(guān)技術(shù)人員了解被侵權(quán)產(chǎn)品的研發(fā)過程及相關(guān)技術(shù)信息，并向同行業(yè)（中國(guó)焊接協(xié)會(huì)）相關(guān)技術(shù)人員了解行業(yè)內(nèi)該技術(shù)信息的整體狀況。同時(shí)，加強(qiáng)檢察官親歷審查，主動(dòng)聽取涉案人員及權(quán)利公司的意見，自行補(bǔ)充與商業(yè)秘密認(rèn)定及合法來源等方面的關(guān)鍵證據(jù)。針對(duì)涉案人員就有關(guān)商業(yè)秘密認(rèn)定關(guān)鍵點(diǎn)和同一性鑒定提出的異議，與鑒定人員反復(fù)溝通，認(rèn)真核對(duì)鑒定意見的判斷依據(jù)，解決案件技術(shù)性難題。

（四）審慎跨境案件辦理、強(qiáng)化國(guó)內(nèi)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

本案中被告人許某某等人違反公司保密規(guī)定，以不正當(dāng)手段獲取電表產(chǎn)品核心程序，灌入電表元器件并加工后，銷售給朝鮮平壤電氣件合營(yíng)公司。而由于朝鮮平壤電氣件合營(yíng)公司負(fù)責(zé)人系身處境外的外籍人員，存在大量實(shí)體證據(jù)材料存在境外的情況，司法機(jī)關(guān)難以跨境管轄或者進(jìn)行域外取證。針對(duì)該情況，檢察官積極發(fā)揮法律監(jiān)督職能，堅(jiān)持實(shí)體與程序并重，充分重視涉案證據(jù)的合法性調(diào)取。該案辦理過程中，進(jìn)行核心程序同一性鑒定的電表系由北京福星曉程科技股份有限公司在中國(guó)駐朝鮮大使館工作人員、朝鮮方面律師等見證下，由朝鮮平壤電氣件合營(yíng)公司生產(chǎn)線上直接取得，并經(jīng)參會(huì)人員共同見證下封存、帶回中國(guó)。高度重視取證程序的合法性正是基于公平正義的司法要求，為本案后續(xù)成功指控及開庭審理過程夯實(shí)了證據(jù)基礎(chǔ)。在審慎辦理該案的同時(shí)，檢察官延伸綜治觸角，積極參與社會(huì)治理創(chuàng)新，幫助企業(yè)及早發(fā)現(xiàn)并整改在保密制度、人事管理等方面存在的漏洞，將保護(hù)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)依法落到實(shí)處。

（五）擇優(yōu)適用計(jì)算方法、科學(xué)精準(zhǔn)打擊犯罪

“侵權(quán)損失數(shù)額”既是侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件，直接關(guān)系到量刑幅度，又是司法認(rèn)定的難點(diǎn)。目前司法實(shí)踐中，對(duì)于權(quán)利人因商業(yè)秘密被侵犯而遭受損失的數(shù)額主要參照三種計(jì)算方法：權(quán)利人利益損失、侵犯人的非法獲利以及商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值?；谏虡I(yè)秘密的類型不同、侵權(quán)行為多樣、有關(guān)損失的證據(jù)難以收集等情況，司法實(shí)踐中需要結(jié)合個(gè)案的證據(jù)情況具體分析，按照最合適的計(jì)算方式來確認(rèn)侵權(quán)損失數(shù)額。

檢察官充分結(jié)合全案證據(jù)，考慮到涉案電表的特殊性，在無法確定權(quán)利公司損失及被告人非法獲利的情況下，按照比例折算法，依據(jù)研發(fā)成本來確定損失數(shù)額，正是基于以下幾點(diǎn)理由：第一，雖然有涉案公司和朝鮮公司的銷售合同，但仍無法確定電表的成本價(jià)格。成品電表除了包括硬件、軟件、和結(jié)構(gòu)等成本外，還包括焊接以及人工等成本費(fèi)用，本案中無法確定出口朝鮮的涉案電表的成本價(jià)格，因此也就無法確定電表的獲利部分。雖然有大量的出口退稅及增值稅發(fā)票等證據(jù)，但出口退稅部分仍無法剝離出成本，因此不宜以獲利來確定權(quán)利人的損失。第二，在案客觀證據(jù)體現(xiàn)許某某、徐某向朝鮮平壤合營(yíng)公司制售電表的時(shí)長(zhǎng)、價(jià)格數(shù)量以及出口退稅等情況，足以認(rèn)定兩名被告人的侵犯商業(yè)秘密犯罪行為非法獲利巨大，給被害單位曉程公司造成的損失及危害后果必然不僅限于該審計(jì)報(bào)告認(rèn)定的四個(gè)核心程序研發(fā)成本，且非法獲利金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于研發(fā)成本，采取研發(fā)成本來確定權(quán)利人的損失已經(jīng)較為有利于嫌疑人。第三，按照比例的方法確定研發(fā)成本具有一定科學(xué)性。四個(gè)非公知子程序所占總程序比例為40.46%，按此比例分配成本，即軟件成本乘以40.46%為四個(gè)非公知子程序成本，即四個(gè)非公知子程序研發(fā)成本為人民幣263萬余元。

本案中由于被侵權(quán)公司的損失以及被告人的非法獲利均難以確定，最后依據(jù)研發(fā)成本來確定損失額。但以研發(fā)成本確定損失金額，也面臨一定的爭(zhēng)論，體現(xiàn)在適用研發(fā)成本的前提是否要求商業(yè)秘密喪失非公知性，以及何為“喪失非公知性”。

《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十七條，因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值確定損害賠償額，商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，依據(jù)其開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的時(shí)間等因素確定。該司法解釋反映出最高院對(duì)于權(quán)利人損失的認(rèn)定傾向，涉及的是民事領(lǐng)域侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償問題，在民事案件中規(guī)定商業(yè)秘密的價(jià)值可參考商業(yè)秘密開發(fā)成本的前提是商業(yè)秘密已經(jīng)被公開，即只有在涉案商業(yè)秘密因侵權(quán)行為為公眾所知悉的前提下，方可以商業(yè)秘密的研發(fā)成本來計(jì)算權(quán)利人的損失。

關(guān)于“為公眾所知悉”一種觀點(diǎn)認(rèn)為其指的是已由國(guó)內(nèi)外公開媒體所公開，已為國(guó)內(nèi)所公開使用，已為相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員所普遍掌握，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于“公眾”的理解不宜過于狹隘，非法披露的公開程度不是判定行為的關(guān)鍵。商業(yè)秘密即便向特定的少數(shù)人披露，也已經(jīng)喪失了秘密性，喪失了非公知性。筆者同意后一種觀點(diǎn)，雖然在民事案件中只有在涉案商業(yè)秘密因侵權(quán)行為為公眾所知悉的前提下，方可以商業(yè)秘密的研發(fā)成本來計(jì)算權(quán)利人的損失，但具體到刑事司法實(shí)踐中，對(duì)“喪失非公知性”的界定不宜機(jī)械化，對(duì)于“公眾”的理解不宜過于狹隘化。研發(fā)成本只是認(rèn)定和評(píng)判侵犯商業(yè)秘密犯罪給被害單位造成損失或造成危害后果的一方面依據(jù)或指標(biāo)，但并不是唯一依據(jù)和指標(biāo)。

本案中采納研發(fā)成本確定重大損失數(shù)額，系在窮盡取證空間的前提下，在對(duì)證據(jù)分析基礎(chǔ)上的整體把握和司法考量，該計(jì)算方式最終得到法院采納，并取得了良好的庭審效果，起到了積極的示范意義。